Sentencia de Tutela nº 801/14 de Corte Constitucional, 4 de Noviembre de 2014

En la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander, compareció la señora M.E.P., identificada con cédula de ciudadanía 27.586.192, quien presentó acción de tutela verbalmente[1] contra la empresa Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P y los ciudadanos J.C.C. y R.M.O., en su condición de vecinos colindantes. Fundamenta su solicitud en los siguientes:

1. Hechos.

1. La accionante afirma que es propietaria de una casa ubicada en la avenida 15 con calle 19-35 del barrio circunvalación, en la ciudad de Cúcuta. Señala que por el techo de ese predio pasa un tubo de cañería que viene de otro inmueble de propiedad de R.M.O., y en el suelo existe una caja de aguas negras de J.C.C..

2. Manifiesta que cuando las cañerías colapsan y se tapan, el inmueble de su propiedad se inunda de aguas residuales. Explica que debido a esto permanece enferma, lo que agrava su ya de por sí avanzada edad (70 años).

3. Con fundamento en lo anterior, la señora P. solicita al juez de tutela que ordene “retirar de su predio las cañerías que pasan por él”[2]. Petición que ya había presentado ante la empresa Aguas Kpital sin obtener una respuesta favorable.

4. Junto con la presentación oral de la demanda de tutela, la accionante allegó los siguientes documentos:

   i- Copia de la cédula de M.E.P. (folio 1).

   ii- Certificado de calibración expedido por el laboratorio de medidores de agua de Aguas Kpital de Cúcuta, emitido el 4 de mayo de 2011 (folio 2).

   iii- Copia de la orden de reemplazo de medidor a cargo de Aguas Kpital. Informa que por solicitud de la señora M.E.P. se retiró medidor por supuesto alto consumo y se llevó a laboratorio para examen el día 13 de abril de 2011. En la siguiente visita, el técnico informa que el resultado final fue “conforme” por lo cual se reinstala el medidor el día 13 de mayo de 2011 (folio 3).

   iv- Copia de orden de reposición de medidor efectuada por Aguas Kpital el 30 de enero de 2008. Se instalaron accesorios y se reparó fuga en presencia del usuario (folio 4).

   v- Respuesta a petición por parte de Aguas Kpital, de fecha 7 de junio de 2013. Informa:

   “En inspección realizada al predio y sector cirunvecino, se observa que la vivienda de la accionante está localizada sobre una zona en ladera donde los predios fueron construidos de manera escalonada y cuenta con las respectivas acometidas de acueducto y alcantarillado conectadas a las redes locales existentes en el sector, con medidor de consumos No. 10CP766768 instalando dentro de la cajilla con registro de lectura de 574,67 m3; las aguas residuales vierten por una red en servidumbre instalada por los usuarios por la parte posterior hacia el colector existente por la avenida 14, a donde están conectados tres predios vecinos de la parte alta (el colindante de nomenclatura 19-25 y dos ubicados por la calle 19 de nomenclaturas 14A-51 y 14A-29 del mismo barrio), situación que fue verificada mediante pruebas de trazado con fluorescencia y donde en el momento no se observó vertimiento o filtración de aguas residuales a campo abierto pero sí se perciben olores desagradables causados muy posiblemente por la actividad de cría de animales de corral y el alimento utilizado por los mismos (folios 5-6).

   vi- Respuesta a petición por parte de Aguas Kpital, de fecha 4 de marzo de 2014. Señala que la empresa no puede de forma directa disponer la conexión de un inmueble a las redes públicas. Precisa que cada usuario debe solicitarlo de manera independiente, siendo además responsable de “adecuar sus redes internas antes de efectuar dicha solicitud, al efectuar estas acometidas genera costo el cual debe ser asumido por cada propietario del bien inmueble” (folios 7-8).

   vii- Petición de declaración de servidumbre y pago de derechos por servidumbre de tubería alcantarillado, radicada por M.E.P. y B.A.P. (hija) al Gerente de Aguas Kpital, el 20 de febrero de 2014 (folios 9-13).

2. Trámite procesal y contestación de las entidades vinculadas.

   2.1. Mediante auto del 31 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cúcuta admitió la demanda de tutela y corrió traslado a Aguas Kpital y a los ciudadanos J.C.C. y R.M.O. para que se pronunciasen acerca de los hechos materia de la acción. Adicionalmente, requirió a la empresa demandada para que informara al juzgado lo siguiente:

   “(i) Si en la calle 19 con avenida 15 del barrio circunvalación de esta ciudad, se ha hecho intervención, control y vigilancia de alcantarillado de aguas negras; (ii) Si dicho sector, más exactamente la casa con número 19-35 del prenombrado barrio cuenta con los servicios de acueducto y alcantarillado de aguas negras; (iii) En caso de que la mencionada vivienda y el sector no cuente con esos servicios, indique claramente por qué no se cuenta con este servicio de manera adecuada; (iv) indicar si se han atendido previamente las solicitudes realizadas por la accionante ante la presente problemática; (v) allegar los documentos y pruebas que pretenda hacer valer como pruebas dentro del presente trámite constitucional”[3].

   2.2. Aguas Kpital, en su contestación, se pronunció sobre los interrogantes formulados por el a quo, de la siguiente forma:

   “Al literal (i) es de manifestar que de conformidad con el informe técnico radicado 201300042390, en el que se lee que la vivienda de la accionante está localizada sobre una zona en ladera donde los predios construidos de manera escalonada y cuentan con las respectivas acometidas de acueducto y alcantarillado conectadas a las redes locales existentes en el sector.

   Al literal (ii) y (iii) atender las justificaciones dadas en el anterior literal.

   (…)

   Al literal (iv) contamos con el radicado 201300007443 correspondiente acción de tutela fallada como improcedente, con el radicado 201300014162 que se tramita y resuelve mediante el radicado 201300082031, con el radicado 201400004006, el cual se tramita y resuelve mediante el radicado 201400039376. Radicados que fueron resueltos de manera clara, concisa, de fondo, congruente con lo solicitado y en el tiempo oportuno. Prueba de ello contamos con los anexos que acompañan el escrito introductorio de la acción.”[4]

   Adicionalmente, controvirtió las pretensiones impetradas por la accionante. En primer lugar, precisó que si bien la empresa tiene contrato con la ciudad desde 2006, no es responsable por obras y redes que estaban dispuestas con anterioridad a la fecha de firma del vínculo contractual[5]. Rechaza de este modo cualquier tipo de responsabilidad con el servicio de alcantarillado en servidumbre en discusión, el cual según la misma comunidad se viene prestando desde hace aproximadamente 25 años. Por lo tanto, asevera que no le corresponde modificar las condiciones del servicio por solicitud de un usuario, “máxime cuando no existe viabilidad técnica disponible diferente a la que se utiliza la cual fue establecida por la misma comunidad”[6].

   En segundo lugar, considera que la problemática generadora de la acción se trata en últimas de una disputa entre intereses personales que tratan de trasladar indebidamente la solución del problema a la empresa operadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

   Por último, concluye que de las diversas visitas técnicas realizadas por parte de la operadora con el fin de comprobar lo expuesto, “no se ha evidenciado ninguna filtración, daño o fuga de ninguna clase de agua que pueda producir contaminación ambiental, lo que sí se observó en una de estas visitas es cría de aves de corral cuya alimentación es producto de malos olores”[7].

   Anexa con su memorial (i) copia del auto admisorio de la tutela presentada por B.A.P. contra la empresa, (ii) copia del acta de reparación efectuada el 19 de marzo de 2013, (iii) registro fotográfico del inmueble de la señora M.E.P. y (iv) copia del memorando interno con radicado 431-201300042390. En este último documento, se transcriben los resultados del informe de inspección técnica sobre inmueble en avenida 15 No. 19-35, Circunvalación realizado el 19 de marzo de 2013, el cual concluye:

   “En inspección técnica realizada al predio y sector circunvecino, se observa que la vivienda de la accionante está localizada sobre una zona en ladera donde los predios fueron construidos de manera escalonada y cuenta con las respectivas acometidas de acueducto y alcantarillado conectadas a las redes locales existentes en el sector […] las aguas residuales vierten por una red en servidumbre instalada por los usuarios por la parte posterior hacia el colector existente por la avenida 14, a donde están conectadas tres predios vecinos de la parte alta (el colindante de nomenclatura 19-25 y dos ubicados por la calle 19 de nomenclaturas 14A-51 y 14A-29 del mismo barrio), situación que fue verificada mediante pruebas de trazado con fluorescena y donde en el momento no se observó vertimiento o filtraciones de aguas residuales a campo abierto pero sí se perciben olores desagradables causados muy posiblemente por la actividad de cría de animales de corral y el alimento utilizado para los mismos.

   Sobre el particular, la señora R.M.O. quien es propietaria del predio colindante ubicado por la avenida 15 No. 19-25, informa que aproximadamente hace 25 años se autorizó por parte de la propietaria y madre de la accionante, el paso de la tubería para el descargue de las aguas residuales procedentes de su inmueble, red sanitaria que fue instalada por el costado norte de la vivienda y donde se observan apilados ladrillos, piedras, palos, residuos de muebles y enseres en mal estado, etc.

   (…)

   En conclusión, teniendo en cuenta las pruebas de trazado realizadas en las instalaciones internas sanitarias de los predios que se encuentran descargando a la red en servidumbre que pasa por el predio de la accionante, se informa que el ramal se encuentra trabajando normalmente, sin generar fugas o filtraciones visibles como tampoco malos olores que causen contaminación ambiental”[8].

   2.3. Atendiendo los señalamientos y argumentos presentados por la empresa demandada, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cúcuta profirió auto del 3 de abril de 2014, con el objeto de: (i) oficiar al Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de la Ciudad para que allegara copia de la acción de tutela instaurada por la señora M.E.P.; (ii) vincular a la Alcaldía Municipal de Cúcuta y a la Secretaría Municipal para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción; (iii) requerir al representante legal de la Secretaría de Salud Municipal de Cúcuta para que realizara una inspección judicial a los predios y rindiera un informe sobre los siguientes puntos: (a) el estado de las redes de alcantarillado de los aludidos predios, esclareciendo si se encuentran internas o a la vista; (b) si la red de alcantarillado de los mencionados predios, genera algún tipo de foco de enfermedad o patología o afecta el ambiente sano y la vida en condiciones dignas de la accionante y la comunidad[9].

   2.4. El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Cúcuta remitió copia del fallo de tutela proferido por ese despacho el 27 de marzo de 2013, con radicado No. 00057-2013, de B.A.P. contra Aguas Kpital S.A. E.S.P.

   2.5. La Alcaldía de Cúcuta excepcionó la falta de legitimación por pasiva. Al respecto, aclaró que se encuentra vigente el contrato No. 030 de 2006, para la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y gestión comercial de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta, suscrito entre la EIS Cúcuta, empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y la Sociedad Operadora Aguas Kpital Cúcuta S.A. Precisó que dentro de este marco contractual, y de acuerdo al relato fáctico de la accionante, este caso sería responsabilidad de la Empresa Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP.

   2.6. La Secretaria del Área de Dirección Salud allegó informe técnico, calendado el 8 de abril de 2014, el cual resume así la visita y valoración del servicio de alcantarillado de la accionante y sus vecinos:

   “1. Las tuberías sanitarias de la vivienda de la señora R.M.O. se encuentras ubicadas a la vista y por encima de la vivienda de la señora M.E.P.. Las mismas están conectadas a una caja de inspección ubicada en el solar de la vivienda de la señora P.. Las tuberías de PVC se encuentran en buen estado de funcionamiento y no causan molestias sanitarias a la vivienda de la señora P.. Es de anotar que por el frente de la vivienda de la señora R.M.O. no existe ramal de sistema de alcantarillado.

2. Las tuberías sanitarias de una parte de la vivienda ubicada en la calle 19 No. 14A-51 de propiedad del señor J.C.C. por desnivel no van al alcantarillado de la calle 19, sino que están conectadas a la caja del solar de la vivienda de la señora P..

3. Al momento de la visita se nota la presencia de humedad en el solar de la señora P. provenientes presuntamente del sistema de alcantarillado de la vivienda del señor J.C.C..

4. Se debe realizar un seguimiento con pruebas de trazado en la vivienda del señor J.C.C. para determinar si la humedad que se presenta en el predio de la señora P. proviene del sistema de alcantarillado de su vivienda.

5. El exponer aguas provenientes de los sistemas de alcantarillado al aire libre atentan contra el medio ambiente y la salubridad de los que allí habitan.

6. Cuando se trata de servidumbres públicas como es el caso que nos ocupa no es de nuestra competencia dirigirlas. La competencia de la Secretaría de Salud en estos casos es conminar mediante una exigencia sanitaria a quienes incumplan normas sanitaras para que en un término perentorio realicen los trabajos o actividades que subsanen los problemas de contaminación ambiental.

7. La Secretaría de Salud Municipal procederá a realizar las pruebas de trazado al alcantarillado de la vivienda del señor J.C.C., seguirá el trámite correspondiente y estará atenta a cualquier petición o queja que se presente y que sea de nuestra competencia asumirla o resolverla”[10].

   2.7. Los vecinos colindantes guardaron silencio.

El Juzgado Segundo Civil Municipal de Cúcuta, mediante sentencia única de instancia del 10 de abril de 2014, decidió negar el amparo solicitado por haberse presentado con anterioridad otra acción de amparo en circunstancias similares. En sus palabras:

“Se advierte que en el presente caso, se encuentran reunidos los requisitos que deben concurrir para que se configure la temeridad, al estar probado que en el mes de marzo del año que cursa, la accionante presentó otra acción de tutela contra la misma entidad aquí demandada (Aguas Kpital y la Secretaría de Salud Municipal), por los mismos hechos que ahora se analizan y elevando las mismas pretensiones, sin manifestar expresamente que ya habían presentado otra tutela por los mismos hechos y los motivos que justifican la interposición de aquella.

El hecho que en la presente acción de tutela se haya dirigido contra dos particulares no cambia el sentido de la acción de tutela presentada ante el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantía sea el mismo que la que correspondió a esta sede judicial”[11].

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución, así como en los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

   De los antecedentes transcritos, la Sala de Revisión observa que el expediente de la referencia gira en torno a la solicitud radicada por la señora M.E.P., en el sentido de remover las servidumbres de alcantarillado (tuberías) que se encuentran ubicadas sobre su inmueble y que depositan las aguas residuales de los predios colindantes en una caja de almacenamiento ubicada en el solar de su casa. Manifiesta que los malos olores son perceptibles fácilmente y que en ocasiones la caja séptica se rebosa e inunda su hogar.

   Tanto la empresa Aguas Kpital como la Alcaldía de Cúcuta se endilgan responsabilidad mutuamente, alegando que no es de su competencia resolver la queja presentada por la usuaria, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato 030 de 2006, para la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y gestión comercial de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta. Adicionalmente, la compañía Aguas Kpital allegó informes de visitas técnicas para concluir que el sistema de redes se encuentra trabajando normalmente, sin generar fugas o filtraciones visibles como tampoco malos olores.

   El Juzgado Segundo Civil Municipal de Cúcuta, obrando como juez de tutela de única instancia, se abstuvo de entrar al fondo del debate por encontrar que se había configurado un caso de temeridad. Declaró que con anterioridad ya se había resuelto una acción de tutela por razones similares.

   A partir del relato de la señora M.E.P. así como de los conceptos presentados por las entidades vinculadas al proceso, se advierte que la vulneración denunciada denota una dificultad de raigambre constitucional que puede condensarse de la siguiente forma:

   1- ¿Se configura un caso de temeridad cuando los demandantes de dos acciones de tutela son distintos pero conviven juntos, y alegan un daño ambiental sobre su hogar?

   2- ¿Trasgrede los derechos fundamentales a la salud, a la vivienda digna y a un ambiente sano, la negativa de la entidad prestadora del servicio de alcantarillado y de la alcaldía municipal a encontrar alternativas técnicas para solucionar, de forma definitiva, los reclamos de un usuario que asegura que las tuberías dispuestas ocasionan olores desagradables y se desbordan ocasionalmente?

   Para dar respuesta a lo anterior, la Corte se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) la configuración de la temeridad en la acción de tutela; (ii) el servicio público de alcantarillado como fin esencial del Estado; (iii) el saneamiento ambiental y la jurisprudencia constitucional; (iv) el régimen de servidumbres en el ordenamiento jurídico nacional; y finalmente, (v) resolverá el caso concreto.

3. La configuración de la temeridad en la acción de tutela.

   La Constitución Política de 1991 estatuye como deberes de toda persona y del ciudadano los de no abusar de los propios derechos y de “[c]olaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia” (C.P. art. 95 nums. 1 y 7). Esto implica, en el contexto de la acción de tutela, la prohibición de no congestionar injustificadamente los despachos judiciales con demandas idénticas, y que se traducen en un obstáculo para asegurar el cumplimiento de los términos procesales (C.P. art. 228), en una dificultad para respetar el derecho a una justicia oportuna (C.P. art. 228), y en obstáculo para que esta Corte ejerza de un mejor modo su competencia de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, por la vía de la revisión eventual de los fallos de tutela (C.P. art. 241 num. 9)[12].

   Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia[13] ha precisado que debe acreditarse una “triple identidad”:

   (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición persona de natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales.

   (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa.

   (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental.

   (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de la interpretación del tenor literal de la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

   Pero para que se configure la infracción y las sanciones a que hay lugar según el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, no basta con constatar una “triple identidad” (partes, causa petendi y objeto) entre dos acciones de tutela. Esto ciertamente se requiere, pero además debe desvirtuarse la presunción de buena fe del actor (CP art. 83). Si lo último no ocurre, pero se da la triple identidad, lo procedente es sin embargo, estarse a lo resuelto en la decisión anterior sobre la tutela, pues entonces se está en presencia de un caso amparado por la cosa juzgada[14].

   La actuación del demandante no podrá ser tenida como temeraria, en casos de extrema vulnerabilidad o indefensión. Por ejemplo cuando “el ejercicio simultáneo de la acción de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho”[15].

4. El servicio público de alcantarillado como fin esencial del Estado.

   De acuerdo con el artículo 2º Superior, uno de los fines esenciales del Estado es servir a la comunidad y promover la prosperidad general. Entre los instrumentos más efectivos con los que se cuenta para cumplir con esos deberes sociales se encuentra la correcta prestación de los servicios públicos[16]. El capítulo 5º del título XII de la Constitución Política, denominado “De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos”, contempla lo relacionado con la prestación de servicios públicos, dentro de los cuales están los llamados “domiciliarios”. Más específicamente, el artículo 365 dispone una serie de principios rectores en el siguiente sentido: (i) los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado; (ii) es deber de este último asegurar a todos los habitantes del territorio nacional su prestación eficiente; (iii) los servicios públicos pueden ser prestados por la Nación de forma directa o indirecta, a través de comunidades organizadas o particulares; (iv) la regulación, control y vigilancia de dichos servicios está a cargo del Estado[17].

   Dentro de este marco, la jurisprudencia constitucional ha estipulado las siguientes las características para su prestación efectiva:

   “

   1. El servicio público domiciliario -de conformidad con el artículo 365 de la Constitución-, puede ser prestado directamente o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo éste la regulación, el control y la vigilancia de los servicios.

   2. El servicio público domiciliario tiene un ‘punto terminal’ que son las viviendas o los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario ‘la persona que usa ciertos servicios, es decir quien disfruta el uso de cierta cosa’.

   3. El servicio público domiciliario está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto. Así pues, no se encuentran en estas circunstancias el uso del agua destinado a urbanizar un terreno donde no habite persona alguna”[18].

   En tanto los servicios públicos domiciliarios constituyen un mecanismo para garantizar las necesidades básicas de las personas, se explica el porqué de su importancia para la vigencia del Estado social y democrático de derecho. En efecto, cuando existe una falla en su prestación, “se pone en peligro la posibilidad de hacer realidad la igualdad material entre todos los integrantes de la comunidad”[19].

   Esta Corporación ha respaldado así el deber estatal de proveer unas condiciones materiales mínimas de subsistencia, en el entendido que la defensa integral de la dignidad humana implica la superación de un sistema de organización exclusivamente liberal, donde el concepto de libertad se formula negativamente, para dar paso a una organización soportada en la solidaridad que promueva el disfrute integral de los derechos en todas sus dimensiones. Bajo este nuevo paradigma, hablar que un ciudadano es libre para cumplir sus proyectos de vida aunque su lugar de residencia carezca de energía, agua y alcantarillado, no deja de ser más que una cruel promesa[20].

   En razón de su importancia, es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, aunque estos sean proveídos directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso, será responsabilidad del Estado mantener la regulación, el control y la vigilancia de ellos, con la finalidad de que sean prestados de manera eficiente a todos[21]. Estas funciones armonizan “con la facultad general que la Carta atribuye al Estado de dirigir la economía e intervenir en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía y mejorar la calidad de vida de los habitantes, obviamente sin perjuicio del reconocimiento de la libre iniciativa privada (CP arts. 333 y 334)”[22].

   Ahora bien, para que un servicio público garantice los fines sociales previstos anteriormente, ha dicho la Corte que es necesario que se preste en condiciones de:

   “(i) Eficiencia y calidad, es decir, “que se asegure que las empresas que proporcionen el servicio lo hagan de manera completa y atendiendo las necesidades básicas de la población. Para ello, también debe garantizar que dichas empresas recuperen sus costos y puedan invertir en el mismo sector con el fin de lograr una mayor competitividad, lo que se traduce en una mejor prestación del servicio”[23]. (ii) Regularidad y continuidad, características que hacen referencia a la ausencia de interrupciones colectivas o individuales injustificadas, de suerte que el tiempo en que se presta el servicio sea apto para satisfacer de forma permanente las necesidades de los usuarios. (iii) Solidaridad, que exige la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas de la población más vulnerable; y (iv) universalidad, que involucra la ampliación permanente de la cobertura del servicio hasta que llegue a cobijar a todos los habitantes del territorio nacional”[24].

   Conforme a lo anteriormente dicho, la Ley 142 de 1994 reglamentó lo referente al régimen de los servicios públicos domiciliarios. Este estatuto comienza por declarar que las actividades de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, se consideran servicios públicos esenciales[25].

   Reitera, igualmente, la importancia de la intervención del Estado en los servicios públicos con el objetivo de: (i) garantizar la calidad del bien objeto del servicio y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, (ii) ampliar permanente la cobertura, (iii) atender de forma prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas; y (iv) lograr la prestación eficiente, continua e ininterrumpida[26].

   En el caso específico de los municipios, la ley dispuso un imperioso conjunto de funciones:

   “Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

   5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.

   5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

   5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley.

   5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.

   5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.

   5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.

   5.7. Las demás que les asigne la ley”.

   Ahora bien, cuando se incumple la obligación principal de la empresa responsable, a saber, la prestación continua de un servicio de buena calidad, se configura una falla del servicio[27]. A manera de reparación, el suscriptor o usuario, tendrá derecho a la resolución del contrato, o a su cumplimiento bajo ciertas condiciones (reducción en la tarifa), así como a la indemnización por los perjuicios que se hayan ocasionado[28].

5. El sistema de alcantarillado y el derecho al saneamiento básico en la jurisprudencia constitucional.

   5.1. Por servicio público domiciliario de alcantarillado se entiende la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, así como las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos[29].

   Desde sus primeras sentencias, esta corporación ha abordado el estudio de tutelas instauradas para solicitar que se ordene a las autoridades la construcción o mantenimiento de sistemas de alcantarillado, debido a que las aguas negras y servidas provenientes de los inmuebles o de predios vecinos, desembocan o rebosan en áreas abiertas o comunes provocando olores nauseabundos, proliferación de animales, insectos y microorganismos transmisores de enfermedades, y afecciones físicas en las poblaciones que habitan en el sector, especialmente niños, niñas y adultos mayores [30].

   En sentencia T-207 de 1995, la Corte fue enfática al sostener que el daño que se deriva de un sistema de alcantarillado inexistente o deficiente es múltiple, grave y notorio:

   “En abstracto, se ha probado hasta la saciedad que la falta de un sistema de desagüe de aguas negras o de una adecuada disposición de excretas constituye un factor de gran riesgo para la salud de la comunidad que soporta tal situación, que obviamente se traduce en una amenaza y violación de los derechos a la salud y a la vida[31]”.

   La protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social en sí mismo. Pero al estar relacionado con la prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido también como elemento indispensable para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos[32]. De hecho, “[e]l derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas”[33]. Adicionalmente, en sede de tutela, la Corte ha evidenciado que la afectación colectiva del derecho al ambiente sano vulnera o amenaza la vivienda[34] y la intimidad de las personas, cuando, por ejemplo, se generan filtraciones a través del suelo de viviendas privadas, así como rebosamientos de agua en los inodoros de las casas.

   En la sentencia T-219 de 1994, la Corte estudió el caso en el cual la empresa accionada no instaló los equipos necesarios para eliminar los malos olores del proceso productivo de alimentos para aves que afectaban gravemente a la comunidad. En esa ocasión la providencia señaló:

   “la jurisprudencia constitucional ha extendido la protección del ámbito o esfera de la vida privada, implícita en el derecho fundamental a la intimidad, a elementos o situaciones inmateriales como "el no ser molestado" o "el estar a cubierto de injerencias arbitrarias", trascendiendo la mera concepción espacial o física de la intimidad, que se concretaba en las garantías de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia. El ruido molesto y evitable (T-210 de 1994) es un fenómeno percibido desde la órbita jurídica constitucional como una "injerencia arbitraria" que afecta la intimidad de la persona o de la familia. M. mutandis, el hedor puede constituir una injerencia arbitraria atentatoria del derecho fundamental a la intimidad, cuando una actividad económica que involucra costos ambientales se desarrolla por fuera del marco constitucional y legal que habilita el ejercicio de la libertad de empresa (CP art. 333), y alcanza a afectar el desarrollo de la vida privada de la persona que debe soportarlo”.

   Un año después, la sentencia T-207 de 1995, luego de que el juez de instancia constató que la intersección de calles en las que residían los tutelantes “se encontraban bañadas de aguas negras”; y que el promotor de saneamiento de la localidad, manifestó que el estancamiento de las aguas negras puede producir, y está produciendo, malaria, tifo y enfermedades en la piel, en la población del sector; la Corte Constitucional resolvió confirmar la sentencia de instancia que había tutelado los derechos de los accionantes y había ordenado que se llevaran a cabo las obras necesarias para arreglar el alcantarillado.

   Un par de años más tarde, la Sala Plena de la Corte Constitucional reiteró esta posición, en sentencia de unificación (SU-442 de 1997). La Sala constató, entre otras cosas, que en las bahías de El Rodadero, Gaira, S.M. y Taganga, se producía vertimientos de las aguas residuales del sistema de alcantarillado de la ciudad, lo que consideró “una situación irregular que amenaza la salud, la vida y el medio ambiente de los habitantes y turistas del distrito.”

   Más recientemente, llama la atención la denuncia presentada por el señor L.P.B. (T-045 de 2009), quien relató los padecimientos de los vecinos del barrio La Resurrección en la ciudad de Bogotá debido al rebosamiento de las tuberías de alcantarillado. Aunque la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se excusó en el mal uso y arrojamiento de basuras que hacían los propios habitantes del sector, la Corte señaló que resultaba inaceptable mantener a la comunidad en estas condiciones de insalubridad, incluso si ellos eran responsables, en parte, por el incorrecto manejo de los desechos:

   “Es inconstitucional que a L.P.B. y a su grupo familiar se les siga exponiendo a un ambiente malsano, que no es negado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ni por los otros entes públicos vinculados, sin que sea razón válida para la falta de acción y corrección por parte de la EAAB que entre las causas esté “el mal manejo del sistema de alcantarillado por parte de la comunidad, toda vez que son arrojadas basuras y materiales de desecho al mismo que generan taponamientos”, aberrante falta de civismo que debe contrarrestarse, con campañas de educación, prevención y control, pero que jamás justificará la desidia oficial y menos que las consecuencias vayan en desmedro de la salud pública y la sanidad ambiental, que tan exigente y reiterativamente ampara la Constitución Política de la República de Colombia.

   Con ese señalamiento, la EAAB pareciera querer sancionar a los citadinos, condenándolos a vivir en entornos cochambrosos en retaliación a ser “ellos” (¿todos?) quienes arrojan las basuras, sin individualizar responsabilidades ni miramiento hacia quienes sí respeten el ambiente y a los coasociados.”

   Dentro de este devenir jurisprudencial, la Corte ha propuesto proteger de forma autónoma el derecho al saneamiento básico, en el entendido que este contribuye a la realización de los derechos a la vivienda digna, la salud y la intimidad, pero no se agota en ninguno de ellos. La sentencia T-707 de 2012 presenta la siguiente definición al respecto:

   “El saneamiento básico, entendido como el acceso a un sistema para la colección, transporte, tratamiento, y disposición o reutilización de las excretas humanas y otras asociadas, genera obligaciones en materia de derechos fundamentales indispensables para garantizar la dignidad humana, pues las personas que no cuentan con sistemas adecuados para este fin, carecen de condiciones higiénicas y seguras que les permitan desarrollar sus proyectos de vida en espacios libres de enfermedades y olores nauseabundos. En efecto, quienes carecen de saneamiento básico se ven expuestos a epidemias y enfermedades prevenibles que aumentan los niveles de mortalidad infantil, así como a olores que hacen insoportable el ambiente en el que viven. Además, la carencia de sistemas de saneamiento básico desincentiva la permanencia de niños y niñas en las escuelas obstaculizando su derecho a la educación, y hace indignos los lugares de trabajo”[35].

   En consecuencia, la vulneración del derecho al ambiente sano no siempre es exclusiva del colectivo. Pueden presentarse situaciones en las que la afección de ese u otros derechos colectivos produzca efectos lesivos sobre derechos fundamentales particulares. En este sentido, la Corte sistematizó las subreglas, señalando que la acción de tutela es procedente de forma excepcional, con prevalencia sobre la acción popular, para la protección de derechos colectivos siempre que se verifique:

   “(i) (Q)ue exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’. Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza."[36]

   5.2. El esfuerzo presupuestal, en ocasiones elevado, necesario para la construcción de un sistema eficiente de alcantarillado, las consideraciones técnicas que giran en torno al mismo, así como la gravedad y multiplicidad de derechos trasgredidos en este tipo de casos, explican la complejidad que enfrenta el juez constitucional cuando asume una acción de amparo en este sentido. El desarrollo jurisprudencial de las dos últimas décadas permite identificar algunas subreglas con respecto a la resolución de estas demandas, los límites que tiene el funcionario judicial y el amplio abanico de órdenes que puede proferir el juzgador para conjurar la situación evidenciada.

   Esta Corporación ha insistido en que el deber de proporcionar el acceso efectivo a un sistema de saneamiento básico adecuado, seguro, higiénico y digno, constituye una obligación de derechos fundamentales de aplicación inmediata en cuanto que de él depende la dignidad humana de quienes lo requieren. Pero, en principio, los demás aspectos relativos al saneamiento básico deben ser resueltos a través de otros mecanismos judiciales, como por ejemplo las acciones populares, contractuales o extracontractuales; o a través de la incidencia en las decisiones de política pública del Estado, siempre que la situación no involucre la vulneración de los derechos fundamentales de los usuarios.

   En este sentido, lo que resulta susceptible de protección mediante la acción de tutela es el componente mínimo y esencial del derecho al saneamiento básico: el acceso real a un sistema de colección, transporte, tratamiento, y disposición o reutilización de los residuos sólidos y líquidos. Otros aspectos relacionados, pero no urgentes, como los reclamos por el valor de la factura, la indemnización por servidumbres de paso, o las condiciones de la prestación (ampliación, modernización o reubicación), no resultan, en principio, procedentes en el contexto de la tutela. Así lo sostuvo la Corte Constitucional:

   “Por estas razones, cuando una persona demuestre que se encuentra desprovista de acceso físico a sistemas básicos de colección, transporte, tratamiento, y disposición o reutilización de las excretas humanas y otras asociadas, en condiciones de calidad, intimidad, seguridad e higiene, se desconoce su derecho a la dignidad y, por lo tanto, es procedente la acción de tutela, pues esta vulneración afecta las facetas amparables de otros derechos tales como la vivienda, la salud, la integridad física, la intimidad y el ambiente sano. No obstante, cuando lo que la persona pretende con la acción de tutela es la construcción de obras públicas de alcantarillado y saneamiento básico cuyo alcance exceda las obligaciones inmediatas en materia de saneamiento básico previstas anteriormente, la tutela se torna improcedente y debe solicitarse la protección a través de los demás medios de defensa judicial previstos en la legislación nacional, excepto que en el caso concreto se establezca que estos medios no son idóneos y eficaces”[37].

   En virtud de lo anterior, para que la acción de tutela sea procedente “es indispensable que esté debidamente probada la violación o amenaza a los derechos fundamentales del accionante y de su familia, pues la sola invocación de un riesgo no hace viable el amparo constitucional”[38]. Deben existir por lo menos indicios razonables de la vulneración de un derecho fundamental, lo que también se puede obtener en ejercicio del poder oficioso del juez de tutela en materia probatoria. De lo contrario, el amparo habrá de ser negado. En sentencia T-504 de 2012 la Sala Quinta de Revisión desvirtuó el amparo invocado por el señor R.O.B., quien solicitaba acometidas de acueducto y alcantarillado, precisamente porque el inmueble en referencia no estaba destinado para vivienda, sino para uso comercial. No estando habitado por persona alguna, explicó la Corte, “mal puede sostenerse que la falta de ese servicio esté afectando o amenazando derechos fundamentales, como la vida, la salud, la dignidad humana”.

   También se ha sostenido que el sistema de alcantarillado no es la única respuesta para el tratamiento de las aguas residuales, por cuanto en casos en los cuales no es posible dicha instalación se recurre a soluciones alternas, como la realización de pozos sépticos o solicitar la autorización de vertimiento a un lugar en el que no perjudiquen a la comunidad ni al entorno[39]. En el fallo T-657 de 2012 se abordó el reclamo de un ciudadano quien celebró un contrato de compraventa de vivienda con la Organización Popular de Vivienda Oasis, dentro del cual la segunda se comprometía a entregar el inmueble con las instalaciones de todos los servicios públicos, incluyendo el alcantarillado. No obstante, al momento de la entrega el actor se percató de que la casa no contaba con dicho servicio, sino que en su lugar se instaló un pozo séptico. La Corte negó el amparo, en tanto “al contar con una alternativa que suple el alcantarillado en el caso concreto, pueda soportar el trámite de un proceso ordinario en el que se determine si existió incumplimiento por parte de la entidad demandada y se determinen las acciones a seguir”.

   Lo contrario ocurre cuando la alternativa propuesta no cumple con los estándares básicos para considerarse siquiera como un sistema de alcantarillado. Es la situación del señor A.L.Y. (T-707 de 2012) quien manifestó que todos los desechos humanos y animales producidos en su vivienda y las aledañas iban directamente a la quebrada “El Infiernito” que atravesaba los patios traseros, sin recibir ningún tratamiento. Ante tal panorama, la Corte sostuvo que se “desconoce los derechos fundamentales del actor en tanto que no satisface siquiera los requisitos mínimos de un sistema de saneamiento básico constitucionalmente admisible”.

   En cualquier caso, con independencia del mecanismo que se adopte, los sistemas de saneamiento deben satisfacer las siguientes características, para salvaguardar la dignidad y demás derechos que se ven directamente afectados: (i) cumplir con todas las normas técnicas y/o contractuales relativas al tipo de solución de saneamiento básico instalado en un bien inmueble, teniendo en cuenta los principios que rigen la prestación de los servicios públicos; (ii) garantizar la seguridad personal e higiene del conjunto de instalaciones que componen el sistema; (iii) garantizar la intimidad del sujeto titular del saneamiento básico; y (iv) tener una especial consideración cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo, las mujeres, los niños y las niñas[40].

   Ahora bien, dependiendo de las particularidades del contexto, el juez profiere el tipo de órdenes más idóneas, partiendo del presupuesto de que este no tiene como opción ‘abstenerse’ de cumplir su obligación constitucional de proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales, sino encontrar las medidas efectivas para superar el “marasmo institucional’[41], respetando, a su vez, las competencias democráticas y técnicas constitucionalmente establecidas. A manera de ilustración, la Corte ha impartido, entre otras, las siguientes órdenes en relación con los servicios de acueducto y alcantarillado[42]:

   · Realizar estudios. En aquellas oportunidades en que no se cuenta con la información requerida para poder tomar la decisión respecto a cuáles son las respuestas específicas a una violación o amenaza de un derecho fundamental, una de las herramientas que ha utilizado la jurisprudencia es ordenar que se adopten las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que se ‘realicen los estudios’ necesarios para obtener la información requerida[43].

   · Construir o terminar la construcción de obras. La Corte Constitucional ha ordenado que se adelanten obras que se planearon para la construcción de un alcantarillado, que se comenzaron a ejecutar pero que no se concluyeron, cuando tal estado de cosas supone la violación de los derechos de las personas que reclaman la tutela de sus derechos. Por supuesto, la Corte Constitucional ha adoptado esta decisión en el contexto de la ejecución de obras relativamente sencillas, donde la complejidad de los problemas derivados de la interrupción de la obra no implicaban en sí mismos, el diseño de soluciones complejas, fundadas en conocimiento e información técnica y la participación democrática. Tal fue el caso, por ejemplo, de la sentencia T-406 de 1992, que ordenó culminar las obras de alcantarillado en un barrio de Cartagena, interrumpidas en su ejecución, dentro de un término razonable, fijando, en todo caso, un plazo máximo para que estas se llevaran a cabo.

   · Acciones contra terceros. La Corte ha ordenado a órganos de la administración tomar acciones, para que eviten que particulares irrespeten el derecho al agua de otras personas, en aquellas ocasiones en las que, por su propia iniciativa, la administración no ha protegido su derecho; así por ejemplo, lo resolvió en las sentencias T-244 de 1994 y T-523 de 1994. La jurisprudencia también ha prevenido directamente a los particulares que se abstengan de realizar actos que impliquen una violación del derecho al agua de las personas, como lo hizo en la sentencia T-379 de 1995.

   · Asesorar personas. La Corte Constitucional ha considerado que el goce efectivo del derecho al agua depende en ocasiones, de la propia acción de las personas. No obstante, en tales casos, la posibilidad de disponer y acceder a agua de calidad puede implicar que la administración acompañe y asesore a las personas. Así, por ejemplo, ocurrió en la sentencia T-091 de 2010, caso en el que la Corte resolvió que la empresa de servicios públicos acusada, debía ‘asesorar’ a la demandante respecto a donde ubicar uno o más tanques, que pudieran contener la cantidad suficiente de agua, para asegurar que el suministro fuera constante.

   Para los casos de órdenes complejas que implican el gasto público y la actuación conjunta con otras ramas del poder público, la Corte ha hecho tres advertencias: (i) la primera, es que el juez de tutela debe estar abierto al diálogo con la Administración para que, siempre con el objeto de hacer cumplir la decisión adoptada en la sentencia de tutela, se puedan introducir cambios que sean indispensables y necesarios; (ii) la segunda, es que la participación requiere, por lo menos, un marco de gobernabilidad adecuado;[44] (iii) no son argumentos suficientes para omitir y retardar la prestación básica del servicio, aquellas circunstancias que están más allá del alcance y control de los ciudadanos[45].

6. El régimen de servidumbres en el ordenamiento jurídico y el margen de acción del juez de tutela.

   6.1. El artículo 793 del Código Civil se refiere a las servidumbres como una limitación válida del derecho de dominio y el artículo 879 las define como el “gravamen impuesto sobre un predio, en beneficio de otro de distinto dueño o de una entidad sea de derecho público o privado”. De ahí que éstas constituyen limitaciones al dominio, que generan derechos reales accesorios porque siempre se ejercen sobre bienes inmuebles y se imponen a los predios mas no a los propietarios de los mismos[46].

   Bajo el marco de la Constitución Política de 1991 y, particularmente, la función social de la propiedad[47], se supera el concepto individualista de los derechos y libertades económicas, para incluir también los deberes ciudadanos de solidaridad y colaboración en la búsqueda de la realización de los fines propios del Estado Social de Derecho (artículos 1º, 2º y 95 de la Carta)[48].

   En el campo específico de los servicios públicos, la Ley 142 de 1994 consagra la facultad de imponer servidumbres, cuando sea necesario para su prestación (art. 57), mediante acto administrativo emanado de las entidades territoriales o de la Nación (art. 118) o mediante el proceso de imposición al que se refiere la Ley 56 de 1981, impulsado por la correspondiente empresa (art. 117).

   Esto incluye la habilitación para que las empresas pasen “por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio” (art. 57). En todo caso, el propietario del predio afectado tiene derecho a una indemnización de acuerdo con lo establecido en la Ley 56 de 1981.

   Es importante advertir que, en el ejercicio de los derechos de servidumbre, las empresas deben “proceder con suma diligencia y cuidado para evitar molestias o daños innecesarios a los propietarios, poseedores o tenedores” (art. 119).

   6.2. En lo referente a la acción de tutela, esta resulta improcedente, por regla general, para dirimir las disputas que se presenten en torno al derecho de servidumbre. Tal conflicto encuentra instancias judiciales específicas para su solución transitoria y definitiva[49]. Para una atención transitoria en las autoridades de policía[50] y para una definitiva en la jurisdicción civil. Son los jueces ordinarios, mediante el proceso abreviado, los que deciden finalmente todo lo relacionado con las servidumbres así como las indemnizaciones a las que hubiera lugar[51].

   Pero también ocurre que, en ocasiones, la discusión en torno a una servidumbre supera el marco del derecho civil, comprometiendo a su paso valores y derechos iusfundamentales que ameritan la intervención urgente del juez constitucional. En 1995, la Corte estudió el reclamo de los ciudadanos I.S., (64 años) y D.P. (81 años), quienes habían venido viviendo hace más de veinte años en un pequeño predio de una hectárea de extensión, el cual se encontraba enclavado entre otros predios vecinos, sin acceso directo a la vía pública. Un día el dueño del predio sirviente decidió impedir el libre tránsito de la pareja arguyendo que el sendero estaba destinado exclusivamente al tránsito de personas y no al de animales, por lo que no podía permitir el paso del burro que los acompañaba diariamente para transportar la carga. Esta Corporación encontró que dadas las particularidades del caso y sobre todo la evidente vulnerabilidad de los accionantes, la disputa que en principio aparecía como un asunto meramente civil entraba en la órbita del juez de tutela:

   “En estas circunstancias, la actuación en que incurrió E.G. al cerrar el camino, obligando a los petentes a arrastrarse bajo el alambrado y a cargar lo que sus cansadas espaldas pueden soportar, sobrepasa el ámbito del derecho real de servidumbre y deviene en una violación del derecho fundamental a la dignidad humana, en un desconocimiento del deber de solidaridad exigible a todo individuo en un Estado Social de Derecho, y obliga al juez de tutela a hacer efectiva la especial protección que otorga nuestra Carta Política a las personas de la tercera edad”[52].

   Estando en riesgo algo tan intangible y preciado como es la dignidad, la sentencia concedió el amparo transitorio y ordenó al dueño del predio sirviente retirar inmediatamente cualquier obstáculo que impidiese el libre tránsito de los accionantes y de su animal de carga, por el camino que ellos acostumbraban usar. Lo anterior, mientras el juez ordinario resolviera definitivamente sobre la demanda por perturbación de servidumbre.

   Otra situación similar se analizó en el fallo T-375 de 1999 en el que surgieron múltiples inconvenientes y disputas entre los miembros de la asociación del acueducto y la familia M., a raíz de la conducción de las aguas mediante un sistema de mangueras que atravesaba el terreno de esta última. En ocasiones, incluso, se cortaban los tubos de suministro para impedir el paso del líquido. La Corte indicó que mal podía invocarse la acción de tutela con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho de servidumbre, en la medida que los jueces constitucionales no pueden imponerlas o liberar a los predios de estos gravámenes. No obstante lo anterior, las pruebas recaudadas evidenciaban claramente “la dependencia que para la subsistencia de las familias asentadas en un barrio humilde ubicado en la periferia de Ibagué, representa el acceso al caudal de agua transportado a través de mangueras”.

   Por ello, al estar amenazado el acceso al agua potable[53] para una comunidad especialmente marginada, la Corte rechazó “la lógica absoluta de señor y dueño” y dispuso un amparo transitorio en el sentido de ordenar el cese en los actos de ruptura o daño de las mangueras emplazadas en su lote, las cuales permanecerían allí mientras se decidía administrativamente la imposición de la servidumbre.

7.1. Asunto previo: no se configura un caso de temeridad.

El Juzgado Segundo Civil Municipal de Cúcuta, mediante sentencia de única instancia del 10 de abril de 2014, declaró la configuración de un caso de temeridad por lo cual negó la protección invocada por la señora M.E.P.. Para valorar esta decisión, se hace necesario comparar los principales elementos de ambas acciones de amparo:

Tutela 1 (marzo 15 de 2013)

Tutela 2 (marzo 27 de 2014)

Partes

- B.A.P. contra Aguas Kpital Cúcuta y la Secretaría de Salud municipal.

M.E.P. contra Aguas Kpital Cúcuta, J.C.C. y R.M.O..

* Vinculados: Alcaldía de Cúcuta.

Causa Petendi

(Hechos)

“Desde el mes de enero solicité a aguas Kpital para que tomaran medidas porque de las casas vecinas llegan las aguas negras y cada rato se tapa. Yo permanezco en el médico por hongos”[54].

“Yo actualmente soy propietaria de un bien inmueble ubicado en la avenida 15 con calle 19-35 del barrio circunvalación. Por el techo de ese predio pasa un tubo de cañería que viene de otro inmueble de propiedad de R.M.O., y en el suelo existe una caja de cañería de J.C.C.. Cuando las cañerías colapsan y se tapan, el inmueble de mi propiedad se inunda de aguas negras”[55].

Objeto

Se tomen medidas para evitar que aguas residuales de los vecinos contaminen su casa.

Se tomen medidas para evitar que aguas residuales de los vecinos contaminen su casa.

Con base en la información transcrita, se concluye que no se configura la “triple identidad” exigida por la jurisprudencia constitucional para descartar la procedencia de la segunda acción de amparo. Aunque el objeto de ambas tutelas es el mismo, las partes ciertamente no coinciden. Mientras que en la primera la accionante fue la señora B.A.P., en la segunda fue su señora madre, M.E.P.. Esto desvirtúa la identidad de partes, así estas habiten en el mismo predio[56], por cuanto el relato presentado se fundamenta en la experiencia particular e irrepetible percibida por cada una. Nótese por ejemplo, que la primera denuncia haber padecido de hongos por la contaminación, mientras que la segunda actúa en su calidad de propietaria del inmueble y hace un relato más general. En efecto, los derechos fundamentales son de carácter individual, por lo que cada titular puede solicitar el amparo de los suyos, los cuales no se confunden ni se eliminan por la relación de parentesco existente.

Adicionalmente, los sujetos pasivos también difieren, en la medida que en la segunda acción se incluye a los vecinos colindantes como presuntos responsables.

Los hechos, si bien guardan una evidente conexión temática, también se diferencian. Debe advertirse igualmente que el lapso de tiempo que transcurre entre ambas acciones es de un año. Durante este intervalo ocurrieron nuevas actuaciones relevantes que justifican la interposición de la nueva tutela. Por ejemplo, fue el 21 de marzo de 2013 cuando se profirió el memorando interno con radicado 431-201300042390 por parte de Aguas Kpital, dando cuenta de los resultados del informe de inspección técnica realizado sobre el inmueble. Así mismo, la empresa dio respuesta negativa el 4 de marzo de 2014 a una petición para disponer su conexión a las redes públicas. Es comprensible entonces que la situación fáctica haya cambiado por el paso del tiempo, más aún, si se tiene en cuenta que en materia ambiental la percepción y valoración de los daños es cambiante y en ocasiones es posible que no se perciba en una primera valoración la magnitud del problema.

Menos aún se podría hablar de temeridad, debido al evidente estado de indefensión de las accionantes, cuya buena fe no fue desvirtuada por el juez de instancia. En efecto, se trata de señoras que manifiestan no saber escribir, por lo cual presentan la demanda de forma verbal sin asesoramiento de abogado, y una de las cuales es adulto mayor (71 años).

7.2. Existe una falencia en el sistema de alcantarillado que amenaza gravemente los derechos fundamentales de la accionante y su núcleo familiar, la cual debe ser correctamente reparada.

Lo primero que debe aclararse en este caso es que la problemática puesta de presente por la señora M.E.P. no se reduce a una discrepancia entre vecinos por el uso de una servidumbre, como lo insinuó la empresa Aguas Kpital de Cúcuta. En efecto, lo que la accionante pone de presente es una auténtica cuestión constitucional en tanto remite a las afectaciones a la salud, a la vivienda digna y al ambiente que, en su parecer, ocasionan las tuberías que atraviesan su hogar y transportan las aguas residuales de los precios colindantes hacia una caja de almacenamiento ubicada en el solar de su casa. Como se reseñó en la parte motiva de esta sentencia, la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios constituye un fin esencial del Estado colombiano, en tanto atañe a las necesidades básicas para llevar un proyecto de vida digno.

Tampoco tiene acogida la falta de legitimación propuesta por la compañía demandada y por la Alcaldía de Cúcuta, quienes se remiten a las cláusulas del contrato 030 de 2006 para eximirse de responsabilidad. Esta Corporación no entrará a dirimir la controversia contractual debido a que la tutela no es el escenario para ello. En todo caso, se advertirá que en virtud de lo dispuesto por el artículo 365 de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, el Estado mantiene la competencia para regular, controlar y vigilar la prestación de los servicios públicos, con independencia de que la ejecución material se realice por parte de empresas privadas.

En este sentido, el municipio de Cúcuta es el primer responsable de asegurar que en su territorio se preste a sus habitantes, de manera eficiente, el servicio domiciliario de alcantarillado[57]. En tal medida, si la Alcaldía estima que la empresa Aguas Kpital es la competente para realizar labores de mantenimiento o corrección, debe estar pendiente de su ejecución y exigir su cabal cumplimiento. Lo que resulta inaceptable desde un punto de vista constitucional es que los eventuales conflictos de competencia deriven en una parálisis institucional, en detrimento de la protección y garantía de los derechos fundamentales ciudadanos.

Ahora bien, respecto al estado del funcionamiento del sistema de alcantarillado en la vivienda de la accionante, el expediente de tutela pone de presente dos valoraciones técnicas que difieren parcialmente en sus resultados. En primer lugar, Aguas Kpital concluye luego de una visita al domicilio lo siguiente:

“En inspección técnica realizada al predio y sector circunvecino, se observa que la vivienda de la accionante está localizada sobre una zona en ladera donde los predios fueron construidos de manera escalonada y cuenta con las respectivas acometidas de acueducto y alcantarillado conectadas a las redes locales existentes en el sector […] las aguas residuales vierten por una red en servidumbre instalada por los usuarios por la parte posterior hacia el colector existente por la avenida 14, a donde están conectadas tres predios vecinos de la parte alta (el colindante de nomenclatura 19-25 y dos ubicados por la calle 19 de nomenclaturas 14A-51 y 14A-29 del mismo barrio), situación que fue verificada mediante pruebas de trazado con fluorescena y donde en el momento no se observó vertimiento o filtraciones de aguas residuales a campo abierto pero sí se perciben olores desagradables causados muy posiblemente por la actividad de cría de animales de corral y el alimento utilizado para los mismos.

Sobre el particular, la señora R.M.O. quien es propietaria del predio colindante ubicado por la avenida 15 No. 19-25, informa que aproximadamente hace 25 años se autorizó por parte de la propietaria y madrea de la accionante, el paso de la tubería para el descargue de las aguas residuales procedentes de su inmueble, red sanitaria que fue instalada por el costado norte de la vivienda y donde se observan apilados ladrillos, piedras, palos, residuos de muebles y enseres en mal estado, etc.

(…)

En conclusión, teniendo en cuenta las pruebas de trazado realizadas en las instalaciones internas sanitarias de los predios que se encuentran descargando a la red en servidumbre que pasa por el predio de la accionante, se informa que el ramal se encuentra trabajando normalmente, sin generar fugas o filtraciones visibles como tampoco malos olores que causen contaminación ambiental”[58] (resaltado fuera del original).

De acuerdo al dictamen presentado por la propia empresa, el sistema de tuberías funciona correctamente. Llama la atención, sin embargo, que para arribar a tal conclusión los empleados comisionados solo hayan realizado una visita de 20 minutos al predio[59], lo cual reduce el grado de certeza del dictamen, teniendo en cuenta que es probable que las filtraciones no sean permanentes y los efectos de las mismas no hayan sido palpables en ese breve y único intervalo de tiempo. También se observan afirmaciones sin sustento técnico alguno, como aquella según la cual los olores desagradables son causados posiblemente por la cría de animales. Para atribuir como fuente de los olores tal razón y no las tuberías de aguas negras –según fue denunciado por la accionante- habría que dar siquiera una justificación.

Tampoco se entiende por qué la empresa es enfática al sostener que “no existe viabilidad técnica disponible diferente a la que se utiliza la cual fue establecida por la misma comunidad”[60]. En primer lugar porque la empresa solo atendió el testimonio de la señora R.M.O. quien es precisamente uno de los vecinos demandados en sede de tutela, y acepta su versión sobre los hechos como cierta. Más grave aún es que la compañía no explique por qué razón no existe otra alternativa técnica para el alcantarillado de la zona. No resulta razonable ni evidente asumir que pasar unas tuberías sanitarias a la vista y por encima de una vivienda residencial y que confluyen en una caja de inspección ubicada en el solar de la misma, sea la única solución de alcantarillado posible para un barrio de ladera, ni la que menos impacto ambiental y social produce.

Por otro lado, el concepto rendido por la Alcaldía de Cúcuta en sede de tutela, aunque no es concluyente, sí advierte una humedad en el solar de la casa que amenaza con producir un daño ambiental:

“1. Las tuberías sanitarias de la vivienda de la señora R.M.O. se encuentras ubicadas a la vista y por encima de la vivienda de la señora M.E.P.. Las mismas están conectadas a una caja de inspección ubicada en el solar de la vivienda de la señora P.. Las tuberías de PVC se encuentran en buen estado de funcionamiento y no causan molestias sanitarias a la vivienda de la señora P.. Es de anotar que por el frente de la vivienda de la señora R.M.O. no existe ramal de sistema de alcantarillado.

2. Las tuberías sanitarias de una parte de la vivienda ubicada en la calle 19 No. 14A-51 de propiedad del señor J.C.C. por desnivel no van al alcantarillado de la calle 19, sino que están conectadas a la caja del solar de la vivienda de la señora P..

3. Al momento de la visita se nota la presencia de humedad en el solar de la señora P. proveniente presuntamente del sistema de alcantarillado de la vivienda del señor J.C.C..

4. Se debe realizar un seguimiento con pruebas de trazado en la vivienda del señor J.C.C. para determinar si la humedad que se presenta en el predio de la señora P. proviene del sistema de alcantarillado de su vivienda.

5. El exponer aguas provenientes de los sistemas de alcantarillado al aire libre atentan contra el medio ambiente y la salubridad de los que allí habitan.

6. Cuando se trata de servidumbres públicas como es el caso que nos ocupa no es de nuestra competencia dirigirlas. La competencia de la Secretaría de Salud en estos casos es conminar mediante una exigencia sanitaria a quienes incumplan normas sanitaras para que en un término perentorio realicen los trabajos o actividades que subsanen los problemas de contaminación ambiental.

7. La Secretaría de Salud Municipal procederá a realizar las pruebas de trazado al alcantarillado de la vivienda del señor J.C.C., seguirá el trámite correspondiente y estará atenta a cualquier petición o queja que se presente y que sea de nuestra competencia asumirla o resolverla”[61] (resaltado fuera del original).

Del informe transcrito se deduce que aunque los tubos PVC no presentan filtraciones, se está generando una humedad en el solar de la vivienda, probablemente ocasionada por las aguas residuales de los vecinos colindantes que se depositan en la misma. Es evidente, como ha recordado la jurisprudencia constitucional, que la presencia de desechos líquidos en zonas residenciales constituye un factor de gran riesgo para la salud de la comunidad que lo soporta, provocando olores nauseabundos, proliferación de animales, insectos y microorganismos transmisores de enfermedades.

No obstante, dada la premura con que se realizó dicha valoración técnica, no se obtuvieron resultados definitivos ni se precisó si la humedad era ocasionada por los vertimientos provenientes de la vivienda del señor J.C.C.. Por ello, el propio informe sugiere la necesidad de realizar las pruebas de trazado al alcantarillado de la zona para encontrar el origen de la falla.

7.3 Conclusión y decisión a tomar para restablecer los derechos fundamentales.

La Sala Quinta de Revisión, conforme a lo expuesto, concluye que el sistema de alcantarillado presente en la vivienda de la señora M.E.P. no está funcionando correctamente porque en ocasiones se presentan filtraciones y rebosamientos en la caja de almacenamiento a la que confluyen los desechos líquidos de los predios colindantes. Para atender esta falla en el servicio público esencial de alcantarillado, y conjurar la evidente amenaza para los derechos fundamentales a la salud, la vivienda digna y el medio ambiente sano, profiere las siguientes órdenes:

En primer lugar, se ordenará a la Alcaldía de Cúcuta que culmine, si aún no lo ha efectuado, los estudios técnicos y pruebas necesarias para identificar la causa real del problema en el sistema de vertimiento de aguas residuales que denuncia la accionante. Una vez identificada la falla, tome las medidas paliativas a las que haya lugar y formule la solución pertinente que permita garantizar un sistema de alcantarillado que: (i) cumpla con todas las normas técnicas y/o contractuales relativas al tipo de solución de saneamiento básico instalado en el bien inmueble; (ii) garantice la seguridad personal e higiene del conjunto de instalaciones que componen el sistema; (iii) permita la intimidad del sujeto titular del saneamiento básico; y (iv) guarde una especial consideración con los sujetos de especial protección constitucional presentes, por ejemplo, adultos mayores y niños[62].

Si la entidad territorial estima que las respectivas obras y gestiones a realizar no son de su competencia en virtud de la relación contractual vigente con la empresa Aguas Kpital, deberá estar pendiente de su ejecución y exigir su debido cumplimiento a la misma, en tanto el Estado no pierde en ningún momento la potestad de regulación, control y vigilancia sobre la prestación de los servicios públicos esenciales. En caso de duda sobre la entidad responsable y ante la urgencia manifiesta que significa una falla en el sistema de alcantarillado, la primera responsabilidad recae entonces sobre la entidad territorial.

Adicionalmente, se ordenará la Alcaldía que preste un debido acompañamiento a la accionante a lo largo de este proceso, en atención a la especial situación de indefensión en que se encuentra por su avanzada edad y por no saber escribir.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,