Sentencia de Tutela nº 940/14 de Corte Constitucional, 3 de Diciembre de 2014

1.1. Hechos

Los hechos que dieron lugar a la interposición la acción de tutela fueron los siguientes:

1.1.1. El menor D.J.M.P. nació el 16 de octubre de 2009 (5 años) y se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado, a través de Comfamiliar EPS-S. Según manifiesta, padece de parálisis cerebral, retardo global del desarrollo, síndrome de niño hipotónico, inmunodeficiencia primaria, compromiso visual/auditivo, hipotiroidismo y trastorno de deglución. Debido a sus múltiples padecimientos, el niño presenta desnutrición severa y es alimentado mediante sondas de gastrostomía, aunado a que para su movilidad depende totalmente de sus familiares.

1.1.2. En razón a estos padecimientos, le fueron prescritas las siguientes órdenes médicas:

- Bolsas para alimentación y gastrostomía #8 ordenada el 27 de agosto de 2013 por la pediatra L.d.P.L.M..

- Sonda de gastrostomía ordenada el 21 de septiembre de 2013 por el cirujano pediatra A.B., así como cirugía pediátrica para cambio de sonda de gastrostomía, indicada en esa misma fecha por el citado profesional.

- Fórmula completa y balanceada (E. niños), en cantidad de 12 por 3 meses, ordenada el 27 de septiembre de 2013 por la nutricionista dietista L.M.D..

- Terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje ordenadas por la neuróloga pediatra Á.M.O., en cantidad de 15 cada una.

1.1.3. Afirma el Personero de Neiva que para el momento de interposición de la tutela, esto es, el 2 de abril de 2014, la EPS accionada no había suministrado lo ordenado por los médicos tratantes. Adicionalmente, asegura que debido a sus múltiples padecimientos y su situación de discapacidad motora, el menor requiere de 120 pañales desechables mensuales.

1.1.4. Finalmente, manifiesta que la madre del menor no posee recursos para asumir los insumos y tratamientos que éste requiere, dada su precaria situación económica.

1.2. Solicitud de amparo constitucional

Con fundamento en los hechos descritos, el P.M. de Neiva instauró la presente acción de tutela contra Comfamiliar EPS-S, en representación del menor D.J.M.P., con el propósito de obtener el amparo de sus derechos a la vida digna y a la seguridad social. Por lo anterior, solicita que se ordene a la entidad demandada que suministre la bolsa para alimentación y gastrostomía #8, la sonda de gastrostomía, la fórmula completa y balanceada (E. niños), las 15 terapias físicas, las 15 terapias ocupacionales y las 15 terapias de lenguaje, así como los 120 pañales mensuales y el tratamiento integral al que haya lugar en razón de los padecimientos del menor.

1.3. Contestación de la demanda

En respuesta del 21 de abril de 2014, el representante legal de la Caja de Compensación Familiar del Huila Comfamiliar EPS-S, en lo que respecta a la petición de tratamiento integral, informó que esta es improcedente, por una parte, porque al paciente se le han garantizado todos los servicios que ha requerido; y por la otra, porque los médicos adscritos a dicha compañía no han determinado nuevos procedimientos, lo que implica que se está en presencia de la invocación de hechos futuros e inciertos, que el juez constitucional no puede amparar.

En cuanto a la fórmula completa y balanceada, aseguró que no existe solicitud alguna a nombre de los familiares del menor para su suministro, por lo que la entidad no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre tal servicio. En lo que respecta a las terapias, informó que la orden que se adjunta al expediente fue autorizada, más el servicio no fue utilizado. En lo que atañe a los pañales, refirió que no existe orden médica en la cual se disponga su entrega, así como tampoco se hallaron registros de solicitud ante la EPS.

Por último, anexa una lista de servicios médicos autorizados al menor hasta el 7 de marzo de 2014, en la cual se evidencia la autorización de las terapias ocupacionales, de lenguaje y físicas con fecha del 22 de octubre de 2013.

1.4. Pruebas aportadas al proceso

Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes documentos:

- Copia de la cédula de ciudadanía del señor J.E.M.P., P.M. de Neiva.

- Copia de la cédula de ciudadanía de la señora A.P.B., madre del menor D.J.M.P..

- Copia del registro civil de nacimiento de D.J.M.P..

- Formato de justificación de uso de medicamentos no incluidos en el POS, cuyo diligenciamiento se realizó por la nutricionista dietista, en el cual se solicita fórmula completa y balanceada. Para justificar su entrega, se dice que se trata de un “paciente con desnutrición severa (…)”.

- Historia clínica (epicrisis) del menor D.J.M.P., en la cual se lee como diagnóstico “neumonía aspirativa resuelta, hipotiroidismo congénito en tratamiento, parálisis cerebral tipo espástica, epilepsia sintomática en tratamiento, erosión periostoma-gastrostomia”.

- Finalmente, se anexan las órdenes médicas relacionadas en el numeral 1.1.2. del acápite de hechos.

2.1. Primera instancia

En sentencia del 23 de abril de 2014, el Juez Décimo Civil Municipal de Neiva declaró la improcedencia de la acción. Para tal efecto, consideró que las órdenes médicas tienen más de dos meses de haber sido expedidas y, por lo tanto, se encuentran vencidas. De igual forma argumentó que dichas órdenes no aparecen radicadas ante la entidad accionada. Por último, en relación con los pañales, manifestó que no obra en el expediente orden médica, al igual que tampoco se encuentra prescripción alguna relacionada con el tratamiento integral.

3.1. Competencia

Esta S. es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 22 de agosto de 2014 proferido por la S. de Selección Número Ocho.

3.2. Actuaciones en sede de revisión

3.2.1. En Auto del 20 de octubre de 2014, el despacho del Magistrado Sustanciador dispuso que por Secretaría General de esta Corporación, se librara oficio a Comfamiliar EPS-S (Huila), para que informara a esta S. de Revisión qué servicios ha recibido el menor D.J.M.P., incluyendo insumos, tratamientos, procedimientos y/o medicamentos, desde el 8 de marzo de 2014, hasta la fecha de notificación de la citada providencia. En concreto, se pidió informar si le había sido reconocido la bolsa de alimentación #8, las sondas, el E. niños y las terapias ordenadas por los médicos tratantes.

3.2.2. En oficio recibido en esta Corporación el día 31 de octubre de 2014, el Director Administrativo de C.H. indicó que al menor D.J.M.P. se le han autorizados los siguientes servicios:

- 15 terapias físicas, 15 terapias de fonoaudiología y 15 terapias ocupacionales, con fecha del 16 de octubre de 2014.

- Medicamentos levotiroxina sódica + ácido valproico + paracetamol acetaminofén, con fecha del 2 de septiembre de 2014.

- Terapias ocupacionales, físicas y de fonoaudiología, con fecha del 7 de julio de 2014.

- Valoración por fisiatría, con fecha del 3 de julio de 2014.

En relación con el suministro de la bolsa de alimentación #8 y las sondas, se indicó que no se registra solicitud alguna elevada a la entidad para su suministro.

3.3. Problema jurídico

A partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de la decisión adoptada por el respectivo juez de instancia, esta Corporación debe determinar, si se configura una violación del derecho a la salud del menor D.J.M.P., como consecuencia de que la EPS Comfamiliar no suministró la bolsa para alimentación y gastrostomía #8, la sonda de gastrostomía, la fórmula completa y balanceada (E. niños), las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, así como los 120 pañales mensuales y el tratamiento integral que se reclama a su favor.

Con el propósito de resolver este problema jurídico, la S. inicialmente se pronunciará sobre asuntos de procedencia, como la legitimación por activa de los personeros municipales y sobre la carencia actual de objeto por hecho superado; con posterioridad hará un análisis de fondo sobre el derecho a la salud, sobre el suministro de servicios no POS y de pañales sin orden médica; sobre el derecho al diagnóstico; y sobre el principio de integralidad en el acceso a la salud.

3.4. De la legitimación por activa de los personeros municipales

3.4.1. El artículo 86 de la Constitución Política determina, como regla general, que cualquier persona puede interponer acción de tutela cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. A manera de excepción, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa".

3.4.2. De igual forma, el inciso final del mismo artículo establece que la acción de tutela también puede ser ejercida por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Al respecto, esta Corporación ha expresado reiteradamente que estos agentes tienen legitimación por activa en los procesos de tutela, en virtud de lo previsto en el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991, cuando se esté en presencia de una amenaza o violación de un derecho fundamental y la persona afectada (i) solicite su intervención o asesoría, o (ii) se encuentre en estado de desamparo e indefensión y requiera de su agencia para el citado trámite judicial.

Al respecto, se ha dicho que “es claro que los Personeros Municipales en atención a sus funciones constitucionales y legales de guarda y promoción de los derechos fundamentales, están legitimados para presentar acciones de tutela. // E[n] esta medida, si se percatan de la amenaza o violación de derechos fundamentales de una persona, podrán interponer la acción en nombre del individuo que se lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión.”[1]

3.4.3. En el caso concreto, el P.M. de Neiva interpuso la presente acción de tutela con el propósito de proteger los derechos a la vida digna y a la salud de un menor de edad, a partir de la solicitud que al respecto le realizó quien ejerce su representación legal, esto es, la señora A.P.B.. Lo anterior se evidencia con los documentos que obran en el expediente que dan cuenta de su aquiescencia con la actuación del personero, como lo son la fotocopia de su cédula de ciudadanía, el registro civil y la historia clínica del menor. Adicionalmente, también se constata que fue ella misma quien entregó el escrito de tutela en la Oficina Judicial de Neiva, tal y como se observa en el sello de radicación. Por lo anterior, no queda duda sobre la intención de la madre del menor de requerir la intervención del P.M. de la ciudad de su domicilio, con miras a lograr el amparo de sus derechos fundamentales[2].

En consecuencia, esta S. considera legitimado al P.M. de Neiva para interponer la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que se está frente a una posible vulneración de su derecho a la salud y que dicha intervención fue solicitada por la madre del menor afectado.

3.5. De la carencia actual de objeto por hecho superado

3.5.1. La jurisprudencia de esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la carencia actual de objeto sobreviene cuando frente a la petición de amparo, la orden del juez de tutela no tendría efecto alguno o “caería en el vacío”[3]. Al respecto se ha establecido que esta figura procesal, por regla general, se presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado o un hecho superado.

3.5.2. El hecho superado tiene ocurrencia cuando lo pretendido a través de la acción de tutela se satisface y desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el demandante, de suerte que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua y, por lo tanto, contraria al objetivo de protección previsto para el amparo constitucional[4]. En este supuesto, no es perentorio incluir en el fallo un análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se demanda, salvo “si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, [ya sea] para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado”[5].

3.5.3. Precisamente, en la Sentencia T-045 de 2008[6], se establecieron los siguientes criterios para determinar si en un caso concreto se está o no en presencia de un hecho superado, a saber:

“1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.

2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.

3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado.”

3.5.4. En el asunto bajo examen, la Corte pudo constatar que durante el trámite de la acción de tutela, cesó una de las conductas que dio origen al presente amparo constitucional y que fundamentó una de las pretensiones formulada. En efecto, como se infiere de la comunicación del día 31 de octubre de 2014, suscrita por el Director Administrativo de Comfamiliar, al menor se le han autorizado las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje (fonoaudiología). En este orden de ideas, se encuentra satisfecha unas de las pretensiones que motivó este amparo constitucional.

Así las cosas en lo que respecta a la autorización de las terapias mencionadas, ha desaparecido la causa que motivó la acción y, por ello, en criterio de este Tribunal, no solo carece de objeto examinar si los derechos invocados por el accionante fueron vulnerados, sino también proferir órdenes de protección, pues no se trata de un asunto que plantee la necesidad de formular observaciones especiales sobre la materia. En consecuencia, se declarará la carencia de objeto en lo que respecta a dicha pretensión y se procederá a analizar las demás solicitudes.

3.6. Del marco general del derecho a la salud

3.6.1. La Constitución Política en el artículo 49 establece el carácter dual de derecho y servicio público de la salud, garantizando a todas las personas el acceso a su promoción, prevención y recuperación; y endilgando al Estado la obligación de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de dicho servicio.

Ante tal dualidad, la salud adquiere características distintas frente a los dos escenarios en los cuales se desarrolla, así, al tratarse de un derecho, el mismo deberá garantizarse de manera oportuna[7], eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad e integralidad[8]; y en lo que respecta a su rol de servicio público, éste deberá regirse por los tres principios establecidos por la Constitución, a saber: eficiencia, universalidad y solidaridad, que son desarrollados por la Ley 100 de 1993, en el artículo 2, en el que además se adicionan los principios de integralidad, unidad y participación[9].

En criterio de esta Corporación, es claro que el derecho a la salud –visto como una garantía subjetiva derivada de las normas que determinan su contenido y alcance– se convierte en un derecho fundamental susceptible de ser protegido en sede de tutela, en los casos en que llegue a verse amenazado o vulnerado.

3.6.2. Ahora bien, en vista de que los recursos económicos para la prestación del servicio de salud son limitados y deben ser asignados cuidadosamente, existen en el ordenamiento jurídico unos planes de cobertura impuestos de forma obligatoria por el sistema. La inclusión en estos planes se basa en el perfil epidemiológico de la población colombiana y comprende aquellos medicamentos y tratamientos que son requeridos con mayor intensidad y frecuencia por parte de los asociados. De esta manera, la garantía en la cobertura de los servicios de salud, está en principio sujeta al suministro de los servicios y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS)[10], en la atención de urgencias, etc.[11]

En todo caso, la Corte también ha indicado que la protección por vía del amparo constitucional procede en los casos en que dicho servicio es necesario, esto es, cuando el médico tratante lo ordena, bajo el entendido de que el servicio o tratamiento es indispensable para conservar la salud, la vida digna o la integridad personal del paciente[12]. Precisamente, en la Sentencia T-760 de 2008, se dijo que: “toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad del mismo (…).”[13]

3.6.3. A partir del reconocimiento de la existencia de planes de cobertura y de la exigibilidad del derecho a la salud conforme con el criterio de necesidad, la jurisprudencia constitucional ha establecido que su protección procede por vía de tutela[14], entre otras circunstancias: (i) cuando hay una falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios de salud o dentro de los planes de cobertura y la negativa no tiene un fundamento estrictamente médico[15]; (ii) cuando existe una dilación o se presentan barreras injustificadas en la entrega de los medicamentos[16]; (iii) cuando no se reconocen prestaciones excluidas de los planes de cobertura que son urgentes y la persona no puede acceder a ellas por incapacidad económica[17] y (iv) cuando se desconoce el derecho al diagnóstico.

3.6.4. En esta oportunidad, en virtud de las pretensiones expuestas, la Corte se pronunciará (i) sobre el suministro de servicios no POS y de pañales sin orden médica; (ii) sobre el derecho al diagnóstico; y (iii) sobre el principio de integralidad en el acceso a la salud.

3.7. Del suministro de servicios no POS y de pañales desechables sin orden médica

3.7.1. En varias oportunidades esta Corporación ha manifestado que, por regla general, cuando una prestación se encuentra excluida del plan de coberturas, el usuario deberá adquirirla con cargo a su propio peculio, pues de esta manera se asegura el equilibrio financiero del sistema. Sin embargo, la jurisprudencia de este Tribunal también ha inaplicado dicha regulación y ha ordenado la entrega de servicios por fuera del POS, cuando su falta de reconocimiento por parte de una entidad promotora de salud tiene la entidad suficiente de comprometer la eficacia y la intangibilidad de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema, como ya se explicó, en respuesta básicamente al criterio de necesidad.

Para determinar aquellos casos concretos en los que la entidad promotora de salud deberá otorgar la prestación requerida, aun cuando se encuentre excluida del POS, esta Corporación ha establecido los siguientes requisitos:

“(i) [Que] la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;

(ii) [Que] el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;

(iii) [Que] el interesado no pueda costearlo directamente, (…) y [que] no pueda acceder a [dicho] servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y

(iv) [Que] el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio”[18].

3.7.2. Ahora bien, específicamente en lo que respecta al suministro de pañales desechables, esta Corporación ha indicado que pese a ser un servicio expresamente excluido del POS, en algunos casos, las circunstancias ameritan que se autorice su entrega, aun cuando no se cuente con la prescripción médica[19], para ello deben cumplirse los siguientes requisitos:

i) Que se evidencie la falta de control de esfínteres, derivada de los padecimientos que aquejan a la persona, o la imposibilidad de ésta para moverse sin la ayuda de otra. De comprobarse esta afectación, los pañales serían el único elemento apropiado para garantizar la calidad de vida del paciente.

ii) Que se pueda probar que tanto el paciente como su familia no cuentan con la capacidad económica para sufragar el costo de los pañales desechables.

En este orden de ideas, en la Sentencia T-025 de 2014[20], esta Corporación manifestó que: “hay situaciones en las que el juez de tutela puede prescindir de la prescripción médica para procurarle a un paciente el acceso a una prestación que necesita, pues, en el caso particular, salta a la vista que, de no proveérsele, las consecuencias negativas para este serían apenas obvias; principalmente, en situaciones en las que el riesgo de sufrirlas se potencializa en razón de factores socioeconómicos, cuando los recursos de los que dispone –él, o su núcleo familiar– carecen de la entidad suficiente para mitigar el daño ocasionado por la ausencia del elemento pretendido, tenga o no carácter medicinal.”

En consecuencia, en aras de garantizar el derecho a la vida digna de los pacientes que demandan el suministro de pañales desechables, se ha autorizado excepcionalmente su entrega sin orden médica, cuando la persona padece de alguna enfermedad que evidencie la necesidad de su entrega y el solicitante y su familia se encuentran en precarias condiciones económicas, con miras a poder sufragar su costo.

3.8. Del derecho al diagnóstico

3.8.1. En desarrollo de los requisitos mencionados en el acápite anterior, por regla general, esta Corporación ha considerado que el juez de tutela no puede ordenar por vía del amparo constitucional, la entrega de servicios médicos que no hayan sido formulados por un médico adscrito a la red de instituciones prestadoras de salud de la EPS a la cual se encuentre afiliado el paciente. Al respecto, en la Sentencia T-553 de 2006[21], la Corte sostuvo que:

“Específicamente, en relación al cuarto requisito ha sostenido esta Corte que el médico tratante, es el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine al respectivo paciente. De no provenir la prescripción del médico que ostente tal calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS encaminadas a la entrega de medicamentos o la realización de tratamientos determinados por médicos particulares[22]”.

Precisamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el instrumento idóneo para determinar la necesidad de un servicio médico es la prescripción del médico tratante, pues sólo estos profesionales tienen el conocimiento científico requerido sobre la enfermedad y sobre las particularidades del paciente, lo que los convierte en los sujetos aptos para determinar el tratamiento requerido para superar una dolencia. En este sentido, en la Sentencia T-692 de 2012[23], esta Corporación sostuvo que:

“De acuerdo con la jurisprudencia en salud, cuando una persona acude a su EPS para que ésta le suministre un servicio que requiere, o requiere con necesidad, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es que exista orden médica autorizando el servicio. Esta Corte ha señalado que el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante; es su decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema, el cual, a su vez, se fundamenta, en la relación que existe entre el conocimiento científico con que cuenta el profesional, y el conocimiento certero de la historia clínica del paciente. Así las cosas, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciben atención profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida del usuario. La orden del médico tratante respalda el requerimiento de un servicio y cuando ésta existe, es deber de la entidad responsable suministrarlo, esté o no incluido en la Plan Obligatorio de Salud.”

La regla anterior se replica también como límite al juez constitucional, quien, en sede de tutela, sólo podrá ordenar la prestación de un determinado servicio cuando exista una orden del médico tratante en tal sentido, ajustada a las circunstancias actuales del paciente; lo que impide, a contrario sensu, que sea el juez quien determine si lo solicitado por el accionante corresponde o no a una prestación médica acertada y pertinente. Al respecto, se pronunció este Tribunal al exponer que:

“En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, tal como aconteció en esta oportunidad –lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos– o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos”[24].

En resumen, por regla general, para que sea exigible el suministro de un servicio en salud, es necesario que exista una orden del médico tratante adscrito a la EPS, por virtud de la cual se entienda que dicha prescripción está dirigida a mejorar el estado actual del paciente. Bajo ninguna circunstancia, el juez constitucional podría ordenar el reconocimiento de un servicio sin la existencia previa de un concepto profesional, en el que se determine la pertinencia del tratamiento a seguir respecto de la situación de salud por la que atraviesa el enfermo, pues de hacerlo estaría invadiendo el ámbito de competencia de la lex artis que rige el ejercicio de la medicina.

3.8.2. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha señalado que el derecho a la salud incluye el derecho al diagnóstico efectivo[25], el cual, como expresión de los principios de integralidad y eficiencia, exige la valoración oportuna de las aflicciones que tiene un paciente, con miras a determinar el tipo de enfermedad que padece y el procedimiento médico a seguir. Así, en la Sentencia T-1092 de 2012[26], se estableció que:

“El concepto de un médico, esto es, el diagnóstico, es esencial para determinar los servicios en salud, por cuanto es la persona capacitada para definir con base en criterios científicos y, previo análisis al paciente, la enfermedad que padece y el procedimiento a seguir. Así, la realización del diagnóstico es un derecho, al ser un requisito necesario para garantizar la prestación de los servicios que se requieren para recuperar la salud.”[27]

En este orden de ideas, como se expuso en la Sentencia T-603 de 2010[28], el derecho al diagnóstico está orientado a cumplir los siguientes objetivos: “(i) establecer con precisión la patología que padece el paciente, lo cual, revela a profundidad su importancia, en la medida en que se erige como verdadero presupuesto de una adecuada prestación del servicio de salud; [al tiempo que permite] (ii) determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología, el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al más alto nivel posible de salud (…)”.

El derecho al diagnóstico se ha aplicado por la Corte en distintas hipótesis. Así, en la mayoría de las ocasiones, su uso se ha vinculado con aquellos casos en los que un procedimiento o medicamento es ordenado por un profesional no adscrito a la red de instituciones prestadoras de la respectiva EPS[29]; mientras que, en otras oportunidades, se ha acudido al mismo cuando, sin causa aparente, se presenta un cambio en el diagnóstico y en los procedimientos para el tratamiento de una enfermedad[30].

A las anteriores circunstancias que exteriorizan la necesidad de preservar la pertinencia en el tratamiento dispuesto para dar respuesta a una patología, deben sumarse aquellas hipótesis en las cuales por el transcurso del tiempo, la orden dada por un profesional de la salud se aparta del criterio de oportunidad. Dichos casos cuyo origen puede estar vinculado al término de vigencia de una prescripción médica o de una autorización clínica[31] o, en general, al amplio intervalo de tiempo que permita entender que la situación descrita ha podido cambiar significativamente, conducen a la obligación de verificar nuevamente la condición de salud del paciente, mediante la realización de un dictamen que dé a conocer el estado de la patología, la evolución de la misma, el tratamiento que se debe seguir y las prestaciones requeridas para brindar una atención integral, idónea, completa y definitiva, las cuales pueden o no coincidir con las prescripciones anteriormente formuladas.

En consecuencia, es claro que el derecho al diagnóstico surge como una expresión de los principios de integralidad y eficiencia, por virtud del cual se exige la valoración oportuna de las aflicciones que tiene un paciente, con el objeto de concretar la prestación de servicios que requiere para recuperar su estado físico o psicológico. Aun cuando, por lo general, su aplicación se ha vinculado con los casos en que no existe una orden del médico tratante adscrito a la EPS, su exigibilidad también se demanda en aquellas hipótesis en los que la orden es demasiado antigua y posiblemente no resulta acorde con la situación actual del paciente.

3.9. Del principio de integralidad en el acceso a la salud

3.9.1. El principio de integralidad en el acceso a los servicios de salud se manifiesta en la autorización, práctica o entrega de los medicamentos, procedimientos o insumos a los que una persona tiene derecho, siempre que el médico tratante los considere necesarios para el tratamiento de sus patologías. De ahí que, la atención en salud no se restringe al mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del paciente, sino que también implica el suministro de todo aquello que permita mantener una calidad de vida digna.

En este orden de ideas, por vía de la acción de tutela, el juez debe ordenar la entrega de todos los servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, cuando la entidad encargada de ello no ha actuado con diligencia y ha puesto en riesgo sus derechos fundamentales[32], siempre que exista claridad sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el médico tratante.

Lo anterior ocurre, por una parte, porque no es posible para el juez decretar un mandato futuro e incierto, pues los fallos judiciales deben ser determinables e individualizables; y por la otra, porque en caso de no puntualizarse la orden, se estaría presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados, en contravía del mandato previsto en el artículo 83 de la Constitución[33].

3.9.2. Por esta razón, en sede de tutela, se ha considerado que el suministro del tratamiento integral se sujeta a las siguientes condiciones, en primer lugar, que la EPS haya actuado negligentemente en la prestación del servicio y, en segundo lugar, que exista una orden del médico tratante especificando las prestaciones necesarias para la recuperación del paciente, la cual, como se mencionó en el acápite anterior, se convierte en un límite para la actuación del juez de tutela, a partir de la aplicación de los criterios de necesidad, especialidad y responsabilidad[34].

3.10. Caso concreto

El menor D.J.M.P. padece parálisis cerebral, retardo global del desarrollo, síndrome de niño hipotónico, inmunodeficiencia primaria, compromiso visual/auditivo, hipotiroidismo y trastorno de deglución, motivo por el cual le fue ordenado por sus médicos tratantes la entrega de una bolsa para alimentación y gastrostomía #8, una sonda de gastrostomía, una cirugía para cambio de sonda, una fórmula completa y balanceada (E. niños), 15 terapias físicas, 15 terapias ocupacionales y 15 terapias de lenguaje.

Tales órdenes no fueron autorizadas en su momento por la EPS demandada, la cual señaló que no fueron presentadas para su aprobación, con excepción de las terapias cuyo servicio no fue inicialmente utilizado. Adicionalmente, se solicita la entrega de 120 pañales mensuales frente a los cuales no existe orden médica y se reclama el reconocimiento del tratamiento integral a que haya lugar, frente al cual se advierte que al menor se le han autorizado los servicios solicitados.

A continuación se analizará cada una de las pretensiones aludidas en el escrito de tutela:

3.10.1. Terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje

Como previamente se advirtió, en relación con esta pretensión se presenta una carencia actual de objeto por hecho superado, ya que, como se evidencia del oficio allegado por la entidad demandada, las terapias han sido periódicamente autorizadas desde julio de 2014, es decir, el reclamo que motivó el ejercicio de la acción ha desaparecido, en razón a la satisfacción voluntaria de lo pretendido.

3.10.2. Bolsa para alimentación, sondas de gastrostomía, cambio de la sonda y fórmula completa y balanceada (E. niños)

3.10.2.1. En lo que respecta a la solicitud de ordenar la autorización y entrega de la bolsa de alimentación, la sonda de gastrostomía, la cirugía para cambio de sonda y la fórmula completa y balanceada (E. niños), es pertinente señalar que las fechas de las órdenes son del 27 de agosto y del 21 y 27 de septiembre de 2013 respectivamente, es decir, entre la expedición de la última orden médica y la interposición de la acción (2 de abril de 2014) transcurrieron más de seis meses y, para el momento de emisión de este fallo, han pasado más de quince meses, lo que significa que dichas órdenes difícilmente están actualizadas y responden a la situación actual de salud del menor, en la medida en que al haber pasado más de un año desde su emisión es altamente probable que las circunstancias que motivaron su expedición hayan cambiado significativa-mente.

El derecho a la salud, visto desde su componente referente al derecho al diagnóstico efectivo, le impone al juez constitucional en sede de tutela, asegurar que las prestaciones que se reconozcan resulten acordes con la situación real del paciente, por lo que sólo se podrá ordenar el suministro de un determinado procedimiento, cuando exista una orden del médico tratante ajustada a las circunstancias actuales del paciente. En efecto, en caso de ordenarse la entrega o suministro de una prescripción médica, cuando ha trascurrido un largo período de tiempo desde su expedición, se incurre en el riesgo de disponer las realización de unos servicios que, por no responder al criterio de oportunidad, posiblemente ya no resultan adecuados e idóneos para el paciente, lo cual no sólo podría repercutir en el tratamiento que se esté adelantando, sino que también supondría una valoración del juez sobre la pertinencia de una práctica cuyo labor no le corresponde. En estos casos, se demanda del juez de tutela obrar con cautela o precaución, en virtud de la realización de los mandatos de la lex artis.

Lo anterior, bajo ninguna circunstancia conduce a que se produzca una situación de desamparo frente al accionante, por el contrario, lo que implica es que se debe ajustar el sentido de la orden, en el entendido de que la realización efectiva del derecho a la salud depende de la concreción del derecho al diagnóstico, por el cual se exige la valoración oportuna de las aflicciones del usuario con el objeto de determinar el tratamiento a seguir y que éste se lleve a cabo según las indicaciones del profesional idóneo para vigilarlo.

En el asunto sub-judice, aun cuando se profirieron varias órdenes por los médicos tratantes, referentes a la entrega de una bolsa para alimentación y gastrostomía, una sonda de gastrostomía, una cirugía para cambio de sonda y una fórmula completa y balanceada, por distintos motivos, entre ellos, la falta de una presentación oportuna y de una autorización igualmente acorde con el principio de celeridad, se permitió que transcurrieran más de quince meses de su expedición, lo cual, como ya se dijo, conduce a que difícilmente puede entenderse que dichas órdenes están actualizadas y que responden a la situación actual de salud del menor, con los riesgos que ello implica.

Así las cosas, en la medida en que se permitió que el dictamen realizado perdiera su vigencia y dado que finalmente la EPS no se allanó al suministro de lo prescrito, como pudo haber ocurrido al momento de ser notificada de la acción de la tutela, esta S. de Revisión considera que en aras de garantizar la efectividad del derecho a la salud del menor D.J.M.P., como expresión del derecho al diagnóstico, se le imponga a la referida entidad la responsabilidad de valorar nuevamente al citado menor por parte de sus médicos tratantes, con el fin de determinar si persiste la necesidad de entregar lo ordenado o si, por el contrario, es preciso otorgar una prescripción distinta. En cualquiera de las citadas hipótesis, se deberá asegurar el suministro integral, eficiente y oportuno de los servicios a su cargo, sin dilaciones de índole administrativa.

3.10.2.2. Ahora bien, en caso de que los profesionales que emitieron las órdenes confirmen que persisten las condiciones que justificaron tales prescripciones, la entidad deberá ordenar el cambio de la sonda de gastrostomía y la bolsa para alimentación al menor, teniendo en cuenta que es un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud y de vital importancia para la nutrición del menor y, por ende, para su vida digna. En cuanto a la fórmula completa y balanceada (E. niños), considerando que es un suplemento alimenticio expresamente excluido del POS, se hace necesario que se examine expresamente si se dan los requisitos para su otorgamiento, para lo cual se deberán tener en cuenta las exigencias previstas en el numeral 3.7.1 de esta providencia.

3.10.3. Pañales desechables

En lo que atañe a la solicitud de pañales desechables, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que aun cuando no obre en el expediente orden médica que los prescriba, si de las afecciones padecidas por el paciente se evidencia que este no controla esfínteres o no puede movilizarse por sí solo; y que no cuenta con los recursos económicos necesarios para adquirirlos, la EPS deberá suministrarlos.

En el caso bajo estudio, el menor D.M.P., de 5 años de edad, padece parálisis cerebral tipo espástica, según consta en historia clínica. La parálisis cerebral es “la causa más frecuente de discapacidad motora en la edad pediátrica y el principal motivo de discapacidad física grave. Es un trastorno que aparece en la primera infancia y persiste toda la vida”[35]. Entre sus secuelas produce la imposibilidad de locomoción independiente. Al respecto, se ha dicho que: “el diagnóstico siempre involucra un déficit motor y usualmente el paciente se presenta al médico por retraso en el desarrollo psicomotor, o presentar otros síntomas de disfunción cerebral como retardo mental, retardo en el lenguaje, epilepsia y trastornos sensoriales.”[36]

Adicionalmente, la parálisis cerebral o PC, frecuentemente puede generar otros trastornos como los relacionados con el control de esfínteres, que se presenta con mayor frecuencia en pacientes con retraso en el desarrollo. Así los hallazgos demuestran que “cerca del 40% de los pacientes con PC presentan alguna alteración como incontinencia o urgencia urinaria, hay problemas al iniciar la micción voluntaria por falla en la relajación del piso pélvico. La falta de movilidad del paciente y la deficiencia mental incrementan el problema.”[37]

El menor en cuya protección se promueve la presente acción, como paciente con parálisis cerebral, retardo global en el desarrollo y trastornos sensoriales (visual-auditivo), está imposibilitado para movilizarse de manera independiente de la forma como lo haría un niño de su edad, de igual forma tales padecimientos no le permiten controlar esfínteres dada las discapacidades físicas, cognitivas y sensoriales que le generan[38].

Dicha circunstancia implica que los pañales serían el único elemento apropiado para reducir los efectos de su patología y asegurar una calidad de vida digna. Ahora bien, para efectos de que los mismos deban ser suministrados por la EPS, es preciso verificar que el paciente como su familia no cuenta con la capacidad económica necesaria para sufragar su costo. En este punto, la Corte considera que se debe aplicar la presunción de incapacidad económica derivada del hecho de que se trata de una familia vinculada al régimen subsidiado de salud. Así, esta Corporación ha dicho que: “[se] ha presumido la incapacidad económica frente a los encuestados por el SISBEN y afiliados al régimen subsidiado de salud teniendo en cuenta que pertenecen a uno de los grupos más pobres y vulnerables de la población”[39].

En consecuencia, esta S. advierte que dada las condiciones de salud y de discapacidad motora del niño, así como de la incapacidad económica de la familia, la EPS Comfamiliar deberá proporcionarle los pañales desechables que requiere. En primer momento se suministrará la cantidad suficiente para el uso de tres pañales diarios, hasta tanto un médico adscrito a dicha entidad valore al menor y determine la cantidad precisa de pañales a entregar.

3.10.4. Tratamiento integral

Por último, en lo que respecta a la solicitud de que en el futuro sean concedidos todos los servicios médicos que requiera, es preciso señalar que, como previamente se expuso, en virtud del principio de integralidad, la Corte ha determinado que el juez de tutela debe ordenar el suministro de todos los procedimientos médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, cuando la entidad encargada de ello no ha actuado con diligencia y ha puesto en riesgo sus derechos fundamentales, siempre que exista claridad sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el médico tratante.

Visto lo anterior, en el caso bajo examen, la S. encuentra que la pretensión invocada no está llamada a prosperar, en primer lugar, porque más allá de las órdenes médicas y los servicios que ya se analizaron, no existe una prestación concreta en salud que pueda ser autorizada por el juez de tutela; y en segundo lugar, porque –como previamente se explicó– lo que el caso primordialmente demanda es el amparo del derecho al diagnóstico efectivo, lo que impide conceder un tratamiento incierto, cuya valoración no se ha sometido a la lex artis de los profesionales de la medicina.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,