Sentencia de Constitucionalidad nº 533/19 de Corte Constitucional, 13 de Noviembre de 2019

El 4 de febrero de 2019, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano G.A.V.Y. presentó demanda contra las expresiones “revisores fiscales, contadores” contenidas en el artículo 5° del Decreto 4334 de 2008.

La demanda fue admitida mediante auto de 3 de abril de 2019, en relación con el cargo formulado por la supuesta vulneración del artículo 26 Superior. En esa misma providencia se comunicó la iniciación del proceso al Presidente del Congreso, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Superintendencia de S.. Además, se invitó a intervenir en el mismo a las Facultades de Derecho de las universidades EAFIT de Medellín, del Norte, Autónoma, del Cauca, del Rosario, Libre, de La Sabana, Andes, Externado, Nacional y J.; a la Federación de Contadores Públicos de Colombia, a la Asociación de Contadores Públicos de la Universidad Externado de Colombia y a la Sociedad Colombiana de Contadores Públicos.

Luego de los trámites propios de este proceso, la demanda fue fijada en la Secretaría de la Corte para permitir la participación ciudadana. El Procurador General de la Nación emitió el concepto de su competencia el 29 de mayo de 2019.

A continuación, se transcribe y subraya el segmento normativo demandado:

“DECRETO 4334 DE 2008

(diciembre 17)

Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo a lo dispuesto en el Decreto número 4333 del 17 de noviembre de 2008,

DECRETA:

(…)

ARTÍCULO 5o. SUJETOS. Son sujetos de la intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos”.

1. El accionante señala que los términos “revisores fiscales, contadores” que incorpora el artículo 5 del Decreto Legislativo 4334 de 2008 desconocen el derecho fundamental a escoger profesión u oficio y por tanto vulneran el artículo 26 Superior.

   1.1. Afirma que la Corte Constitucional ha expuesto que el artículo 26 de la Carta Política tiene dos dimensiones: la primera relacionada con la libertad para escoger la profesión u oficio y la segunda sobre la posibilidad de ejercer tal actividad. Sobre el particular citó la sentencia C-606 de 1992 en la que se indica:

   “Si bien la Constitución garantiza el derecho a escoger profesión u oficio, lo cierto es que tal derecho se vería lesionado si de él no se dedujera el derecho a ejercer la profesión u oficio escogido, en condiciones de libertad e igualdad, dentro de los parámetros de la Constitución. Por eso, la facultad del legislador de exigir títulos de idoneidad, hace relación no tanto al derecho a escoger profesión u oficio, como al derecho de ejercer la actividad elegida”.

   Afirma que el contenido del derecho propiamente dicho se expresa en una garantía positiva para que toda persona pueda ejercer una profesión u oficio lícito, así como también en una garantía negativa, dado que nadie puede ser forzado a realizar una actividad en contra de su voluntad.

   1.2. Considera que la norma demandada establece un límite irrazonable y desproporcionado, relacionado con la labor de inspección y vigilancia, por parte de la Superintendencia de S., que se lleva a cabo sobre la actividad de los contadores públicos, que deriva en la afectación del núcleo esencial de su derecho a ejercer libremente su profesión.

   1.3. Expone que la Ley 43 de 1990 establece los principios de objetividad, independencia y responsabilidad, además de un código de ética profesional que “posiciona a los contadores como actores con responsabilidad social, de manera que la finalidad de la profesión no está relacionada directamente con el objeto social o la actividad económica del sujeto a quien prestan sus servicios, sino con la confianza y transparencia de la información empresarial dentro de la sociedad”[1].

   1.4. Para el actor, la enunciación de esos principios da cuenta de la función del contador público pues su actividad está dirigida por la independencia, la neutralidad y objetividad, indispensables para cumplir su función de dar fe pública, la cual no tiene por objeto el cumplimiento de los intereses de un determinado ejercicio económico.

   Afirma que los contadores públicos –por extensión los revisores fiscales– están sometidos a unas reglas específicas que definen su responsabilidad, la cual es diferente a la de los usuarios de sus servicios.

   1.5. Expone que teniendo en cuenta que el artículo 41 de la Ley 43 de 1990, dispone que “[e]l contador no es responsable de los actos administrativos de las empresas o personas a las cuales presta sus servicios”. Lo cual encuentra correspondencia en lo preceptuado en el artículo 42: “el Contador Público rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral y a la ética o cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión”[2], la responsabilidad del contador público puede extenderse más allá de la propiamente disciplinaria, en el sentido de que su conducta puede dar lugar a una responsabilidad administrativa, civil o penal, la cual surge de su propio comportamiento profesional y no del realizado por el sujeto que es usuario de los servicios del contador.

   Como el contador público no guarda identidad con la persona jurídica no pueden compartir responsabilidades similares, como lo ha manifestado el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) en distintas oportunidades: “desde el punto de vista técnico, las funciones del R.F. no pueden asimilarse a las funciones de un cargo directivo, dado que el R.F. no ha sido investido ni tiene la capacidad de tomar decisiones operativas o financieras, y por el contrario lo que entrega es un informe a la Asamblea y recomendaciones a los órganos de gobierno de la entidad, las cuales tienen relación con las funciones de fiscalización y aseguramiento que le han sido encomendadas”[3].

   El CTCP también ha expresado que: “dado que el trabajo del revisor fiscal se materializa a través de la opinión que expresa sobre los trabajos realizados dentro de la órbita como profesional contable, y sobre el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias de la entidad, no podría considerarse la posibilidad de que estuviere vinculado a la misma entidad a la cual presta sus servicios dado que no tendría la independencia requerida para realizar sus labores”[4].

   1.6. Afirma que en sentencia C-530 de 2000, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 45 de la Ley 43 de 1990, en el entendido de que la norma se encargaba de establecer un principio de responsabilidad “cuando el contador actúe con negligencia o culpa grave, o en forma dolosa, y expone por ello al usuario a contingencias riesgosas, que son aquellas que potencialmente puedan ser susceptibles de ocasionar perjuicios”[5].

   Con fundamento en ello, considera que las disposiciones acusadas deben ser declaradas inexequibles dado que los contadores públicos (entre ellos los revisores fiscales) quedaron sometidos a la medida de intervención cautelar y a las consecuencias que de ella se derivan, incluso en estado de normalidad, cuando no deben ser responsables de los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que captan dinero del público sin la debida autorización estatal, pues no tienen condición de directivos, administradores ni representantes legales de tales sujetos, quienes sí tienen a su cargo el manejo y control de tales negocios.

2. En relación con la posible configuración de cosa juzgada respecto de la sentencia C-145 de 2009, afirma que es necesario un nuevo pronunciamiento dado que se está en presencia de (i) un cambio de significado material de la Constitución y (ii) la variación del contexto normativo tras la expedición de la Ley 1902 de 2018.

   2.1. Sobre el cambio en la significación material afirma que las disposiciones acusadas fueron proferidas en el marco de una situación de crisis o anormalidad sobreviniente e imprevisible que hoy ya no existe, con lo cual “bajo condiciones de normalidad, la norma acusada desconoce el contenido del derecho al libre ejercicio de profesión u oficio, en su aspecto positivo, en la medida en que le impide a los contadores y revisores fiscales desarrollar la profesión contable”[6] dada la estricta inspección y vigilancia que ejerce la superintendencia que, a su juicio, deriva en la afectación al núcleo esencial del derecho.

   2.1.1. Señala que dadas las circunstancias particulares y especiales que identifican los estados de excepción, es claro que el significado atribuido a las disposiciones constitucionales al momento de juzgar los decretos de desarrollo, no puede ser idéntico al de un estado de normalidad, razón por la cual es posible que el juez constitucional modifique la interpretación de los principios constitucionales bajo la nueva realidad. “Ello es particularmente relevante en tratándose de los decretos legislativos expedidos al amparo de los estados de emergencia social, pues, salvo el caso de aquellos que establecen nuevos tributos o modifican los existentes, tales decretos legislativos de desarrollo tienen vocación de permanencia en el ordenamiento jurídico, lo que significa que pueden reformar o derogar la legislación preexistente y poseen vigencia indefinida, hasta tanto el Congreso proceda a derogarlos o reformarlos. Tal situación, por tanto, genera una duda razonable sobre los efectos de la cosa juzgada constitucional en tales casos, pues, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, en tiempo de normalidad los límites del legislador en desarrollo de su libertad de configuración normativa son más estrictos que durante un estado de excepción, y, por tanto, el control de constitucionalidad que se adelante respecto de normas con fuerza de ley no es el mismo”[7].

   2.1.2. Expone que en la sentencia C-1007 de 2002, reiterada posteriormente en la sentencia C-1096 de 2003, la Corte haciendo mención a normas que habían sido sometidas al control de constitucionalidad en estado de normalidad, y que fueron posteriormente reproducidas en un decreto legislativo que desarrollaba un estado de excepción, puso de presente que tratándose del control de constitucionalidad de los decretos legislativos, el efecto de la cosa juzgada no cobra vigencia, precisamente, en razón de las profundas diferencias de origen que se presentan entre un tiempo de normalidad y uno de anormalidad.

   Para el actor la Corte puso de presente que la evaluación de normas proferidas en estados de excepción no es igual al control ordinario, pues en tiempo de normalidad los límites materiales a la capacidad normativa del legislador son más estrictos, como se expuso en la sentencia C-1007 de 2002:

   “Buena parte de los artículos que integran la Ley 333 de 1996 , y suspendida mediante el decreto legislativo 1975 de 2002 que hace una nueva regulación sobre la misma materia, han sido objeto de pronunciamientos de fondo por parte de esta Corporación (sentencias C-374/97, C-409/97, C-539/97 y C-1708/00). No obstante, la Corte considera que en materia de juicios de constitucionalidad sobre decretos legislativos, no opera el fenómeno de la cosa juzgada, debido a las profundas diferencias ontológicas existentes entre un tiempo de normalidad y uno de anormalidad. Por ende, la valoración que debe realizarse al controlar normas proferidas en un estado de excepción difiere de la que se realiza cuando se efectúa un control ordinario dado que el marco de acción en cuanto a límite de derechos de uno y otro legislador no es el mismo. En efecto, durante un tiempo de normalidad los límites materiales internos e internacionales a la capacidad normativa del legislador son más estrictos que durante un estado de excepción, y por ende los juicios de constitucionalidad que se realicen sobre las normas con fuerza de ley no pueden ser iguales”[8].

   2.1.3. En su criterio, podría afirmarse que la reserva de ley para incluir límites al ejercicio de la profesión contable fue satisfecha en la medida que se hace por la vía de un Decreto legislativo, que tiene rango legal. Sin embargo, no parece conforme a la Constitución que tratándose de la configuración de un derecho fundamental, el mandato constitucional sobre la reserva de ley tenga un mero alcance formal. Ello porque la configuración legislativa asegura una participación política y de deliberación que no se puede garantizar mediante un decreto legislativo de estado de excepción.

   2.1.4. Bajo ese entendido, resulta más que cuestionable que la configuración del derecho se haga permanente por vía de unas medidas que tienen por su naturaleza un carácter transitorio. “Con base en ello, se impone una nueva evaluación sobre la constitucionalidad de una medida que no ha sido valorada por la Corte en estado de normalidad y que, bajo esas condiciones, carece de legitimidad democrática por no haber sido expedida por el Congreso de la República”[9].

   2.1.5. Finalmente, asevera que la acusación por violación del artículo 26 superior no se planteó, ni resolvió en la sentencia C-145 de 2009 y que esto da cuenta de la necesidad de proferir un pronunciamiento de fondo, pues el control integral no tuvo en cuenta la hipótesis planteada con la presente demanda.

   2.2. De otra parte, afirma que hubo variación del contexto normativo porque se expidió la Ley 1902 de 2018 que alteró significativamente el alcance y aplicación del artículo 5° del decreto 4334 de 2008, en relación con los sujetos que pueden ser intervenidos, como pasa a exponerse:

   (i) A través del artículo 10º de dicha ley se modificó el artículo 1º del decreto al extender la intervención preventiva, además de los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, también a las operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de requisitos legales.

   (ii) El artículo 11 de la mencionada ley modificó el artículo 2º del decreto, incluyendo como objeto de la intervención preventiva también “a las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que: (…) realicen operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales”[10].

   (iii) El artículo 12 de la ley modificó el artículo 6º del decreto aumentando los supuestos de intervención a “cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de S. indiquen la realización de operaciones de venta derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales”[11].

   2.2.1. Aduce que la Superintendencia de S. ha extendido la intervención a los contadores y revisores fiscales, sin determinar su participación en la captación que sanciona el Decreto y esto la ha llevado a ordenar el embargo y secuestro de sus bienes.

   2.2.2. Señala que tales cambios alteran de manera significativa el alcance y aplicación del artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, concretamente en cuanto a los sujetos que son objeto de la intervención administrativa, pues amplían sin fórmula de juicio el marco de sus responsabilidades para los efectos de la aplicación del procedimiento cautelar de intervención, así como también las circunstancias o situaciones que dan lugar a la aludida intervención. Todo lo cual afecta sus derechos a la igualdad, al libre ejercicio de la profesión, al debido proceso y a la presunción de buena fe, pues como se ha expresado, ellos no tienen el control sobre el negocio y, como tal, no son responsables directos de esa nueva acción ilegal.

1. Concepto de entidades públicas

   1.1. Ministerio del Interior

   1.1.1. Considera que la demanda no tiene aptitud sustantiva porque existe identidad entre el artículo 5º del Decreto Legislativo 4334 de 2008 y lo examinado en la Sentencia C-145 de 2009. En su criterio:

   ... existe coincidencia causal, temática y teleológica entre los hechos que invoca el Gobierno en el Decreto 4334 de 2008 bajo revisión y los que aparecen consignados en las consideraciones del Decreto 4333 del mismo año, que declaró el estado de emergencia social, pues ambos se refieren al advenimiento de modalidades de captación o recaudo masivo no autorizado de dineros del público, que por estar ocasionando graves perjuicios al orden social y amenazando el orden público, demandan la intervención inmediata del Gobierno.

   1.1.2. Afirma que la Corte realizó un control integral lo que impide reabrir el debate pues se desconocería el carácter inmutable de los fallos proferidos por el Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 243 Superior. Por ello solicita que la Corte se esté a lo resuelto en esa providencia.

   1.1.3. Sin perjuicio de lo expuesto, indica que en el caso que la Corte realice un pronunciamiento de fondo sobre la disposición acusada debe declararse la exequibilidad de la disposición acusada, porque el Legislador tiene amplias potestades para regular el derecho de escoger profesión u oficio e imponer restricciones a su ejercicio, las cuales no pueden entenderse arbitrarias ni caprichosas, sino sujetas al respeto de los derechos, principios y valores que subyacen en la Carta Política.

   Agrega que, si bien existe un núcleo interno del derecho de escoger profesión u oficio en el cual está prohibida cualquier intervención legal relacionada con la elección, no sucede lo mismo con su ejercicio. Así, de conformidad con la sentencia C-1213 de 2001, el legislador debe establecer parámetros para que la regulación de las profesiones sea constitucionalmente legítima, obedeciendo a dos criterios:

   "En primer lugar, que la medida se fundamente razonablemente en el control de un riesgo social. De otro lado, el Congreso no está autorizado para anular el núcleo esencial del derecho. En consecuencia, no puede exigir requisitos que vulneren el principio de igualdad ni restrinjan más allá de lo estrictamente necesario el acceso a un puesto de trabajo o que impongan condiciones exageradas para la adquisición del título de idoneidad".

   1.1.4. Aduce que la Corte en sentencia C-505 de 2001[12], estableció que el ejercicio de las profesiones puede ser objeto de regulación por parte del legislador, así como de control por parte de entidades administrativas dado que:

   "el derecho a escoger libremente profesión u oficio goza de una garantía constitucional que opera en dos direcciones: la primera, proyectada hacia la sociedad -es decir, que delimita las fronteras del derecho-, adscribe de manera exclusiva al legislador, de un lado, la competencia para regular los requisitos que deben cumplir los aspirantes a ejercer actividades que requieran capacitación técnica o científica si es su deseo obtener el título correspondiente, así como las condiciones en que el ejercicio de la misma puede ser sometido a inspección y vigilancia por las autoridades competentes”.

   1.1.5. El Ministerio agrega que, en sentencia C-756 de 2008, la Corte expuso que el contenido mínimo del derecho fundamental al ejercicio de la profesión, se afecta cuando el legislador “exige requisitos que vulneren el principio de igualdad o restrinjan más allá de lo estrictamente necesario el acceso a un puesto de trabajo o impongan condiciones exageradas para la adquisición del título de idoneidad”. Por ello, para determinar cuándo la restricción de este derecho es constitucionalmente válida, la jurisprudencia ha recurrido al examen a partir de la proporcionalidad.

   Sobre el particular afirmó que en sentencia C-145 de 2009[13] la Corte concluyó que la suspensión inmediata de las operaciones y negocios de las personas naturales o jurídicas que ejercían irregularmente la actividad financiera a través de captaciones o recaudos no autorizados, así como el establecimiento de un procedimiento para garantizar la pronta devolución de los recursos obtenidos en esas actividades, resultaban aptas para la consecución de los fines propuestos en el Decreto 4333 de 2008.

   Además, considera que la determinación de los sujetos pasibles de la intervención establecida en el Decreto 4334 resulta necesaria para lograr las finalidades de la intervención dado que delimita el ámbito de actuación de la Superintendencia de S., así como el de la aplicación de las medidas de excepción.

   1.1.6. Finalmente, considera que el demandante no satisface las exigencias para el estudio de la demanda, establecidas en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, toda vez que los planteamientos de censura no cumplen con los atributos de claridad, especificidad y pertinencia.

   1.2. Superintendencia de S.

   1.2.1. Señala que existe cosa juzgada en relación con la C-145 de 2009 y que, contrario a lo expuesto por el demandante, no ha operado un cambio de significación de la norma pues desde su promulgación la disposición ha mantenido su consagración original.

   1.2.2. Aunque no está de acuerdo con un estudio de fondo, expone que los contadores pueden llegar a tener responsabilidad dado que en ocasiones reportan datos que no corresponden con los hechos económicos de las actividades que realizan las empresas y, en consecuencia, no solo deja de ser útil para los fines de supervisión, sino que incurre en cohonestar con un ilícito que atenta contra el orden público económico. De manera específica señala:

   “(…) si bien los encargados de preparar y dar fe pública sobre la información contable y financiera no tienen control sobre la dirección de la compañía, sí tienen responsabilidad en la actividad al participar en su posible encubrimiento. Además igualmente están en la obligación de advertir al máximo órgano social, a la junta directiva y a los representantes legales, sobre cualquier irregularidad que ocurra en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios, para efectos de que se adopten las medidas pertinentes (numeral 2 del artículo 207 del Código de Comercio)”[14].

   1.2.3. Para la Superintendencia resulta necesario que le asignen medidas de intervención, dado que debe velar por que la contabilidad se lleve de manera regular, impartiendo las instrucciones, practicando las inspecciones y solicitando los informes necesarios para establecer un control permanente (numerales 4 y 6 del artículo 207 del Código de Comercio).

   Señala que el artículo 27 de la Ley 1762 de 2015 le impone la obligación de reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero las operaciones catalogadas como sospechosas en los términos de literal d) del numeral 2 del artículo 102 del Decreto Ley 663 de 1993, cuando las adviertan dentro del giro ordinario de sus labores “[m]ás aún, al no reflejar los hechos económicos como deberían en los estados financieros, los profesionales de la contabilidad que dan fe pública sobre los mismos inducen a terceros de buena fe a concluir que la operación del captador es legal. En ese sentido, es apenas natural que sean sujetos de intervención ya que su actividad resultó esencial para la ilegal finalidad buscada por los administradores”[15].

   1.2.4. En relación con la afirmación del demandante según la cual a los profesionales contables no se les pueden imponer las medidas de intervención con ocasión de la captación masiva y habitual, dado que no ostentan cargo de dirección y, en consecuencia, no toman decisiones sobre el manejo de las supuestas captadoras, manifiesta que es equivocado porque ello no implica que su participación no sea determinante para el desarrollo de la conducta ilegal. Sobre ello expuso:

   “En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, la naturaleza de su profesión les permite conocer de primera mano el alcance de las actividades de la empresa con la que trabajan. Por tanto, es evidente que conocen o por lo menos deben conocer que la actividad desarrollada se encuentra proscrita del ordenamiento jurídico y del potencial daño que pueden sufrir terceros que resultan afectados. En ese sentido, los profesionales de la contabilidad que, conociendo o debiendo conocer ese tipo de conductas, no las ponen en conocimiento de las autoridades, se sustraen de sus deberes legales y constitucionales.

   En segundo lugar, la responsabilidad que se predica de esos profesionales, por la captación masiva no autorizada, se debe al permitir y no advertir que la información contable y financiera no refleja la actividad ilícita desplegada por el captador y, en ocasiones, se pretende hacerla pasar como una actividad lícita. Desde el origen del Decreto Ley 4334 del 2008, el Estado debió enfrentar esquemas de captación que se camuflan en operaciones lícitas, como la venta de servicios prepagos o de créditos instrumentalizados en pagarés-libranzas. En esos casos, los profesionales contables registraban los hechos económicos de forma tal que se escondía la operación de captación, frustrando la supervisión del Estado e induciendo a terceros de buena fe al error.

   En el caso de los revisores fiscales, de conformidad con el artículo 207 del Código de Comercio, sus funciones están encaminadas a cerciorarse que las operaciones de la sociedad se ajusten a lo dispuesto en los estatutos sociales y procurar que se adopten las decisiones pertinentes en mira de la protección de los valores sociales. En consecuencia, omitir la denuncia de captación no autorizada, los revisores fiscales incumple las funciones que les fueron asignadas legalmente”[16].

   1.2.5. Finalmente, solicita a la Corte estarse a lo resuelto en sentencia C-145 de 2009 y de manera subsidiaria que declare la exequibilidad de la norma acusada.

2. Intervenciones ciudadanas

   2.1. Intervención de la ciudadana Adriana Guzmán Velasco

   Solicita que se declare la inconstitucionalidad de la disposición demandada. Aduce que tiene un familiar a quien le aplicaron el procedimiento que contempla el artículo 5° del Decreto 4334 de 2008, aun cuando en otras compañías que realizaban la misma actividad y tuvieron el mismo problema, no fueron intervenidas las personas naturales. Asevera que por la aplicación de esa norma ha sido destruida en la honra, economía y salud, de su familiar en forma injusta, ya que no ha tenido participación o responsabilidad directa en la operación de la compañía, pues tan solo era asesora, con una hoja de vida impecable y treinta años de servicio.

   2.2. Intervención del ciudadano C.A.A.O.

   El ciudadano apoya las pretensiones de la demanda. Expone que a pesar de tener una excelente hoja de vida ha sido afectado por las consecuencias de la norma que es objeto de estudio, dado que la empresa para la que laboraba fue intervenida por una “ampliación de la responsabilidad de manera exagerada”[17].

   Afirma que en el proceso que se adelantó contra la empresa para la cual trabajaba hubo un total de veinte personas intervenidas de manera injusta entre los que se encuentran representantes legales, miembros de junta directiva, tanto principales como suplentes, accionistas mayoritarios y minoritarios, ex accionistas y los señores revisores fiscales. Aduce que ese proceso “ha sido francamente arrollador, nos han sometido de una forma brutal cautelando todo nuestro patrimonio, generando un bloqueo financiero, despojándonos de nuestros medios de transporte, etc. (…) Así las cosas, cuando defiendo la demanda en este escrito lo hago con pleno conocimiento de las formas y las consecuencias que este proceso implican para mí y las otras 19 personas que conozco, que padecen este mismo calvario y por quienes también hablo”[18].

   En criterio del interviniente el decreto objeto de revisión fue proferido con el objetivo específico de resolver la situación de emergencia económica, pero desde entonces ha sido empleado para realizar una serie de intervenciones que no tienen conexión con la crisis inicial, razón por la cual no se justifica que se siga utilizando en la actualidad, máxime cuando limita garantías propias del debido proceso como “la falta de recursos, el desarrollo del proceso en única instancia, la falta de revelación de pruebas, la falta de contradicción de las mismas, la negación al decreto de las pruebas que no sean documentales, etc., de manera que en efecto el decreto en su integralidad implica unas vulneraciones intolerables en varios derechos de los intervenidos”[19].

   Agrega que se está extendiendo la responsabilidad que tienen las empresas que incurrieron en irregularidades a personas que no tienen influencia alguna en aquellos actos, dado que sólo prestaban sus servicios profesionales a estas últimas, o incluso fueron engañadas al realizar operaciones de compra de cartera. “Es evidente que los revisores fiscales no fueron los que cometieron las irregularidades que desembocaron en las situaciones de captación, ni tenían como saberlas, ni podían saberlas, pues de hecho esas cosas no pasaron en ABC FOR WINNERS SAS sino en un grupo de proveedores de cartera que fueron los únicos causantes de ellas”[20].

   Finalmente, señala que la disposición acusada desconoce el derecho a desarrollar de manera libre la profesión u oficio, pues las personas intervenidas no pueden llevar a cabo actividades laborales debido al alto costo social que ha generado que sus nombres hayan sido relacionados con actividades ilícitas.

   2.3. Intervención del ciudadano David Enrique Bustos Pérez

   Solicita se declare la inexequibilidad de la disposición demandada. Afirma que a los contadores y entre ellos a los revisores fiscales se les imponen sanciones desproporcionadas como la restricción para el ejercicio de su profesión, así como medidas cautelares de embargo de la totalidad de sus bienes y la suspensión de sus actividades financieras.

   Agrega que la norma genera discriminación y establece una presunción de culpabilidad de las personas que trabajaron en las empresas intervenidas, con lo cual se vulnera el debido proceso.

   Expone que el proceso de intervención es adelantado en la Superintendencia de S., en donde no se brindan garantías reales para proteger el debido proceso, pues las decisiones tardan mucho tiempo en ser proferidas y no existe un verdadero control jurisdiccional, pues la referida entidad es juez y parte de los procesos, dado que los razonamientos que emplean están fundados en sus propios actos administrativos, además de no tener en cuenta los aspectos fácticos presentes en los asuntos que son objeto de su control, como en su caso, pues ha sido vinculado por actos anteriores al momento en que desempeñó funciones en la empresa intervenida.

   2.4. Intervención de la ciudadana Esperanza Velasco Rojas

   Pide la inexequibilidad de la disposición acusada. Afirma que tiene un familiar que ha sido afectado profesionalmente y en su patrimonio debido a que la Superintendencia ha vulnerado garantías básicas del debido proceso, con fundamento en el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008.

   2.5. Intervención del ciudadano G.T.F.

   Expone que se adhiere a la demanda para que no se cometan más injusticias, dado que se está vulnerando el derecho fundamental al debido proceso al otorgar competencias que no le corresponde al Superintendente de S., la cual no permite que los sindicados sean escuchados para demostrar su inocencia.

   2.6. Intervención del ciudadano H.O.C.

   Expone que empresas de su propiedad fueron intervenidas por mandamiento de la Superintendencia de S., con fundamento en las facultades establecidas en el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008.

   A su vez, afirma que le parece injusto que recaigan sanciones sobre los revisores fiscales, pues desde su experiencia en la materia, esas personas no tienen nada que ver con las irregularidades que devienen en la intervención por parte del ente que ejerce vigilancia a las empresas. “Estas personas no son culpables de nada, no cometieron ninguna irregularidad, ni siquiera las empresas para las que trabajaban cometieron irregularidades sino que compraron unos activos que aparentaban conforme a derecho cumplir con todos los requisitos, pero que no lo hacían en realidad.”[21].

   Expone que los revisores fiscales no desarrollaron actividades de captación, razón por la cual no puede trasladarse la responsabilidad derivada de ello, pues “si los contadores cometen fallas en sus encargos profesionales están llamados a responder por ellas en el campo penal, disciplinario o tributario, pero eso es otro asunto, pues ellos no cometen los actos de captación, por tanto no deberían estar llamados a responder por los daños que se deriven de esta situación”[22].

   Concluye que la norma establece un régimen de responsabilidad objetivo que no tiene sustento en la Constitución, razón por la cual la norma referida debe ser declarada inexequible.

   2.7. Intervención del ciudadano Iván Felipe Rodríguez Medina

   Solicita que se declare la inexequibilidad de la norma demandada. Para el interviniente no se está presencia de cosa juzgada dado que existe un cambio en la significación material de la Constitución, pues el Decreto 4334 de 2008 fue proferido en un contexto social diferente al actual y por tanto las medidas adoptadas en ese entonces no pueden tenerse por válidas en la actualidad.

   Así, considera que el decreto estudiado se consolidó dentro del marco exclusivo de acción del presidente de turno que ante una situación excepcional debió atender esa eventualidad. Pero esta norma no ha sido fruto de un acuerdo ideológico que tenga en cuenta las aspiraciones de las minorías al haber sido emitida sin hacer el tránsito adecuado por el Congreso de la República.

   Entre estos asuntos se dejó de considerar que la norma incluye dentro de los sujetos de intervención a los contadores públicos, sin que ellos estén cometiendo actos irregulares o ilegales y solo son víctimas de una actuación indiscriminada que los somete a la intervención, lo que seguramente en el marco del debate en el congreso se pude corregir.

   Para el actor la norma vulnera los principios de igualdad, libertad en la elección de profesión u oficio y debido proceso. Sobre el último punto, expone que el procedimiento que se ha adelantado a los contadores resulta arbitrario, pues no inicia con una notificación, dado que sólo se comunica que la empresa ha sido intervenida, sin que los afectados puedan ejercer de manera adecuada acciones para controvertir pruebas, o sencillamente ser escuchados.

   2.8. Intervención del ciudadano J.A.Z.D.

   Afirma que es una persona honrada que no ha cometido ningún delito y que ha sufrido perjuicios derivados de la aplicación de la norma demandada. A su vez, manifiesta que la disposición acusada genera la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pues ni siquiera se le ha permitido ser representado o ejercer su derecho de defensa.

   2.9. Intervención del ciudadano J.M.

   Expone que actualmente se encuentra intervenido y que la Superintendencia de S. le ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, al no garantizarle condiciones mínimas para que se adelante un proceso en su contra.

   Solicita que la Corte practique un test de proporcionalidad a la norma demandada, dado que los contadores no pueden ser declarados responsables de cometer ilícitos sobre los cuales no tuvieron una participación directa de captación.

   Expone que la norma afecta la presunción de inocencia y la buena fe, dado que se existen irregularidades en la forma en la que se dan conocer las pruebas en los procesos adelantados por la Superintendencia. Finalmente, solicita que se accedan a las pretensiones de la demanda.

   2.10. Intervención del ciudadano J.A.C.P.

   El ciudadano invocando la calidad de representante legal de PrieewaterhouseCoopers Ltda., solicita que la Corte declare la inconstitucionalidad de la disposición demandada. Expone que resulta arbitrario que la norma establezca que los contadores y revisores fiscales puedan ser sujeto de intervención, toda vez que los mismos no fungen en ningún caso como administradores, o representantes legales de los negocios u operaciones por medio de los cuales se capte dinero del público de manera ilegal, “más cuando el concepto en sí mismo de "captación ilegal" es confuso, puesto que no existe claridad normativa ni práctica sobre el mismo”[23].

   A su vez, considera que la norma establece una sanción desproporcionada y objetiva sobre los contadores públicos, por el simple desarrollo de su actividad profesional, con lo cual se afecta el artículo 26 Superior, aun cuando estas personas no tienen manejo directo de la actividad económica, sino que se dedican a prestar servicios independiente del objeto social de la empresa o de la actividad económica que desarrolla.

   Afirma que, si bien es cierto que las profesiones pueden ser reguladas, no puede tomarse tal atribución para desconocer garantías ius fundamentales, como las relacionadas con el debido proceso y la libertad de profesión u oficio. Así las cosas, considera que debido a la desproporción en la sanción y la extralimitación de funciones en la vigilancia, la norma debe ser declarada inexequible en los apartes que han sido demandados.

   2.11. Intervención del ciudadano L.F.D.G.

   Expone que presenta defensa de la demanda de inconstitucionalidad porque ha visto muchas personas que han sido víctimas de la aplicación de ley “totalmente justa y atropelladora”[24].

   2.12. Intervención de la ciudadana L.A.B.E.

   La ciudadana solicita la declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada. Relata que se ha visto afectada por la intervención a pesar de haber sido excluida de esta con posterioridad, pues se le ha causado un daño a su reputación que no puede ser subsanado.

   Manifiesta que la norma está siendo aplicada de manera exegética sin tener en cuenta la finalidad de la misma. En estricto sentido expuso:

   “La aplicación exegética y literal que de la norma demandada ha hecho la Superintendencia de S., conduce a asimilar, en forma injusta e inequitativa, las responsabilidades del contador público (y sus honorarios), con las responsabilidades del autor de la actividad ilícita (y sus ganancias). Si lo accesorio sigue la suerte de lo principal, las ganancias provenientes de una actividad ilícita deberían ser espurias, mientras que el salario u honorarios de un contador público, quien presta un servicio lícito, deberían ser lícitos y por lo mismo respetados por las autoridades (retiro, la Superintendencia de S. está privando -confiscando- a los contadores y revisores fiscales de sus honorarios, incluido el Impuesto al Valor Agregado, sin justificación distinta a la necesidad de devolver los recursos indebidamente captados del público)”[25].

   Aduce que el procedimiento que se adelanta en contra de los contadores es arbitrario, pues es de única instancia y mientras la Superintendencia adopta las decisiones a las que haya lugar, los intervenidos deben apartarse de su ejercicio profesional y académico, con lo cual ponen en peligro su mínimo vital.

   Agrega que la discriminación de la que son objeto genera la muerte crediticia, pues ningún banco les permite la apertura de cuentas bancarias, así como otro tipo de consecuencias como el detrimento a nivel profesional y laboral, afectaciones a salud mental y física, la vulneración del derecho a la honra y al buen nombre, y en general a sus derechos fundamentales.

   2.13. Intervención de la ciudadana M.V.G.V.

   Expone que prestó sus servicios en el área de recursos humanos y era miembro de la junta de directiva, para que el área en la que se desempeñaba tuviera representación ante las directivas de la empresa. Agrega que prestaba asesorías en temas de servicio al cliente y que nunca sospecho que la empresa para la que trabajaba realizara alguna actividad ilícita pues de hecho recibía visitas por parte de la Superintendencia, quienes revisaban la operación sin ninguna novedad.

   Manifiesta que a pesar de no tener amplios conocimientos jurídicos la pretensión de la demanda es clara y sencilla:

   “no se puede poner a todos los intervenidos en un mismo nivel de responsabilidad, allí radica una gran injusticia. En nuestro caso, que fuimos engañados, nos tratan igual como a quienes nos engañaron. Esto se debe acabar, los contratistas no podemos ser responsables por los actos de nuestros contratantes y en mi caso particular, considero exagerado que se me haya hecho a mi responsable por los actos de engaño que cometieron las personas que le vendieron cartera a la empresa donde yo prestaba asesorías”[26].

   Concluye afirmando que personas como ella en realidad son las víctimas y no los victimarios de las situaciones que devinieron en la declaratoria del estado de emergencia económica.

3. Conceptos de instituciones académicas y gremiales

   3.1. Instituto Nacional de Contadores Públicos

   El señor H.F.O.G., actuando en representación del Instituto Nacional de Contadores Públicos de Colombia –en adelante INCP–, solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de los apartes demandados del artículo 5º del Decreto 4334 de 2008.

   En criterio de la entidad ha operado un cambio normativo que faculta a la Corte para realizar un nuevo estudio sobre la norma demandada, por lo cual no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada constitucional, dado que la Ley 1902 de 2018, (i) extendió la intervención preventiva, (ii) incluyó nuevos sujetos como objeto de la intervención y (iii) aumentó los supuestos de intervención, del Decreto 4334 de 2008.

   Sobre el particular expone que aunque no haya sido modificado de manera directa por la Ley, los cambios citados tuvieron efectos en el alcance y la aplicación del artículo 5º del Decreto 4334, al ampliar las posibilidades de intervención se amplían igualmente las responsabilidades y los riesgos de sujetos que prestan un servicio profesional independiente y de buena fe a los potenciales intervenidos, autores de las conductas reprochables, como es el caso de los revisores fiscales y contadores.

   Afirma que el estudio que realizó la Corte Constitucional del Decreto 4334 de 2008, tuvo lugar en circunstancias excepcionales que no se acompasan del estado actual en el cual hay un contexto de normalidad. Por lo cual si el día de hoy se realizara un test de proporcionalidad, lo resultados de este serían diferentes.

   A su vez, expone que la inclusión de los contadores públicos y revisores fiscales en el supuesto de hecho de la norma demandada no se da en función de su directa participación en la actividad censurable que justifica su intervención; sino por el solo hecho de prestarles servicios a estas personas, independientemente de la época de prestación de sus servicios, de las limitaciones propias de su trabajo, y de las normas y reglamentos propios de esta profesión. Además no se les interviene por captadores, sino por haber actuado como contadores públicos o revisores fiscales de quienes, por lo menos en apariencia, desarrollan estas actividades.

   3.2. Universidad Externado de Colombia

   El señor J.A.C.H., en calidad de docente Investigador del Departamento de Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de Colombia, presentó intervención en la que solicitó a la Corte que declare la inexequibilidad de la norma demandada.

   Afirma que a pesar que la Corte en sentencia C-145 de 2009 declaró la exequibilidad de la norma, a partir de un control integral de la misma, ello no implica que no pueda ser nuevamente estudiada debido a la variación del contexto normativo posterior a la Ley 1908 de 2018.

   Luego, expone que la disposición acusada desconoce la libertad de configuración legislativa por parte del Congreso, dado que esa institución es quien tiene competencia, para establecer los sujetos sobre quienes recaen las medidas de intervención.

   Para la intervención la Corte debe realizar un test de proporcionalidad débil, dado que la materia regulada es de carácter económico, razón por la cual debe analizarse la idoneidad de las medidas adoptadas y en el presente asunto, considera que las mismas no sirven al propósito de juzgar a los responsables del origen de la emergencia económica declarada en 2008.

   Aduce que, en contra de lo establecido en la sentencia C-145 de 2009, los criterios de intervención con que cuenta la Superintendencia de S. en los términos del artículo 7° del Decreto 4334 de 2008 hoy en día son excesivos, ya que las condiciones sociales y económicas que justificaron su implementación no se materializan en la actualidad en nuestro país, para lo cual, estas medidas excepcionales de intervención frente a los sujetos del artículo 5º pueden ser contrarias a la Constitución Política de 1991. Sobre el particular expone:

   “Es importante recalcar que dentro de muchos procesos de intervención administrativa que ha desarrollado la Superintendencia de S. en los últimos años se ha demostrado que para varios sujetos de intervención (en especial los contadores y revisores fiscales) las medidas de intervención han sido excesivas y desproporcionadas, generando en muchos casos, perjuicios irremediables frente a sujetos de intervención que no tenían ningún tipo de responsabilidad dentro de la captación no autorizada de recursos del público.

   Finalmente, no se debe perder de vista que si bien los contadores y revisores fiscales cuentan con las acciones judiciales ante la jurisdicción contenciosa administrativa y con las acciones de carácter constitucional cuando consideren que dentro del proceso de intervención les están vulnerando sus derechos constitucionales, dicha situación no justifica que hoy en día las medidas de intervención de la Superintendencia de S. puedan ser desproporcionadas y violar el derecho constitucional de legalidad y de defensa”[27].

   En esos términos solicita que la Corte declare inexequibles los apartes demandados del artículo 5º del Decreto 4334 de 2008.

1. Para el Ministerio Público en el asunto de la referencia se configura el fenómeno de cosa juzgada constitucional, porque la Corte ya juzgó integralmente el Decreto 4334 de 2008, lo que impide que se reabra el debate jurídico y se efectúe un nuevo pronunciamiento, dado que en la Sentencia C-145 de 2009, una vez realizado el juicio exigido para el control de los decretos expedidos en el marco de una emergencia social y económica, la Corte declaró exequible el Decreto Legislativo, condicionó algunas expresiones y declaró inexequible un literal del artículo 7 de dicha norma.

2. A pesar que el accionante afirma que la norma acusada debe ser objeto de un nuevo control de constitucionalidad por cuanto el decreto se examinó en el marco de un estado de excepción, la Vista Fiscal considera que no procede la pretensión del demandante, dado que parte de una premisa equivocada según la cual la Corte no efectuó un control de constitucionalidad integral sobre el Decreto acusado, y no extendió el análisis a la posible vulneración del derecho a ejercer a la profesión u oficio de los contadores públicos y los revisores fiscales, lo cual resulta impreciso pues significaría que el control de constitucionalidad que se desarrolló sobre la norma acusada no fue integral y que por lo tanto el estudio respecto de la posible afectación de derechos no fue suficiente y completo.

3. Por el contrario, el Ministerio Público estima que el juicio efectuado por la Corte cumplió los estándares exigidos en la Constitución, esto es, un control de constitucionalidad integral, propio de la revisión de los decretos legislativos que se expiden con fundamento en los estados de excepción (arts. 212 a 215 CP), y que implica la confrontación de la norma bajo análisis con la totalidad de Constitución, sin que ello signifique, de conformidad con la sentencia C-505 de 2002 “que el análisis respecto de cada una de las disposiciones constitucionales deba estar explícito, ni que sea necesario en todos los eventos llevar a cabo una disección de todas y cada una de las normas contenidas en el texto legal analizado”.

4. Para la Procuraduría el análisis constitucional efectuado por la Corte en la Sentencia C-145 de 2009, en el marco del artículo 241-7 CP, fue integral y completo, pues se efectuó sobre el conjunto de medidas administrativas que se previeron como mecanismos para conjurar la crisis que afectaba el orden público en el momento de la expedición de norma, y cuyas consecuencias se mantienen por cuenta de la continuación del uso de las modalidades de recaudo y captación masivas y habituales de dineros del público sin autorización legal.

   Lo anterior justifica que a la fecha se encuentren vigentes las regulaciones contenidas en la norma acusada, pues sin duda, las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, por lo que existe un deber general y atemporal de velar porque los intereses jurídicos y los bienes sean tutelados efectivamente.

5. Afirma que el control constitucional efectuado en la sentencia C-145 de 2009 incluyó la evaluación sobre la proporcionalidad, la necesidad, la idoneidad y la conducencia de las medidas y, un análisis de la posible afectación de los derechos fundamentales, lo que garantiza que la decisión de la Corte implicó un análisis profundo y concreto. A pesar de que los criterios pueden ser distintos cuando se lleva a cabo el juicio de constitucionalidad de un decreto como el que se acusa, en el que se desarrolla un procedimiento para hacer frente a una crisis en un contexto de emergencia social, “lo cierto es que la confrontación con el texto constitucional no es menos exigente y además que la verificación de las normas "no contengan una contradicción especifica con la Constitución y los tratados internacionales”[28].

6. Considera que, de conformidad con el artículo 243 de la Carta Política, la sentencia que culmina el juicio genera el cierre del debate sobre la constitucionalidad de la norma, salvo que se probara una verdadera transformación del parámetro constitucional, argumento que se echa de menos en la demanda dado que “el demandante se limita a declarar que hubo un cambio sustancial en el la Constitución por cuenta de que el estudio se efectuó en el marco de un estado de excepción, es decir, que el cambio ni siquiera es de índole constitucional sino que es meramente circunstancial”[29].

7. Expone que resulta imposible que la Corte se pronuncie sobre cada uno de los enunciados gramaticales de una norma o que en una sentencia se plasme de manera específica que cada artículo fue confrontado con todos los preceptos constitucionales, pues como lo ha sido expuesto por la Corte “Pretender descomponer el texto hasta sus enunciados gramaticales elementales, exigiendo de la Corte un pronunciamiento en relación con todas y cada una de las objeciones posibles respecto de cada elemento, sería un intento hiperracionalista de justificar un nuevo estudio de constitucionalidad a costa del efecto útil de la preceptiva constitucional referida. Por lo tanto, resultaría contrario a la misma Carta”[30].

8. Aduce que en la Sentencia C-145 de 2009 la Corte declaró exequible la expresión "o indirectamente", contenida en el artículo 5o del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales. Esto es así porque aunque se encontraron ajustadas a la Constitución la enunciación de los sujetos que son objeto de intervención por parte de la Superintendencia de S. y las actividades y operaciones que se vigilan, la expresión condicionada, podría ser interpretada como una extensión de responsabilidad a terceros de buena fe distintos de quienes entregaron recursos, v. gr. empleados y proveedores, que en ejercicio del derecho al trabajo o la libertad de empresa (arts. 25 y 333 Const.), o de sus actividades económicas correctas, legítimamente proveyeron bienes y/o servicios a los captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas.

9. Concluye que lo anterior desvirtúa el argumento según el cual no se efectuó un análisis integral de la constitucionalidad del Decreto 4334 de 2008. Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la sentencia C-145 de 2009.

1. Competencia

   La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 5 (parcial) del Decreto Legislativo 4334 de 2008 “Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política.

2. Cuestión previa. Configuración de cosa juzgada absoluta

   3.1. Teniendo en cuenta que algunos de los intervinientes en el presente proceso manifestaron que la Corte en sentencia C-145 de 2009 realizó control de constitucionalidad sobre las disposiciones acusadas, corresponde a la Sala Plena de este Tribunal estudiar, de manera previa, si se acreditan las circunstancias previstas en la jurisprudencia para conocer de un asunto sobre el cual recae el fenómeno de cosa juzgada constitucional.

   De conformidad con el artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 el Magistrado sustanciador debe rechazar las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada. Sin embargo, está decisión también puede adoptarse en la sentencia, dado que la simple constatación del estudio previo por parte de la Corte sobre la norma demandada no genera una prohibición para realizar un nuevo examen cuyo fundamento se encuentre dentro de las siguientes hipótesis:

   “(i) cuando se presentan reformas constitucionales que varían los parámetros de comparación[31]; (ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del Texto Superior[32]; (iii) o cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva ponderación de valores o principios constitucionales a partir del cambio de contexto en el que se inscribe la disposición acusada[33]”[34].

   3.2. De manera concreta, se examinará si ha operado un cambio de significado material de la Constitución sobre el artículo 5º del Decreto Legislativo 4334 de 2008 “Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”, o si el contexto normativo en el que se inscribe la norma demandada ha sufrido variaciones que justifiquen un nuevo pronunciamiento por parte de este Tribunal.

   La posibilidad de estudiar una norma que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional

   3.3. El artículo 243 Superior establece que los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, razón por la cual ninguna autoridad puede reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma y la Constitución.

   En sentencias de constitucionalidad la cosa juzgada genera que las decisiones adquieran carácter definitivo, vinculante e inmutable, generando con ello que el juez constitucional deba abstenerse de proferir un nuevo pronunciamiento para decidir de fondo sobre una controversia que ya se ha debatido y resuelto[35]. Las razones para ello tiene fundamento en:

   “(i) la protección de la seguridad jurídica que impone la estabilidad y certidumbre de las reglas que rigen la actuación de autoridades y ciudadanos, (ii) la salvaguarda de la buena fe que exige asegurar la consistencia de las decisiones de la Corte, (iii) la garantía de la autonomía judicial al impedirse que luego de juzgado un asunto por parte del juez competente y siguiendo las reglas vigentes pueda ser nuevamente examinado y, (iv) la condición de la Constitución como norma jurídica en tanto las decisiones de la Corte que ponen fin al debate tienen, por propósito, asegurar su integridad y supremacía”[36].

   3.4. En principio, para verificar si se ha efectuado un estudio sobre una norma deben tenerse en cuenta dos elementos: (i) el objeto de control y (ii) el cargo de inconstitucionalidad[37]. El primero se refiere a la norma que es objeto de estudio –aquella que ha sido demandada–, en tanto que el segundo es la disposición constitucional presuntamente vulnerada.

   De presentarse una demanda de inconstitucionalidad cuyo objeto de control y cargo de inconstitucionalidad sea idéntico al de una sentencia proferida por la Corte Constitucional en la cual se adoptó una decisión de fondo, se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada absoluta lo que impide un nuevo pronunciamiento judicial.

   Debe tenerse en cuenta que debido al carácter dinámico del Derecho, pueden presentarse situaciones en las que las normas que han sido objeto de control abstracto, así como las disposiciones de la Carta que sirvieron de parámetro para determinar su conformidad frente a la constitución sufren variaciones que facultan al juez constitucional a emitir un nuevo pronunciamiento, a pesar que la Corte lo haya abordado. Ello tiene lugar en los siguientes escenarios:

   (i) cuando se realizan reformas sobre los artículos constitucionales que confrontaron la norma demandada[38]. Ello tiene lugar porque la N. Superior colombiana es rígida, pero permite su reforma por medio de distintos instrumentos como lo son los Actos Legislativos, la Asamblea Constituyente o el referendo, razón por la cual las normas no permanecen inmutables y pétreas[39], incluso si tiene lugar un examen sobre una disposición que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Así, al no presentarse identidad entre los parámetros constitucionales reformados y aquellos que sirvieron para ejercer el control abstracto debe concluirse que la Corte se encuentra habilitada para efectuar una nueva revisión.

   (ii) teniendo en cuenta que la Constitución refleja los factores reales de poder que son producto de la compleja dinámica de negociación social, además de ser un proyecto político inacabado y aspiracional, es posible que hayan incidencias en su carácter teleológico, debido a las creencias y valores de la comunidad presente[40]. Conforme a ello “el contenido material de la Constitución debe ser entendido como un “derecho viviente” o como una “carta viviente” que es “capaz de crecer”, pues dicho texto Superior es sensible o receptivo a la evolución de las necesidades sociales y a los ideales de justicia fundamental”[41].

   (iii) dado que la producción normativa se inscribe en contextos específicos, puede suceder que las situaciones, las causas y los fundamentos que dieron origen a una disposición varíen, con lo cual se afecta su propósito, aceptación o asimilación. Estas situaciones suelen afectar el peso específico de los principios que sirvieron de base para efectuar un estudio sobre la constitucionalidad de la norma, razón que habilita al juez constitucional para que practique una nueva ponderación.

   Con ello se concluye que la institución de cosa juzgada no tiene excepciones, asunto diferente es que se presenten las tres causales referenciadas, lo que genera que se esté en presencia de un asunto que no ha sido estudiado con anterioridad, a pesar que la norma demandada ha sido objeto de control por parte de la Corte Constitucional. De acuerdo con ello, “si las normas constitucionales que integraron el parámetro de control sufren una modificación relevante o, sin ocurrir tal variación, el tipo de razones para explicar la violación son diferentes, no podrá declararse la existencia de cosa juzgada y procederá un nuevo pronunciamiento de la Corte”[42].

   No obstante, lo anterior en relación con el alcance del control automático e integral de los decretos legislativos proferidos en el marco del artículo 215 constitucional, que es el que aquí se analiza, la Corte ha explicado el significado particular de la cosa juzgada[43]que es absoluto. En la sentencia C-712 de 2012, al definir sobre la constitucionalidad del artículo 54 (parcial) de la Ley 1430 de 2010, se indicó que “Existe cosa juzgada absoluta, en aquellos casos en los que la Corte declara la exequibilidad de una disposición, sin limitar en la sentencia el alcance de su decisión, de manera que se entiende que el análisis de constitucionalidad se realizó frente a toda la Constitución”, allí se memoró que en la sentencia C-478 de 1998 se destacó que“La regla general es que las sentencias que la Corte Constitucional profiere hacen tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, a menos que en ellas la Corporación haya limitado los alcances de la misma, caso en el cual se está en presencia de una cosa juzgada relativa. Tal y como lo ha dejado establecido la propia jurisprudencia, “mientras la Corte Constitucional no señale que los efectos de una determinada providencia son de cosa juzgada relativa, se entenderá que las sentencias que profiera hacen tránsito a cosa juzgada absoluta” de manera que sobre las normas en ellas juzgadas no cabe un nuevo pronunciamiento.”

   El actor afirma que operó un cambio en la significación material del artículo 5º (parcial) del Decreto Legislativo 4334 de 2008, debido a que las funciones de estricta inspección y vigilancia que ejerce la superintendencia fueron asignadas en una situación de anormalidad para combatir circunstancias sobrevinientes que ha dejado de existir, por tanto “bajo condiciones de normalidad, la norma acusada desconoce el contenido del derecho al libre ejercicio de profesión u oficio, en su aspecto positivo, en la medida en que le impide a los contadores y revisores fiscales desarrollar la profesión contable”.

   Para la Sala es claro que el demandante acusa el mismo artículo que fue declarado exequible, con tránsito a cosa juzgada absoluta, sin dar mayores argumentos para emprender un análisis de fondo. Entre otros, la demanda carece de argumentos para demostrar que han cesado las actividades, por parte de personas naturales y jurídicas, “que atentan contra el interés público protegido por el artículo 335 de la C.P., en tanto que por la modalidad de captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ocultar en fachadas jurídicas legales, el ejercicio no autorizado de la actividad financiera, causando graves perjuicios al orden social y amenazando el orden público”[44].

   Tampoco demuestra que ha dejado de tener lugar, de manera desbordada en todo el país, la captación o recaudo masivo de dineros, a través de diversos modelos de captación de dinero del público no autorizados por la ley, bajo sofisticados sistemas que dificultan la intervención de las autoridades.

   De manera concreta el actor no logra desvirtuar que cada una de las situaciones que se describirán y que constituyen el contexto en el que se produjo la norma, hayan sufrido un cambio significativo:

   “Que con base en las falsas expectativas generadas por los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de ciudadanos ha entregado sumas de dinero a captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas, comprometiendo su patrimonio;

   Que tales actividades llevan implícito un grave riesgo y amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez que no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías y seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado;

   Que con dichas modalidades de operaciones, se generan falsas expectativas en el público en general, toda vez que no existen negocios lícitos cuya viabilidad financiera pueda soportar de manera real y permanente estos beneficios o rendimientos, y en tal sentido los niveles de riesgo asumidos están por fuera de toda razonabilidad financiera;

   Que la inclinación de muchos ciudadanos por obtener beneficios desorbitantes, los ha llevado a depositar sus recursos en estas empresas cuyas operaciones se hacen sin autorización, desconociendo las reiteradas advertencias del Gobierno Nacional;

   Que frente a la presencia de dichos captadores o recaudadores de dineros del público en distintas regiones del Territorio Nacional, mediante operaciones no autorizadas se han adoptado acciones y medidas por parte de distintas autoridades judiciales y administrativas;

   Que no obstante lo anterior, se hace necesario adoptar procedimientos ágiles, mecanismos abreviados y demás medidas tendientes, entre otras, a restituir a la población afectada por las mencionadas actividades, especialmente a la de menores recursos, los activos que sean recuperados por las autoridades competentes;

   Que estas actividades no autorizadas han dejado a muchos de los afectados en una precaria situación económica, comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir en una crisis social;

   Que con ocasión de lo expuesto en los considerandos anteriores, también puede perturbarse el orden público;

   Que dada la especial coyuntura que configuran los hechos sobrevinientes descritos, que están amenazando con perturbar en forma grave el orden social, se hace necesario contrarrestar esta situación en forma inmediata;

   Que se hace necesario ajustar las consecuencias punitivas de los comportamientos señalados en el presente decreto;

   Que se hace necesario profundizar los mecanismos de acceso para las personas de bajos recursos al sistema financiero;

   Que se hace necesario dotar a las autoridades locales de mecanismos expeditos con miras a evitar la pérdida de los recursos que puedan afectar el interés de la comunidad”[45].

   Para la Sala resulta imperativo que el actor demuestre que las medidas adoptadas han dejado de ser necesarias, debido a un cambio significativo en las circunstancias que fundamentaron su adopción.

   Así, se impone la carga de evidenciar que resulta superfluo intervenir las actividades, negocios y operaciones de los contadores y revisores fiscales que tuvieron relación directa con los captadores o recaudadores, o que las circunstancias cambiaron a tal punto que resulta necesario “hacer destinatarios de las medidas de excepción reguladas en el Decreto 4334 de 2008 a terceros de buena fe distintos de quienes entregaron recursos, v. gr. empleados y proveedores, que en ejercicio del derecho al trabajo o la libertad de empresa (arts. 25 y 333 Const.), o de sus actividades económicas correctas, legítimamente proveyeron bienes y/o servicios a los captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas”[46], lo que implica argumentar que el condicionamiento realizado en la sentencia C-145 de 2009, al artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, según el cual no pueden ser objeto de intervención quienes participaron de manera indirecta en tales actividades, ha dejado de tener fundamento y no puede ser aplicado en la actualidad.

   No obstante, advierte la Sala que el examen que se pretende suscitar relacionado con la extensión de responsabilidad a los terceros proveedores de bienes y servicios, entre los cuales se hallan revisores fiscales y contadores que hubiesen procedido de buena fe en el ámbito de sus actividades lícitas, ordinarias o habituales, ya fue resuelto, en tanto surge evidente que los mismos no son sujetos de intervención por parte de la Superintendencia de S., dado que las actividades y operaciones que esta vigila no puede extender responsabilidad a quienes, de buena fe, llevaron a cabo su labor, en ejercicio de su derecho al trabajo y de libertad de empresa, o de sus actividades económicas a través de las cuales, legítimamente proveyeron bienes y/o servicios a los captadores o recaudadores que luego se investigan por operaciones no autorizadas.

   En efecto, la citada sentencia, tras aludir al contenido del artículo 5 del Decreto 4334 de 2008, relativo a los sujetos de intervención destaca que el ámbito de actuación de la Superintendencia de S. se refiere a quienes directamente atentaron contra el interés público mediante la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización del Estado pero que no puede extenderse a quienes trabajaban para ellos, verbi gracia los contadores o revisores empleados, cuando actuaron legalmente, y es bajo ese entendido que se condicionó la norma, de allí que el reclamo del accionante no encuentre soporte en el contenido de la sentencia.

   Estas razones resultan suficientes para que la Sala concluya que no se presentan circunstancias que le faculten para estudiar el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, con fundamento en un cambio en la significación material de tal disposición.

   De otra parte, el actor afirma que el contexto normativo, en el que se inscribió el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, varió al momento en el que se expidió la Ley 1902 de 2018, toda vez que está modificó los sujetos que pueden ser objeto de intervención por parte de la Superintendencia de S..

   El actor indica que: (i) El artículo 10º de la Ley 1902 de 2018 modificó el artículo 1º del Decreto 4334 de 2008, al extender la intervención preventiva a las operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de requisitos legales. (ii) A su vez, que en el artículo 11 de la mencionada se modificó el artículo 2º del decreto, incluyendo como objeto de la intervención preventiva también “a las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que: (…) realicen operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales”[47]. (iii) Que el artículo 12 de la ley modificó el artículo 6º del decreto aumentando los supuestos de intervención a “cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de S. indiquen la realización de operaciones de venta derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales”[48].

   En criterio del accionante las modificaciones incorporadas a la Ley 1902 de 2018 alteraron significativamente el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, dado que amplió el marco de responsabilidades de los sujetos objeto de intervención, a pesar de no tener control sobre los negocios para los cuales prestan sus servicios.

   Para la Sala Plena constituye un hecho cierto no objeto de debate que el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008 (norma demandada) incorporó nuevos sujetos y operaciones financieras como objeto de intervención, pero no encuentra que ello constituya una variación del contexto normativo. Las referidas modificaciones no afectan el sentido de la norma, sus finalidades, ni genera un cambio en la situación de las personas que han sido intervenidas o que están ad portas de ello por la captación ilegal de recursos del público, con fundamento en el Decreto 4334 de 2008.

   Ahora bien, si lo que el demandante pretende es demostrar que la Ley 1902 de 2018, que modificó el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, incorpora nuevos elementos que son contrarios a la Carta Política, puede promover demanda de inconstitucionalidad en contra en contra de esta.

   Al no acreditarse que frente al artículo 5º del Decreto 4334 de 2009 operaron cambios que modificaron su significación material o su contexto normativo, la Sala concluye que se encuentra frente al fenómeno de cosa juzgada constitucional, dado que la Corte Constitucional ejerció control integral frente a la disposición demandada mediante sentencia C-145 de 2009. En consecuencia declarará que debe estarse a lo resuelto en esa providencia.

En el presente proceso de constitucionalidad se demanda el artículo 5º del Decreto Legislativo 4334 de 2008 “Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”, por cargos relacionados con la presunta vulneración al derecho de escoger y ejercer libremente la profesión, establecido en el artículo 26 de la Constitución Política.

En atención a lo decidido por esta Corporación en la Sentencia C-145 de 2009, mediante la cual se realizó un control integral del Decreto 4334 de 2008 y se declaró exequible la expresión “o indirectamente”, contenida en el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales” recordó que el examen que se pretende suscitar relacionado con la extensión de responsabilidad a los terceros proveedores de bienes y servicios, entre los cuales se hallan revisores fiscales y contadores que hubiesen procedido de buena fe en el ámbito de sus actividades lícitas, ordinarias o habituales, ya fue resuelto, en tanto surge evidente que los mismos no son sujetos de intervención por parte de la Superintendencia de S., dado que las actividades y operaciones que esta vigila no puede extender responsabilidad a quienes, de buena fe, llevaron a cabo su labor, en ejercicio de su derecho al trabajo y de libertad de empresa, o de sus actividades económicas a través de las cuales, legítimamente proveyeron bienes y/o servicios a los captadores o recaudadores que luego se investigan por operaciones no autorizadas.

Dado que el demandante no demostró la existencia de cambios que afecten la significación material o el contexto normativo del Decreto 4334 de 2008, la Sala Plena concluye que se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada constitucional.

Al configurarse el efecto de la cosa juzgada constitucional, la Corte está compelida a estarse a lo resuelto en la Sentencia C-145 de 2009.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,