Sentencia de Tutela nº 662/12 de Corte Constitucional, 24 de Agosto de 2012

1. Hechos.

   El apoderado interpuso acción de tutela, en su calidad de Defensor del Pueblo, el veintiocho (28) de febrero de 2012 en contra de la empresa temporal Visión y Marketing S.A.S y Mattel de Colombia S.A, con la finalidad de obtener la protección de los derechos fundamentales de N.F.M.R. a la salud, a la vida digna, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada que habrían sido vulnerados como consecuencia de los siguientes hechos:

   1.1 N.F.M. celebró un contrato laboral por el tiempo que dure la realización de la obra o labor contratada el veintitrés (23) de enero de 2012 con la empresa temporal Visión y Marketing S.A.S, como M.J.C. quien la envió a laborar en la empresa Mattel de Colombia.

   1.2 El once (11) de febrero de 2012, el médico radiólogo Á.M., adscrito a la Clínica Universitaria El Bosque, determinó que tenía seis (6) semanas de embarazo.

   1.3 El quince (15) de febrero de 2012 informó a su jefe inmediato, la señora D.M., de su estado de gravidez y le hizo entrega de la prueba correspondiente. Sin embargo, la señora M. se negó a recibir dicha prueba y de inmediato le informó a la señora M. que por no haber radicado este documento en la entidad quedaba despedida. Acto seguido, la obligó a firmar una carta de renuncia si quería que su empleador le siguiera pagando el servicio de salud en la EPS SURA a la cual se encontraba afiliada.

   1.4 N.F. manifestó que depende económicamente del salario que percibía en la entidad demandada y que es madre cabeza de familia de una menor de cinco (5) años de edad.

2. Solicitud de tutela.

   Con fundamento en los hechos, la Defensoría del Pueblo solicitó al juez de tutela : (i) la protección de los derechos fundamentales de la usuaria a la salud, al trabajo, al mínimo vital, al fuero de maternidad y a la vida digna; y (ii) que se ordene a su empleador, la empresa temporal Visión y Marketing y Mattel de Colombia que, “en el término improrrogable de 48 horas a partir de la notificación del fallo (…) se ordene el reintegro de la usuaria a la empresa, pago de su salario que tiene derecho desde el día de su despido injusto sin permiso del Ministerio de Protección Social, con la respectiva indemnización por despido injusto de acuerdo a lo ordenado por ley pertinente, afiliación en salud sin interrupción por su delicado estado de salud, estabilidad laboral con todos sus derechos laborales y reubicación según orden médica y demás de acuerdo a la Constitución política y Ley”.[1]

3. Intervención de las entidades demandadas.

   3.1 Visión y M.S.

   La entidad demandada, por medio de apoderado especial contestó la tutela solicitando al juez denegar la presente demanda. Para ello, señaló que “la trabajadora no fue despedida, la terminación del contrato de trabajo se basó en la decisión libre y voluntaria y la ratificación de la decisión plasmada en el contrato de transacción mediante el cual las partes libre y voluntariamente transan cualquier diferencia”[2]. Con base en esto afirmó que, como la decisión de la señora N.F.M.R. fue libre y voluntaria, la entidad considera que la presente tutela no está llamada a prosperar, “toda vez que los derechos fundamentales no han sido desconocidos, por el contrario se han respetado y protegido”.[3]

   3.2 Mattel de Colombia S.A.

   La apoderada especial de la entidad demandada contestó la demanda de tutela solicitando que la misma fuera denegada con base en las siguientes consideraciones:

   (i) En primer lugar, afirmó que Mattel de Colombia no hace parte de la relación laboral que hay entre la señora M. y la empresa Visión y Marketing.

   (ii) En segundo lugar, negó que la empresa Visión y Maketing haya enviado a la entidad que ella representa a la señora M., “ya que lo que existe entre las compañías es una oferta mercantil para la prestación de servicios de merchandising y no un contrato de intermediación laboral”[4].

   (iii) En tercer lugar, señaló que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

   (iv) Por último, destacó que “en el caso en cuestión, el contrato de trabajo terminó por decisión de la trabajadora, señora M.R., quien renunció a su trabajo y adicionalmente firmó un acuerdo con su ex empleador”[5].

1. Copia del acta de posesión N° 38 del doctor R.D.M.M. en el cargo de Defensor Regional de Bogotá Grado 21, expedida el tres (3) de mayo de 2004. [6]

2. Copia del contrato de trabajo por duración de la obra celebrado entre la sociedad Visión y Marketing S.A.S y N.F.M.R. el día veintitrés (23) de enero de 2012.[7]

3. Copia de los resultados de la Ecografía Transvaginal realizada a la señora N.F.M.R. el once (11) de febrero de 2012 en la Clínica Universitaria El Bosque, en la cual se evidencia su estado de embarazo.[8]

4. Copia del contrato de transacción celebrado entre V.A.S., quien obra en representación de la sociedad Visión y Marketing S.A.S y N.F.M.R., en el cual se acuerda el día quince (15) de febrero de 2012 dar por terminado el contrato celebrado.[9]

5. Copia de la carta escrita por la señora N.F.M.R. dirigida a la sociedad Visión y Marketing S.A.S, en la cual informa que desde el quince (15) de febrero de 2012 hace su retiro voluntario de la entidad.[10]

6. Certificado de Existencia y Representación legal de la Sociedad Visión y Marketing S.A.S, con fecha de veintinueve (29) de febrero de 2012.[11]

7. Certificado de Existencia y Representación legal de la sociedad Mattel Colombia S.A, con fecha de veintisiete (27) de febrero de 2012.[12]

8. Copia de la Oferta Mercantil Núm.01 celebrada entre el oferente Visión y Marketing S.A.S y el cliente Mattel de Colombia S.A del ocho (8) de abril de 2008.[13]

Mediante sentencia del veinte (20) de marzo de 2012, el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá resolvió negar la protección de los derechos fundamentales alegados.

El juez de instancia señaló que “el asunto objeto de pronunciamiento, reside en la presunta terminación injustificada del contrato laboral por parte de la Empresa Temporal Visión y Marketing SA, en atención a la noticia del estado de gravidez de N.F.M.R.”[14].

Acto seguido, adujo el a quo que el despido no acaeció con ocasión del estado de embarazo de la señora M., sino, en virtud de la renuncia presentada por ella, la cual quedó consolidada con la suscripción de un contrato de transacción con la sociedad Visión y Marketing.

El juez de instancia resaltó que en la transacción “se convino la cancelación (…) de los aportes a seguridad social integral, con un ‘IBC’ de un salario mínimo legal mensual vigente, hasta el día en que el hoy nasciturus cumpla tres meses de vida. (…) [D]e otro lado, transó la citada ciudadana los derechos laborales ciertos, al igual que los inciertos y discutibles que resultaren a favor de ella y a cargo de Visión y Marketing, conciliando sin exclusión de ningún orden hasta esa fecha, toda clase de acciones, derechos y prestaciones que directa o indirectamente tenga como causa el contrato laboral que subsistió (sic) entre las partes”[15].

Por último, indicó que la empresa Mattel de Colombia no tiene responsabilidad alguna en el presente asunto, en tanto la señora M. no tiene ningún vínculo de carácter laboral con dicha entidad.

Remitido el expediente a esta Corporación, la S. de Selección de Tutelas Número Cinco, mediante Auto del diez (10) de mayo de 2012, dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Actuaciones surtidas en sede de revisión.

   J.A.S.C., actuando como apoderado especial de Mattel de Colombia presentó escrito de oposición a la revisión por parte de la Corte Constitucional del presente expediente, en el cual manifestó que la demanda debe declararse improcedente, y por ende se debe confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá que negó la protección a los derechos alegados.

   Sobre el caso concreto, el apoderado de la entidad indicó que “no se puede establecer como en forma errónea lo hace la parte accionante, que el tratamiento a todas las mujeres embarazadas debe ser igual, porque la protección establecida en la ley laboral, y que genera la llamada estabilidad reforzada, sólo es aplicable en aquellos casos en que la parte empleadora decida dar por terminado el contrato de trabajo en forma unilateral, y no en aquellos casos en (sic) la terminación de la relación contractual derive de la libre y mera liberalidad de la trabajadora concluida además con un acuerdo de transacción debidamente firmado por las partes del contrato de trabajo”[16].

2. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

3.1 Problema jurídico y esquema de resolución.

1. Corresponde a esta S. de Revisión determinar si con el acta de transacción Laboral suscrita entre la sociedad Visión y Marketing S.A.S y N.F.M.R., en la que se pactó (i) terminar por mutuo acuerdo entre las partes el contrato por duración de la obra; y (ii) que el empleador continuara haciendo los aportes a la seguridad social hasta tres meses después del parto, se vulneraron los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida digna y a la salud de la accionante.

2. Con el objetivo de solucionar el problema jurídico planteado, la S. reiterará su jurisprudencia relacionada con: (3.1.1) la garantía constitucional de la estabilidad laboral reforzada respecto de las mujeres en estado de embarazo en los contratos pactados por duración de la obra, (3.1.2) los contratos de transacción que versan sobre derechos laborales ciertos e indiscutibles, y (3.1.3) por último se analizará el caso concreto.

   3.1.1 Garantía constitucional a la estabilidad laboral reforzada respecto de las mujeres en estado de embarazo. Reiteración de jurisprudencia.

3. El ordenamiento jurídico colombiano prescribe una protección especial a la mujer embarazada. Esta protección tiene su origen normativo en el derecho constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos, y ha tenido un desarrollo tanto legal como jurisprudencial.

4. De acuerdo al artículo 13 de la Constitución, el Estado tiene el deber de proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta” y debe sancionar “los abusos o maltratos que contra ellos se cometan”[17]. A su vez, el artículo 43 de la Constitución, consagra una protección especial de la mujer embarazada y en estado de lactancia al señalar que ella “gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Por otra parte, el artículo 53 Superior, enuncia los principios mínimos fundamentales que deben observarse en el estatuto del trabajo, dentro de los cuales se encuentra el principio de estabilidad en el empleo[18].

5. Al respecto, la Corte ha indicado que “en desarrollo del principio de igualdad y en aras de garantizar el derecho al trabajo de la mujer embarazada, es que la jurisprudencia constitucional ha considerado que ésta “tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas”[19]”[20].

6. En el campo del derecho internacional de los derechos humanos es menester citar lo referente a la protección del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, a la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la M. y a los Convenios OIT. El mentado Pacto[21] dispone que los Estados Parte tienen el deber de garantizar la protección efectiva contra cualquier clase de discriminación por motivos, entre otros, de sexo. A su turno, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la M.[22] determina que los Estados tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar “(…) bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo (…)” además de “prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajo que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella”. A su turno, el Convenio 183 de la OIT[23], sobre la protección de la maternidad, “impone a los Estados Parte lograr la igualdad real de la mujer trabajadora atendiendo su estado de discriminación, por el hecho de la maternidad”[24], de modo que “todo miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación del empleo, con inclusión del acceso al [mismo]”.[25]

7. Estos mandatos han sido desarrollados por parte del legislador Colombiano. El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone la prohibición de despedir a una mujer por motivo de su embarazo o lactancia y enuncia una presunción, en virtud de la cual, se entiende que el despido se ha efectuado por motivo del embarazo o de la lactancia, cuando este se efectúa sin el correspondiente permiso del inspector del trabajo.

   Esta Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad de este artículo en la sentencia C-470 de 1997. En dicha providencia se declaró su exequibilidad bajo el entendido de que, “carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido”.

   Por su parte, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, ordena al empleador acudir al inspector del trabajo, antes de proceder al despido de una mujer durante el periodo de embarazo o de lactancia, para que éste decida sobre la constitucionalidad y legalidad de la medida. Con la visita del inspector se pretende constatar que la desvinculación de la trabajadora corresponde a una razón propia del servicio y que ésta no se trata de una medida discriminatoria.

8. En esa lógica, en la sentencia C-470 de 1997, se estableció que la mujer embarazada tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada en razón de que el despido injustificado de las mujeres en estado de gravidez es una de las manifestaciones más latentes de discriminación de género. Además, la estabilidad laboral reforzada es un derecho fundamental[26] que se deriva “del derecho fundamental a no ser discriminado por ocasión del embarazo y que implica una garantía real y efectiva de protección a favor de las trabajadoras en estado de gestación o lactancia”[27].

9. Lo expuesto, da cuenta del consenso en torno a la especial protección que requiere la mujer embarazada o lactante, dada su condición de vulnerabilidad. Entonces, esta Corporación ha sostenido que cuando se de por terminado unilateralmente el contrato de trabajo de una mujer embarazada o lactante, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de unos requisitos. Criterios que han sido establecidos por la jurisprudencia constitucional para, con base en ellos, determinar si resulta procedente o no la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de la mujer. Los criterios establecidos en la jurisprudencia son: (i) que el despido o la desvinculación se haya producido durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) que la terminación se haya efectuado sin la autorización expresa del inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o sin la resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; (iii) que el empleador haya conocido o deba haber conocido el estado de embarazo de la trabajadora; (iv) que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique; y (v) que la terminación del vínculo laboral o el despido amenace el mínimo vital de la mujer o del que está por nacer[28].

   Sin embargo, esta Corporación en la sentencia T-095 de 2008 modificó su jurisprudencia en relación con el requisito de acreditar que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la trabajadora. Sobre esto, en la citada sentencia se señaló que dicho requisito no puede interpretarse de manera rígida pues podría convertirse en una carga desproporcionada para la mujer embarazada o lactante[29]. De esta forma, se traslada la carga de la prueba al empleador quien debe demostrar que el despido está objetivamente justificado en alguna de las causales de despido con justa causa del Código Sustantivo del Trabajo y que no obedece a un acto de discriminación.

10. Ahora bien, como se analizó en la primera parte de este acápite, la Constitución de 1991 en los artículos 43 y 53 y el Código Sustantivo del Trabajo en los artículos 239 y 240, consagraron la protección frente al despido de las mujeres embarazadas y lactantes sin hacer referencia a que dicha protección aplica únicamente en algunos contratos laborales. Por ello, de estos artículos se desprende que la mujer embarazada o lactante goza de especial protección constitucional por su condición de tal.

    En este sentido, en sentencia T-872 de 2004 la Corte se refirió a la especial protección de que goza la mujer en estado de embarazo en los siguientes términos: “[e]n suma, el embarazo le confiere a la mujer una protección especial de origen constitucional que debe ser respetada por autoridades públicas y particulares y que consiste en que, por la sola condición de la gravidez, aquella no puede ser desvinculada de su trabajo, y que si ello sucede, se levanta sobre el acto una ‘presunción de discriminación’ (sentencia T-1392 de 2000) que debe ser desvirtuada. ‘Una estabilidad reforzada –dice la Corte - implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad’ (T-470 de 1997)”. (N. fuera del texto original).

11. Asimismo, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha indicado que la estabilidad en el trabajo de la mujer embarazada o lactante tiene tres fundamentos constitucionales[30] que justifica la aplicación del fuero de maternidad a cualquier clase de contrato que la mujer tenga suscrito con su empleador, sea de duración indefinida, a término fijo o por obra o labor contratada.

    Así pues, se describirán brevemente los tres fundamentos constitucionales aludidos. El primero de estos, es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo. Este fundamento, encuentra sustento en los artículos 13 y 43 de la Constitución y en varios instrumentos internacionales[31], en los cuales se ha determinado que la discriminación de la mujer embarazada o lactante se encuentra prohibida en todas las esferas de trabajo, cualquiera que sea su modalidad- laboral, civil o de asociación. La finalidad de esta protección radica en impedir la discriminación constituida por la terminación, despido, o la no renovación del contrato con ocasión del embarazo o lactancia.

    El segundo fundamento constitucional está constituido por el otorgamiento a la mujer de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y lactancia, como un medio para asegurarle un ingreso económico mensual que le garantice una vida en condiciones dignas, su mínimo vital, la continuación en la afiliación a seguridad social en salud y el pago de la licencia de maternidad.

    Por último, el tercer fundamento constitucional es la protección del recién nacido y de la familia. Esta protección se deriva de los artículos 42 y 44 de la Constitución. Desde esta perspectiva, la finalidad del fuero de maternidad es impedir que durante el período de protección, la madre pierda su estabilidad económica y que ello de lugar a la imposibilidad de satisfacer las necesidades básicas del recién nacido y su familia.

12. Por lo expuesto en relación con los tres fundamentos constitucionales, los instrumentos internacionales y la normatividad laboral se puede afirmar lo siguiente[32]:

    (i) Será ineficaz el despido que no se encuentre precedido por una autorización del inspector del trabajo que haya descartado la presencia de una discriminación.

    (ii) La estabilidad laboral reforzada se extiende a toda modalidad de contratos[33] laborales (a término fijo y por duración de la obra o labor), civiles y de trabajo cooperado. Ello, en virtud del derecho a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud y a la prohibición de discriminación en razón del sexo[34].

13. En relación con el caso que ocupa a la S., es pertinente resaltar que en los contratos celebrados por duración de la obra o labor contratada aunque por la naturaleza jurídica de esta clase de contratos se prevé una terminación del mismo en fecha cierta, cuando se trata de una mujer en estado de embarazo o lactante el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado entre las partes, o la terminación de la obra o labor contratada, no es razón suficiente para legitimar la terminación o no renovación del contrato por parte del empleador. Sobre el particular, la Corte ha considerado lo siguiente:

    “[S]iempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”:

    “[L]a Corte ha afirmado que el sólo advenimiento del término, en el caso de los contratos a término fijo, no constituye elemento objetivo suficiente para la terminación del contrato, debido al poder de irradiación del principio de estabilidad laboral, menos aún en el caso de las mujeres embarazadas frente a quienes, por tratarse de sujetos de especial protección, opera la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, le corresponde al empleador correr con la carga de la prueba de sustentar en qué consiste el factor objetivo que le permite desvirtuar la presunción de discriminación que pesa sobre sí, en el caso de las trabajadoras que debido a su estado de gravidez, no son nuevamente contratadas o son despedidas”[35].

    3.1.2 La transacción en materia laboral sobre derechos ciertos e indiscutibles.

14. El Código Civil define en su artículo 2469 el contrato de transacción como aquel “en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. Por su parte, la Constitución en su artículo 53 y el Código Sustantivo del Trabajo en los artículos 13 y 15 consagraron que: (i) en materia laboral solo se pueden transigir y conciliar los derechos inciertos y discutibles y, (ii) los derechos mínimos a favor del trabajador son irrenunciables.

    Lo anterior, según la Corte Constitucional “refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para el empleado tiene el derecho laboral. De suerte que los logros alcanzados en su favor, no pueden ni voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia obligatoria”[36], pues se busca asegurarle al trabajador un mínimo de bienestar individual y familiar que consulte la dignidad humana, siendo por lo tanto de orden público las disposiciones legales que regulan el trabajo humano y sustraídos de la autonomía de la voluntad privada los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos, salvo los casos exceptuados expresamente por la ley (artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo)[37].”[38]

15. Una transacción exitosa implica que la manifestación de voluntad debe ser libre, consciente y espontánea, lo que exige que esté libre de error, fuerza o dolo; el objeto debe ser lícito; la causa debe ser lícita; la manifestación de voluntad debe provenir de una persona capaz o de su representante; y, en los casos que se requiera, se debe verificar que esté presente la formalidad habilitante. Que su objeto sea lícito, significa en derecho laboral y de la seguridad social que esté acotado por los derechos ciertos e indiscutibles.

16. En el área del derecho laboral y de la seguridad social, es preciso señalar que los derechos son, en principio, renunciables en un eventual acuerdo, en razón a que se trata de derechos individuales que sólo miran el interés particular del renunciante. No obstante, tratándose de derechos ciertos e indiscutibles, la libertad dispositiva está cercenada por mandato directo de la Constitución y de la ley.

17. Esta evidente intromisión estatal, cuyo propósito es impedir que las personas renuncien a derechos laborales y de seguridad social ciertos e indiscutibles, aun si consienten voluntariamente en ello, encuentra respaldo en la creencia fundada de que los trabajadores y los afiliados al sistema de seguridad social pueden verse forzados a realizar renuncias como respuesta a un estado de necesidad y en la convicción de que, de facto, las relaciones laborales no se desenvuelven en un plano de igualdad entre empleador y trabajador, cuestionando así la vetusta idea de que las relaciones entre privados siempre se desarrollan en un plano de horizontalidad e igualdad y conduciendo a la necesidad de reconocer a los trabajadores una tutela reforzada.

18. En definitiva, no es admisible la conciliación acerca de derechos ciertos e indiscutibles, comoquiera que ellos están comprendidos dentro del derecho imperativo y no dentro del derecho dispositivo. Pero, ¿qué hace en el ámbito laboral que un derecho sea cierto e indiscutible?

    La S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 08 de junio de 2011, puntualizó que “el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra. Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad. Lo que hace, entonces, que un derecho sea indiscutible es la certeza sobre la realización de las condiciones para su causación y no el hecho de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de no ser así, bastaría que el empleador, o a quien se le atribuya esa calidad, niegue o debata la existencia de un derecho para que éste se entienda discutible, lo que desde luego no se correspondería con el objetivo de la restricción, impuesta tanto por el constituyente de 1991 como por el legislador, a la facultad del trabajador de disponer de los derechos causados en su favor; limitación que tiene fundamento en la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en las leyes sociales”[39].

    En otras palabras, un derecho es cierto en la medida en que esté incorporado en el patrimonio de un sujeto, es decir, cuando operaron los supuestos de hecho de la norma que consagra el derecho, así no se haya configurado aún la consecuencia jurídica de la misma. Este concepto de derecho cierto está ligado con la concepción de derecho adquirido que está Corte ha construido[40] y excluye, por lo tanto, las simples expectativas o los derechos en formación.

    Por otro lado, la indiscutibilidad de un derecho alude a la certidumbre alrededor de la caracterización del mismo, esto es, a los extremos del derecho y a su quantum, elementos que brillan por su claridad y evidencia, lo cual les entrega el estatus de suficientemente probados. Gracias a esta huella de indiscutibilidad, el reconocimiento de estos derechos, en el plano teórico, no haría necesaria una decisión judicial.

19. En suma, la certeza de un derecho corresponde a su efectiva incorporación en el patrimonio del trabajador, y la indiscutibilidad hace relación a la seguridad sobre los extremos del derecho. Por ejemplo, cuando se sabe que entre dos personas hubo un contrato laboral de carácter verbal, a raíz del cual se le deben las cesantías al empleado, su derecho a las cesantías es cierto, pues siempre que hay contrato laboral el empleador debe consignarle al trabajador una suma de dinero a título de cesantías, aunque su monto es discutible, puesto que no se sabe desde cuándo hubo contrato, y no es posible determinar el monto debido por concepto de cesantías.

    3.1.3 Análisis del caso concreto.

20. Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a esta S. de Revisión determinar si es procedente la acción de tutela instaurada por el defensor del pueblo, en representación de N.F.M., mediante la cual se pretende, el reintegro a su trabajo, el pago de los salarios y prestaciones sociales causadas, los aportes a seguridad social pendientes desde el momento en que fue despedida y la respectiva indemnización por despido injusto.

    La protección constitucional de la estabilidad laboral reforzada por vía de tutela es una medida excepcional pues, en principio no resulta procedente para lograr un reintegro laboral, toda vez que el mecanismo idóneo para la protección de los derechos violados puede garantizarse a través del juez laboral, quien tiene la competencia para conocer de este tipo de procesos. Sin embargo, cuando se trata de un sujeto que pertenece a un grupo reconocido constitucionalmente como de especial protección, como es el caso de las mujeres en estado de embarazo o lactancia, el constituyente determinó que la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de los derechos vulnerados de estos sujetos.

    Ahora, desde el punto de vista del sujeto activo de la acción, esta tutela es procedente toda vez que la actuación del Defensor del Pueblo Regional Bogotá, está autorizada por los artículos 10 y 46 del Decreto 2591 de 1991. El Defensor del Pueblo afirma, en la demanda de tutela, que éste actúa con ocasión de la petición de apoyo solicitada por N.F.M.R., quien consideró que le vulneraron “sus derechos fundamentales, al ser despedida de su empleo en estado de embarazo por la empresa temporal Visión y Marketing y Mattel de Colombia”.

21. Superado el examen sobre la procedibilidad de la demanda, entra la S. a analizar si el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora N.F.M.R. fue desconocido por parte de la sociedad Visión y Marketing S.A.S y Mattel de Colombia. El análisis del caso concreto gira en torno a determinar la validez del pacto sobre la terminación del contrato por mutuo acuerdo estando la accionante en estado de embarazo.

22. Ahora bien, retomando el fondo del asunto que ocupa a la S., de las pruebas allegadas al proceso, se desprende que entre las partes se celebró un contrato de transacción el quince (15) de febrero de 2012 en el cual se acordó, entre otros puntos, lo siguiente:

    “[e]l motivo de la terminación contractual con la señora N.F.M.R. es la voluntad libre y espontánea de las partes contractuales, estas de común acuerdo manifiestan que el empleador, como un acto de mera liberalidad y en aras del principio de solidaridad, seguirá haciendo los aportes a seguridad social integral, con un IBC de un salario mínimo legal mensual vigente hasta el día en que su menor hijo cumpla la edad de tres meses.

    (…)

    Las partes transan en este acto, todos los derechos laborales ciertos al igual que los inciertos y discutibles a favor de N.F.M.R. y a cargo de la sociedad VISIÓN Y MARKETING S.A.S. por tanto sin exclusión alguna se concilian hasta la fecha, toda clase de acciones, derechos o prestaciones que directa o indirectamente tenga como causa el contrato laboral que existió entre las partes (…)”[41] .

23. Sin embargo, pese a dicho acuerdo, N.F.M. manifestó al Defensor del Pueblo, quien lo plasmó en el escrito de tutela, que cuando ella entregó la prueba de embarazo a su jefe inmediato, la señora D.M., ésta la obligó de manera inmediata a firmar la carta de renuncia “si quería que el empleador le siguiera pagando el servicio de salud en la EPS”[42].

24. Con base en esta información, la S. considera necesario determinar si el contrato de transacción suscrito entre la señora N.F. y la sociedad Visión y Marketing S.A.S, respetó los derechos fundamentales de la señora, o si por el contrario, los vulneró.

    Para dar respuesta a este interrogante, debe resaltarse que dentro de la transacción celebrada entre N.F. y la sociedad Visión y Marketing, la primera renunció a su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. Con base en las consideraciones de la sentencia, se puede afirmar que este es un derecho irrenunciable en tanto es cierto e indiscutible pues, desde que la señora N. quedó en estado de embarazo y al encontrarse bajo una relación laboral se hizo acreedora del fuero de maternidad que implica, entre otras garantías, el derecho a no ser despedida en razón de su embarazo sin autorización del inspector del trabajo.

25. En vista de lo anterior, y teniendo en cuenta que en la transacción se acordó que el empleador seguiría pagando la seguridad social de la señora M., lo cual constituye un indicio de fuerza sobre la voluntad de la trabajadora en dicho contrato, la S. de Revisión concluye que el contrato de transacción celebrado violó directamente la Constitución Política. Lo anterior, en tanto en dicho acuerdo es palmaria la presencia de un vicio en el consentimiento pues, al empleador ofrecerle a la señora M. que este se haría cargo de las cotizaciones al sistema de seguridad social la enfrentó a una situación en la cual la manifestación de la voluntad no ha sido libre ni espontánea, sino que se exteriorizó por el temor que le generó a N.F. la amenaza.

    En dicha transacción, se llevó a cabo un acuerdo en donde una trabajadora, sujeto de especial protección constitucional por su estado de embarazo, renunció a su fuero de maternidad ante la amenaza de no tener con qué costearse la seguridad social que le permitiera seguir teniendo acceso a los servicios de salud requeridos por su especial condición. Entonces, la entidad demandada desconociendo a todas luces el contenido del artículo 13 de la Carta, del cual se deriva el derecho fundamental a la no discriminación por razón de género, que se traduce en el derecho a no ser discriminado a causa del embarazo, acordó la terminación del vínculo sin solicitar la autorización del inspector del trabajo.

26. Para la S., en principio la terminación de común acuerdo del contrato de trabajo es susceptible de transacción. Ahora, teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, es fundamental como garantía de los derechos de la señora N. que la autoridad laboral competente avale tal transacción para verificar que el acuerdo no obedece a un acto discriminatorio. Pues, como es sabido, las relaciones laborales no se desenvuelven en un plano de igualdad entre empleador y trabajador. Por eso, aun si los trabajadores consienten voluntariamente en ello, persiste la creencia fundada de que los trabajadores pueden verse forzados a realizar renuncias como respuesta a un estado de necesidad.

27. Se reitera que las mujeres gestantes gozan del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el cual implica que su contrato de trabajo no sólo no puede ser terminado de forma injustificada, sino que, además, el empleador debe cumplir unos requisitos adicionales como el obtener permiso previo de la autoridad laboral competente, porque de otra manera el despido se torna ineficaz; esta prohibición la consagra el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.[43]

28. Además, como quedó expuesto en las consideraciones de esta providencia, cuando se desconozca el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas o lactantes, el juez constitucional puede garantizar su goce efectivo. Ello, después de verificar que, como sucedió en el caso concreto, pese a que la señora M. no fue despedida porque medió un contrato de transacción, es evidente que detrás de este contrato se esconde el despido en razón de su estado de embarazo, situación que por lo demás, esta Corporación ha considerado, a la luz de las múltiples normas constitucionales que regulan el tema, un factor de discriminación contra las mujeres.

29. Entonces, teniendo en cuenta que el contrato por duración de la obra celebrado entre N.F.M.R. y la sociedad Visión y Marketing S.A.S inició el 23 de enero de 2012, y que la señora M. notificó a su empleador de su condición el quince (15) de febrero de 2012, siendo ese el mismo día en que se suscribió el contrato de transacción, es palmario que la señora N.F. no actuó de manera libre y voluntaria, por el contrario, su decisión estuvo viciada.

30. En conclusión, a juicio de esta S., la entidad demandada vulneró los derechos de N.F.M.R. al celebrar el contrato de transacción el quince (15) de febrero de 2012 y no solicitar el permiso de la autoridad del trabajo, pues la señora M. se encontraba amparada por el fuero de maternidad por estar en estado de embarazo, tal como se evidencia en las pruebas obrantes en el expediente, situación que era, por lo demás, conocida por las partes. En este caso concreto, la empresa no respetó las garantías constitucionales del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las cuales era titular la señora M..

31. En ese orden de ideas, el hecho de tratarse de un contrato por duración de la obra o labor contratada, no exime al empleador de otorgar la garantía del reintegro pues siempre que subsistan las causas que le dieron origen al contrato se tiene derecho al reintegro. Y como en el caso que ocupa a esta S. de Revisión se trata de un contrato por duración de la obra o labor contratada, en el cual es evidente el trato discriminatorio hacia N.F.M. puesto que, por un lado, se celebró el día veintitrés (23) de enero de 2012 y se terminó el quince (15) de febrero del mismo año, es decir, tan sólo transcurrió un (1) mes desde la celebración del mismo y, por el otro lado, se deduce que las causas que dieron origen a la celebración del contrato aun persisten pues la entidad accionada no manifestó que la labor de M.J.C. para la cual fue contratada no se requiera por dicha entidad.

    Ahora, teniendo en cuenta que la actuación que vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria se realizó durante el embarazo, la S. revocará el fallo de única instancia del Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá mediante sentencia proferida el veinte (20) de marzo de 2012, que denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se ordenará a la sociedad Visión y Marketing S.A.S, (i) vincular a la señora N.F.M.R. a un cargo de igual o similares condiciones al que venía desempeñando al momento de la terminación del contrato laboral, (ii) pagarle los salarios dejados de percibir, (iii) mantener su vinculación y en caso de que no lo está vincularla al Sistema de Seguridad Social, (iv) pagarle la indemnización prevista por el artículo 239, inciso 3º del Código Sustantivo del Trabajo, (v) y reconocerle las demás prestaciones sociales a que haya lugar de acuerdo a la legislación colombiana vigente.

    Por su parte, Mattel de Colombia S.A.S, deberá responder solidariamente por el pago de las sumas que comporte el cumplimiento de esta decisión.

    Para velar por el cumplimiento de lo ordenado en el presente fallo, se remitirá copia del mismo al inspector del Trabajo con sede en Bogotá, para que sea garante y vigile que se cumpla y no le genere más actos discriminatorios a la accionante.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,