Auto nº 162/20 de Corte Constitucional, 6 de Mayo de 2020

El 30 de enero de 2020, J. solicitó[3] que se declarara la nulidad de la Sentencia T-008 de 2020.

J. estuvo casado con G., y de esa relación nació Á. (10 de mayo de 2011). En noviembre de 2014, G. le reclamó que -supuestamente- le estaba “dando besos con lengua” a su hija. El 18 de marzo de 2015, la señora acudió donde una psicóloga que indicó que la niña había “estado sometida a situaciones inadecuadas para su edad.” Con fundamento en esto, el 6 de agosto de 2015 G. formuló una denuncia ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), que decidió -entre otras cosas- remitir el asunto a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá y “rendir traslado del caso a la Fiscalía General de la Nación.

El 22 de septiembre de 2015, una psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación realizó una entrevista forense a la niña. Sobre la misma, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLCF) concluyó -a grandes rasgos- que no era preciso “caracterizar y argumentar una dinámica abusiva de índole sexual”.

El 9 de diciembre de 2015 se adelantó una audiencia preliminar ante el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá, que le advirtió a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá que no era “procedente autorizar una valoración psicológica a la menor”.

En abril de 2016, el apoderado de la presunta víctima en el proceso penal solicitó a un cirujano y psiquiatra con especialidad en adolescentes, que realizara una “valoración de psiquiatría infantil” para contradecir y refutar el dictamen emitido por el INMLCF, quien concluyó que el padre podía estar exhibiendo conductas de seducción con su hija. Posteriormente, G. contrató a otra persona que “se presentaba como psicóloga experta en temas de abuso sexual contra menores de edad”, para que realizara un “dictamen pericial de contradicción”, el cual rindió en un sentido similar.

Ante la pluralidad de valoraciones psicológicas con contenidos disímiles, la Fiscalía “decidió ordenar un informe adicional al Colegio Colombiano de Psicólogos”. En síntesis, la experta designada concluyó que (i) los informes de la primera psicóloga y el INMLCF tenían falencias metodológicas y errores técnico-científicos; (ii) de los documentos revisados no había evidencia científica de un proceso riguroso de evaluación que permitiera un diagnóstico de la psicopatología en la niña; (iii) existía un conflicto familiar que podía estar impactando la salud mental de la niña y contaminando su testimonio; y (iv) se encontraban inconsistencias en las versiones sobre el presunto abuso sexual que disminuían la validez y fiabilidad del relato.

El 25 de agosto de 2017, la Fiscalía formuló imputación a J. “por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tipificado en los artículos 209 y 211-5 del Código Penal”. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 25 de enero de 2018. El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá inició la audiencia preparatoria el 10 de julio de 2018, la cual continuó los días 10 de agosto y 13 de septiembre del mismo año. En dicha audiencia, el Juzgado accedió a la solicitud de la Fiscalía, respaldada por la representación de víctimas, y decretó el testimonio de la niña, aunque condicionando la práctica del mismo para no atentar contra su intimidad, su buen nombre e impedir que se convirtiera en una forma de revictimización.

El accionante consideró que con esa decisión el juez incurrió en dos defectos: (i) sustantivo, “en razón de su empeño de que se practique una prueba que está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico”, por cuanto la Ley 1652 de 2013 estableció un régimen de excepcionalidad para la prueba testimonial de los menores de edad en casos relacionados con violencia sexual, y su hija ya había sido sometida a múltiples valoraciones y rendido una entrevista forense, razón por la cual se debió dar aplicación al artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y llevar a juicio -como prueba de referencia- sus declaraciones anteriores; y (ii) fáctico, “a causa de la ausencia de razonabilidad en la que incurre el Despacho al autorizar que se llame a declarar a una niña de siete años y medio para que informe de unos presuntos hechos que habrían ocurrido cuando ella tenía tres años y medio, sin tomar en cuenta que (i) es manifiestamente improbable que la niña pueda guardar un recuerdo mínimamente objetivo de lo que en realidad sucedió; y (ii) de tal situación existe ya la grabación tantas veces mencionada de la entrevista que le realizó el CTI a la niña, de manera oportuna y con sujeción a las normas legales aplicables.” Adicionalmente, el accionante sostuvo que el decreto de esa prueba vulneraba sus derechos fundamentales porque desconocía el equilibrio procesal básico. Ligado a esto, cuestionó algunos medios de conocimiento que, en su opinión, eran débiles e inconducentes y no demostraban los comportamientos típicos que exhiben los niños abusados, y destacó aquellos que le eran favorables.

La S. Segunda de Revisión consideró que los derechos invocados por el actor no se desconocieron por la autoridad judicial demandada, por lo cual revocó la sentencia de segunda instancia -que concedió la tutela-, y confirmar la de primera instancia -que la negó-. Para arribar a esa conclusión, la S. estableció que debía determinar, en primer lugar, si concurrían los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. De superar ese análisis, debía resolver si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá incurrió en los defectos sustantivo y fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Á. en el marco del proceso penal adelantado contra J..

1.1. En primera medida, la S. reiteró la jurisprudencia de la Corte sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales[4], profundizando en el contenido de los defectos sustantivo[5] y fáctico.[6] Luego, consideró que se cumplieron los requisitos de legitimación por activa y por pasiva y los generales de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales en el caso concreto.[7] Superado ese estudio, la S. manifestó que debía proceder a analizar si el Juzgado accionado incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. Para ello, estimó necesario referirse previamente al alcance del testimonio en los procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

1.2. En particular, la S. de Revisión esbozó algunas consideraciones generales sobre (i) el estándar de debida diligencia reforzado que debe regir en los procesos penales adelantados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual cuando la presunta víctima es un niño, niña o adolescente, resaltando las garantías en favor de los mismos[8]; y (ii) el alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 en relación con los testimonios que ellos pueden presentar en la audiencia de juicio oral del proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004.[9] En particular, sobre el alcance de la Ley 1652 de 2013 la S. hizo alusión a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-177 de 2014[10] y T-116 de 2017[11]) y de la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.[12] De allí se destaca que:

(i) Tratándose de procesos penales relacionados con violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes, las autoridades estatales deben desarrollar sus funciones con aplicación del estándar de la debida diligencia.

(ii) En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos[13] se ha determinado que en esos casos existe una obligación estatal reforzada de debida diligencia. Así, en aplicación de los cuatro principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño[14], deben adoptarse medidas especiales[15] para dotar de efectividad a los derechos de niños, niñas y adolescentes cuando son víctimas de delitos de violencia sexual.

(iii) La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre algunos de los deberes especiales[16] que deben cumplir las autoridades judiciales cuando manejan casos de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes.

(iv) El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece los requisitos que se deben cumplir para que los niños, niñas y adolescentes sean citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos (artículo 150), así como procedimientos especiales cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos (artículos 192 a 200) -la S. destacó algunas de estas últimas medidas[17]-. Estas previsiones se complementan -entre otras- con las leyes 679 de 2001, 1146 de 2007, 1257 de 2008, 1336 de 2009, 1652 de 2013 y 1719 de 2014.

(v) En particular, con la Ley 1652 de 2013 el Legislador pretendió establecer medidas para evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de probables víctimas de abuso sexual. Para ello, se adicionaron tres disposiciones de la Ley 906 de 2004 (CPP): se creó el artículo 206A, sobre la entrevista forense, disponiendo que, además de las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico[18]; se adicionó el artículo 275, sobre elementos materiales probatorios y evidencia física, en el entendido que “[t]ambién se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A (…)”; y se adicionó el artículo 438 del CPP, que versa sobre la admisión excepcional de la prueba de referencia.[19] De esta manera, se permite ese medio de prueba cuando el declarante -entre otros- sea “menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.”

(vi) Al resolver un caso similar[20], en la Sentencia T-116 de 2017[21] la Corte Constitucional también se refirió al alcance del testimonio de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. Aunque no profirió ninguna orden, dado que en cumplimiento de la sentencia de primera instancia[22] la niña manifestó su voluntad de no querer declarar, por lo que el juez penal decidió, definitivamente, prescindir de la práctica de dicha prueba (carencia actual de objeto); sí realizó importantes consideraciones sobre el alcance de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en estos escenarios, y estableció ciertas pautas para prevenir posibles amenazas futuras.[23] En ese sentido, la Corte determinó que “el ordenamiento jurídico no establece (…) una prohibición general para que los menores sean llamados al juicio oral a rendir testimonio, o que la práctica de dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización.” Se trata de “una práctica judicial condicionada pero no prohibida”.

Así las cosas, se deben adoptar medidas para evitar su revictimización “(…) como el acompañamiento de familiares y profesionales especializados, o la adecuación del lugar donde se realice, de tal modo que la prueba testimonial pueda ser llevada al juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral, minimizando sus efectos negativos. Pero de manera particular, debe destacarse que, de conformidad con las medidas de protección establecidas en el artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ‘en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión’. // (…) Por lo tanto, la autoridad judicial (…) le corresponde realizar un análisis en los anteriores términos sobre la posible afectación que le pueda generar la práctica probatoria, lo cual obedece a un examen caso a caso de las garantías que el proceso ofrece a los niños y niñas a la hora de rendir testimonios, y de las circunstancias individuales del menor en razón a la valoración profesional de su estado psicológico y su opinión respecto la realización de diligencia procesal. Lo que en últimas puede concluir en la decisión de practicar el testimonio, adoptar medidas específicas o prescindir del mismo.”

En relación con el caso concreto, la Corte advirtió -entre otras cosas- que la forma como la Fiscalía estaba procediendo “(…) no se corresponde con una interpretación iusfundamental de las normas que regulan la participación de menores en los procesos penales en armonía con las garantías que rigen el proceso penal. // En concreto, la Fiscalía parte de una premisa equivocada en la que formula una prohibición (casi absoluta) en la que los menores no pueden rendir testimonio cuando previamente hayan realizado una declaratoria de los hechos por generarse una revictimización. Al respecto, la Corte ha sido enfática en señalar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto los mecanismos y garantías para que esta prueba se pueda practicar en atención a la protección de sus derechos y la prevención de los perjuicios para su salud mental, entre ellos, la revictimización. De manera que corresponde al juez de conocimiento realizar una valoración integral que incluya, antes que todo, la manifestación de voluntad del niño o de la niña afectada que le permita determinar la conveniencia de practicarlo y, en dado caso, las condiciones para ello. // De hecho, esta Corporación advierte que la indebida aproximación que hace la Fiscalía de las normas en comento, puede estar generando una práctica colateral en el curso de las causas penales en la que abandona la aplicación garantista del principio de inmediación de la prueba y de los mecanismos que le otorga el proceso penal para prevenir que los menores se sometan a las condiciones de revictimización que, justamente, reprocha en el escrito de tutela (…).”

(vii) Sobre el contenido y alcance de la Ley 1652 de 2013, la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado varios aspectos relevantes.[24] Así, ha indicado que, incluso con anterioridad a la Ley 1652 de 2013, la tendencia en el proceso penal ha sido la de evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran vinculados al mismo como víctimas directas (i.e. sujetos pasivos) de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.[25]

En particular, ha resaltado la posibilidad de admitir las entrevistas forenses como prueba de referencia. “Sobre ese tema, especificó que las reglas que establece la norma son para la etapa previa al juicio oral, diferenciando entre ‘entrevista’ y ‘testimonio’[26], en tanto la primera es uno de los elementos materiales probatorios previstos en el artículo 275 de la Ley, por lo no puede someterse a la reglamentación de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de investigación; mientras que el segundo es uno de los medios de conocimiento previsto en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004. En otras palabras, ‘el artículo 275 regula el manejo de las evidencias en la fase de investigación, e incluso utiliza definiciones diferentes a las incluidas en el artículo 382, que se ocupa de la práctica de las pruebas en el juicio.’[27]” Adicionalmente, la S. de Casación Penal ha detallado lo que implica que las declaraciones rendidas previamente por niños, niñas y adolescentes se presenten como prueba en el juicio oral.[28]

Además, ha manifestado que la credibilidad de las declaraciones del niño, niña o adolescente -ya sea la rendida en la entrevista forense o en el testimonio- corresponde al juez penal, quien debe realizar una valoración en conjunto del material probatorio (incluso se ha referido a la circunstancia en que las versiones del menor son contradictorias).[29]

1.3. Luego de realizar esas consideraciones generales, la S. Segunda de Revisión concluyó que el Juzgado accionado no incurrió en defecto sustantivo ni fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Á. en el marco del proceso penal adelantado contra J.. Para sustentar lo anterior efectuó, en primer lugar, algunas consideraciones sobre cada uno de los defectos, enfocados en la supuesta revictimización de Á. (infra, antecedentes Nº 1.3.1. y 1.3.2.). Posteriormente, analizó la alegada vulneración de los derechos fundamentales del accionante (infra, antecedente Nº 1.3.3.). A continuación, presentó algunas observaciones sobre las sentencias de tutela de instancia (infra, antecedente Nº 1.3.4.), a partir de todo lo cual manifestó el sentido de la decisión (infra, antecedente Nº 1.3.5.). Finalmente se refirió a las solicitudes probatorias elevadas en sede de revisión, y esbozó algunas recomendaciones en caso de que se considerara practicar el testimonio de la niña (infra, antecedente Nº 1.3.6.).

1.3.1. La S. determinó que el Juzgado accionado no incurrió en un defecto sustantivo, pues en el ordenamiento jurídico se han establecido medidas orientadas a evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de probables víctimas de abuso sexual, entre la que se encuentra la posibilidad de utilizar sus declaraciones anteriores como prueba de referencia. No obstante, no prohíbe que ellos rindan su testimonio en la audiencia de juicio oral, ni determina que dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización. Lo que se contempla es que su práctica se encuentra sometida a condiciones estrictas y medidas específicas de protección. Por tanto, no existía la obligación de acudir a la prueba de referencia, pues la Ley 1652 de 2013 no determina que ello sea de forzosa aplicación. Por ende, la decisión del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá no fue irrazonable, desproporcionada, arbitraria ni caprichosa. Por el contrario, se constató que en la audiencia preparatoria el Juzgado accionado estableció una serie de condiciones para practicar el testimonio y evitar la revictimización de la niña.

1.3.2. Para la S. tampoco se configuró un defecto fáctico, en la medida que, a diferencia de lo sostenido por el accionante[30], (i) la valoración de la credibilidad de las declaraciones de la niña corresponde al juez penal en la audiencia de juicio oral, y el que exista una entrevista forense no implica la obligación de abstenerse de decretar el testimonio; (ii) los documentos adjuntados por J. eran relevantes para analizar los antecedentes del caso, pero en ninguno de ellos se demostraba en concreto que la niña iba a ser revictimizada por el hecho de rendir su testimonio[31]; (iii) no resultaba fiable “la afirmación genérica del accionante -en el sentido que la niña va a ser revictimizada- pues otras de sus declaraciones le restan credibilidad en lo atinente al estado actual de la menor. En particular, mencionó que no la ha visto desde el 5 de diciembre de 2015 (…)”; y (iv) en el desarrollo del proceso penal, el representante de la víctima estuvo de acuerdo con el decreto del testimonio, oponiéndose a tener las declaraciones anteriores como prueba de referencia, pues “resultaría supremamente grave que en un caso se le negara justamente a la persona que es directamente la afectada y tiene conocimiento directo de los hechos que declare como testigo directo (…)”.

1.3.3. Tampoco se afectaron los derechos fundamentales del accionante (supuesta ruptura del “equilibrio procesal básico”), pues el decreto de un medio de prueba (v.gr. testimonio) no impide que en la audiencia de juicio oral la defensa ejerza sus derechos, según lo dispuesto en los artículos 124 y 125 de la Ley 906 y demás normas concordantes y complementarias.

1.3.4. Ahora bien, respecto de las decisiones de tutela objeto de revisión, la S. de Revisión consideró que la posición de la primera instancia era la acertada. Lo anterior, por -entre otras- las siguientes razones: (i) el juez de segunda instancia no evidenció en el caso concreto la ocurrencia de ninguno de los defectos alegados, inobservando las características específicas del caso, por cuanto la posibilidad de una eventual revictimización no puede ser generalizada ni categorizada como absoluta sino que depende de un examen particular, ampliación poco conveniente en la práctica judicial penal, pues resultaría procedente aplicarla a todo niño, niña o adolescente de un delito sexual a quien se le reciba declaración en el juicio oral, si previamente rindió entrevista (cuestión que fue dilucidada con la Sentencia T-116 de 2017, en el sentido que no existe esa prohibición); (ii) la interpretación realizada por el Ad quem era inconstitucional, pues estableció como regla general que, en virtud del principio de no maleficencia, ningún niño, niña o adolescente podrá acudir a juicio oral a rendir testimonio (“la protección especial a la menor deriva en la no práctica de su testimonio como prueba del ente acusador”), encontrándose el funcionario judicial obligado a aplicar en todos los eventos el artículo 438.e. del Código de Procedimiento Penal, aun cuando la práctica de esa prueba no es en sí misma revictimizante y la utilización de la prueba de referencia está sometida a ciertos criterios que deben evaluarse caso a caso; y (iii) el interés superior de los niños, niñas y adolescentes implica garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos. Sin embargo, el Ad quem no tuvo en cuenta que el caso implicaba considerar la tensión entre, por un lado, el derecho de la niña a no ser revictimizada, y por el otro, los derechos de acceso a la administración de justicia, participación y a que se tenga en cuenta su opinión en el proceso penal en el que es considerada como el sujeto pasivo del delito de actos sexuales con menor de catorce años, y encontrar una fórmula de armonización concreta. Así, esa decisión fijó una regla general que cercena, sin existir motivos, el derecho de la niña a participar en el proceso judicial y a que se tuviera en cuenta su opinión.

Adicionalmente, la S. Segunda de Revisión se refirió a otros aspectos de la sentencia de segunda instancia que no se ajustaban al ordenamiento jurídico o establecían conclusiones que no son competencia del juez de tutela. Esto, entre otras cosas, porque el Ad quem realizó afirmaciones o estableció conclusiones que no le competen. “Por ejemplo, determina que la niña es ‘víctima del hecho punible que se investiga’, o que su recuerdo está siendo influenciado por ‘personas cercanas, como es el caso de su progenitora’. Al respecto, debe indicarse una vez más que la valoración de los medios de prueba, la determinación de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal individual corresponde única y exclusivamente al juez penal.”

1.3.5. De conformidad con lo expuesto, la S. revocó la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, confirmó la sentencia de primera instancia, que negó la acción de tutela.

1.3.6. Finalmente, la S. de Revisión (i) advirtió que su decisión no tenía implicaciones en la determinación o no de la responsabilidad penal individual de J., en tanto su análisis se limitó al estudio de los defectos alegados; (ii) rechazó las solicitudes probatorias presentadas por el accionante en el trámite de revisión[32]; (iii) mencionó que si se practicaba el testimonio de la niña, como consecuencia de la revocatoria de la sentencia de tutela de segunda instancia, se tenían que respetar sus derechos como sujeto de especial protección constitucional. “En esa medida, deben tenerse en cuenta las garantías enunciadas en la parte motiva (…), en particular, se resaltan las de información, participación -mediante las protecciones legales especiales-, no estigmatización, no revictimización y, especialmente, a tener en cuenta su opinión y consentimiento sobre la práctica de la prueba (i.e. se debe respetar su voluntad si no quiere declarar…)”; y (iv) reiteró la recomendación realizada en la Sentencia T-116 de 2017 a la Fiscalía General de la Nación, para que en los procesos penales en la que los niños, niñas y adolescentes tengan la calidad de testigos o víctimas, contemple la posibilidad de hacer uso de la práctica de la prueba anticipada.

En criterio del peticionario, la S. Segunda de Revisión omitió el análisis de asuntos de relevancia constitucional que habrían tenido efectos transcendentales en el sentido de la decisión.

2.1. Manifestó que la S. omitió “el análisis de la conducencia de la prueba decretada por el juez penal y el del interés superior del menor en el caso sometido a estudio, pues se limitó a justificar la adopción de la decisión en consideraciones generales, sin adentrarse en el estudio concreto, específico y personalísimo de mi hija (…), ni verificar la estricta necesidad de la prueba.”[33] Agregó que “aunque dicha pretermisión podría considerarse causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -error sustancial por desconocimiento directo de la ley positiva-, es lo cierto que en sede de nulidad solo puede enfocarse a través de la causal que define toda esta argumentación.”[34]

2.1.1. Para justificar lo anterior, refirió que más allá de la edad de la niña, no se tuvieron en cuenta sus circunstancias personales actuales. En particular, cuestionó que “una niña de ocho años y medio recuerde hoy, en 2020, con mínimo grado de credibilidad, hechos supuestamente ocurridos en 2014, cuando cuando (sic) apenas tenía tres y medio”. Esto, debido a que (i) la memoria de su hija es “una mezcla de fantasías y recuerdos”; (ii) sus palabras se pueden mezclar no solo con la “cosecha de su propia ensoñación, sino las imágenes implantadas por todas las personas, familiares, amigos y compañeros de colegio que han conocido su caso”; (iii) ella “vive bajo la custodia de su madre, quien es justamente la denunciante en el proceso penal (sic)”, lo cual es un “factor de riesgo para la veracidad del testimonio que quizá debió tener en cuenta el juez penal -y posteriormente el juez de tutela- al ordenar la práctica de la prueba”; y (iv) la niña ya fue valorada y examinada psicológicamente.[35]

2.1.2. Adicionó que, “aunque no puede negarse que el concepto del interés superior del menor atraviesa permanentemente las 77 páginas de la providencia impugnada, (…) lo que resulta evidente es que dicho principio no fue aplicado al caso concreto” de su hija.[36]

2.1.3. Por otra parte, sostuvo que al analizar el defecto fáctico, la S. simplemente decidió que el asunto no era de su competencia, porque la valoración de las declaraciones de la niña corresponde al juez penal. Debió determinar “-como en efecto lo hizo el juez de segunda instancia- si el juez penal incurrió en error fáctico al ordenar la práctica de una prueba abiertamente inconducente, no el de devolver el problema al juez penal para que valorara la prueba ya ordenada.”[37]

2.2. Además de presentar los argumentos en los que funda la solicitud de nulidad, el peticionario requirió que, como medida cautelar, se ordene al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá la suspensión de la recepción del testimonio de la niña. “Es claro que de no adoptarse una decisión cautelar inmediata en este sentido, el auto de S. Plena que resuelva esta solicitud de nulidad sería proferido con posterioridad a la ocurrencia de los hechos que pretenden conjurarse (…).”[38]

De conformidad con el artículo 106 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, mediante Auto de 17 de febrero de 2020 la Magistrada sustanciadora decidió comunicar el escrito de nulidad “a quienes hicieron parte de la acción constitucional de tutela, remitiendo para el efecto copia del memorial allegado (…). Concédase el término de 3 días hábiles contados a partir de la notificación del presente Auto para que intervengan, si lo consideran necesario.” No se presentaron intervenciones de manera oportuna.[39]

La S. Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la solicitud de nulidad presentada por J., de conformidad con los artículos 49 del Decreto 2067 de 1991 y 4º del Decreto 306 de 1992.

Con fundamento en lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991[41], la S. Plena de la Corte Constitucional ha considerado que, cuando en los procesos ante la Corte se verifique la violación del derecho al debido proceso, es procedente declarar su nulidad, posibilidad que se extiende a las sentencias si el motivo se configura en esta última actuación.[42] Sin embargo, dicha posibilidad es excepcional puesto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Constitución Política, los fallos proferidos por este Tribunal hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, razón por la que se encuentran resguardados por la garantía del principio de seguridad jurídica, lo que los hace definitivos, intangibles e inmodificables.[43]

Así, por razones de seguridad jurídica y de garantía en la certeza del derecho, la declaratoria de nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional tiene características muy particulares, por cuanto se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales -que no son otras que las previstas en los Decretos 2067 y 2591 de 1991- han sido quebrantadas de manera notoria y flagrante, debiendo ser además un yerro significativo y trascendental en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales en la misma para que la petición de nulidad pueda prosperar.[44] Debido a lo anterior, la S. Plena ha establecido (i) un grupo de presupuestos formales de procedencia, y (ii) otro grupo de presupuestos materiales, atendiendo a la condición excepcional del mecanismo.

A continuación se expondrá el contenido y alcance de los presupuestos formales, y se determinará si los mismos son satisfechos por la solicitud de nulidad de la Sentencia T-008 de 2020. Si del anterior análisis se concluye el cumplimiento de todos los presupuestos formales, la S. Plena procederá a explicar los presupuestos materiales, enfatizando en aquellos que sean relevantes para el estudio de los cargos, para posteriormente examinarlos y establecer una conclusión al respecto.

En cuanto a los presupuestos formales, la S. Plena ha precisado los siguientes: (i) legitimación para actuar, es decir, que el solicitante tenga interés directo como parte o tercero afectado por la decisión cuya nulidad se discute; (ii) presentación oportuna de la solicitud, dentro del término de ejecutoria, es decir, en los tres días siguientes a la notificación del fallo objeto de cuestionamiento, salvo que se trate de un vicio anterior a la sentencia, el cual solo podrá ser alegado antes de que aquella se profiera; y (iii) la satisfacción de una carga argumentativa calificada, seria y coherente, para explicar la razón por la cual se estima que el fallo cuestionado desconoce intensamente el debido proceso constitucional.[45]

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que el trámite de la nulidad no constituye una oportunidad para “reabrir debates pasados o para analizar nuevamente las controversias que ya han sido resueltas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en su S. Plena o en sus respectivas S.s de Revisión de tutela” [46], y que, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, es un cuerpo jurisdiccional y no consultivo, por lo que carece de competencia para resolver dudas o interrogatorios que formulen los ciudadanos o para esclarecer el sentido de las sentencias que profiere.[47] Por lo tanto, la solicitud de nulidad de una sentencia proferida por la Corte Constitucional debe encontrarse ajustada a los siguientes límites argumentativos[48]:

(a) Quien invoca la nulidad tiene la carga de demostrar, con base en argumentos serios y coherentes, que la sentencia vulnera el derecho al debido proceso. No son suficientes razones o interpretaciones jurídicas diferentes a las contenidas en la sentencia censurada, que obedezcan al disgusto e inconformidad del solicitante con la decisión.

(b) La solicitud de nulidad no puede estar encaminada a reabrir el debate probatorio, en atención a que el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia o un recurso mediante el cual se pueda proferir una nueva decisión sobre la controversia jurídica dirimida en el fallo atacado. Y

(c) Como ya se enunció, la afectación del debido proceso debe ser cualificada, esto es, ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos.

De conformidad con lo expuesto, la S. Plena pasa a analizar si el requerimiento de nulidad presentado por J. satisface los presupuestos formales.

4.1. La solicitud cumple con los requisitos de (i) presentación oportuna, pues la Sentencia T-008 de 2020 fue comunicada a los intervinientes el 28 de enero de 2020 y el incidente de nulidad fue radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 30 de enero de 2020[49]; y (ii) legitimación para actuar, por cuanto fue presentada directamente por el accionante.

4.2. No obstante, no cumple con el presupuesto formal de suficiencia de carga argumentativa, porque lejos de sustentar una violación al debido proceso y justificar adecuadamente la causal de nulidad alegada, la argumentación presentada por el solicitante busca reabrir controversias ya resueltas, fundándose en su propia interpretación de algunos aspectos de la decisión, todo lo cual demuestra su disgusto e inconformidad con la Sentencia.

4.2.1. Por un lado, se aprecia que el solicitante pretende distorsionar el alcance del problema jurídico y de la decisión. El caso trataba[50] de una acción de tutela contra providencia judicial, específicamente, la dictada el 13 de septiembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá en el marco de la audiencia preparatoria. Lo que planteó el peticionario en el escrito de tutela fue que con esa decisión judicial se configuraron dos defectos (sustantivo y fáctico) por decretar el testimonio de su hija en tanto la revictimizaba, así como la vulneración de sus derechos fundamentales, por la ruptura del “equilibrio procesal básico”.

Sin embargo, ahora procura que se tengan en consideración cuestiones posteriores a la decisión del juez penal, lo cual no es posible en la medida que los defectos alegados debían analizarse con las circunstancias existentes al momento de dictar la providencia atacada. En concreto, el solicitante hace referencia a las condiciones personales actuales de su hija -a 2020-, asunto que simplemente enuncia de manera general sin demostrar en concreto cuáles son, lo que tampoco hizo en el trámite de tutela.

4.2.2. Además de lo anterior, es claro que el solicitante busca reabrir una controversia jurídica ya resuelta, pues en el escrito de nulidad expresamente indicó que la S. Segunda de Revisión (i) incurrió en un “error sustancial por desconocimiento directo de la ley positiva”, pero que dicho defecto no puede utilizarse en el incidente de nulidad, por lo que usa la causal invocada; y (ii) a diferencia del juez de tutela de segunda instancia, no realizó el análisis del defecto fáctico.

Al respecto, es necesario recordar -a grandes rasgos- que la S. Segunda de Revisión concluyó que con la providencia judicial atacada no se incurrió en ninguno de los defectos porque (i) la Ley 1652 de 2013 no estableció la obligatoriedad de la prueba de referencia ni prohibió que se decretara el testimonio de niños, niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de presuntas víctimas de abuso sexual, pues lo que hizo fue condicionar su práctica para evitar su revictimización[51]; y (ii) de los medios de conocimiento con los que contaba el Juzgado accionado (i.e. informes y dictámenes), no se desprendía que la niña no debía rendir el testimonio en la audiencia de juicio oral.[52] Adicionalmente, la S. dilucidó que el decreto del testimonio tampoco vulneraba el derecho de defensa del accionante.[53]

Ahora bien, si la S. Segunda de Revisión se refirió a que la valoración del testimonio corresponde al juez penal (siguiendo la jurisprudencia de la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia), ello obedeció a que en la acción de tutela -y nuevamente en la solicitud de nulidad- J. se ha enfocado en cuestionar ex ante la credibilidad de la declaración que eventualmente[54] rinda su hija, la cual no puede desestimarse por asuntos que deben ser valorados exclusivamente por el juez penal.

4.2.3. Por otra parte, el solicitante manifestó en el incidente de nulidad que el principio del interés superior no fue aplicado al caso de su hija, y que el mismo implicaba evaluar sus condiciones específicas y personales, de forma tal que no debió decretarse su testimonio.

Adicional a lo ya expuesto, la S. Plena considera que este argumento parte de una interpretación subjetiva que no es transparente ni suficiente. Lo primero, porque el solicitante ni siquiera puso de presente cuál fue el criterio jurídico de la S. Segunda de Revisión. Lo segundo, porque -consecuencia de lo anterior- no explicó por qué ese criterio era erróneo o violatorio del debido proceso.

Precisamente, luego de analizar los defectos alegados, la S. Segunda de Revisión se refirió a ese aspecto[55], reprochando al Ad quem que hubiera resuelto el caso a partir de una indebida generalización que en la práctica establecía que, en virtud del principio de no maleficencia, ningún niño, niña o adolescente podrá acudir a juicio oral a rendir testimonio, desconociendo que el principio del interés superior exige garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos, lo que en el caso objeto de estudio implicaba considerar la tensión entre los derechos de la niña a no ser revictimizada -por un lado- y de acceso a la administración de justicia, participación y que se tenga en cuenta su opinión en el proceso penal -por el otro-, y a partir de lo anterior encontrar una fórmula de armonización concreta.

4.3. En síntesis, la solicitud de nulidad debe ser rechazada por no cumplir con el presupuesto formal de carga argumentativa. En efecto, el solicitante no demostró, con base en argumentos serios y coherentes, que la S. Segunda de Revisión vulneró el debido proceso.

Es necesario reiterar que el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia o un recurso para cuestionar la decisión a efectos de que la S. Plena conozca y resuelva nuevamente el asunto. Por ende, es imprescindible que -entre otras- la argumentación se funde en contenidos objetivos y ciertos de la providencia cuestionada y no en interpretaciones subjetivas de la decisión o de la jurisprudencia constitucional. Esto tiene por finalidad que la Corte Constitucional pueda evidenciar, prima facie, que la petición de nulidad da cuenta de una posible vulneración grave al debido proceso, y no un desacuerdo o inconformidad con el fallo adoptado. No obstante, como se demostró, la argumentación del solicitante no es transparente ni suficiente, y busca reabrir controversias ya resueltas, fundadas en su propia interpretación.

4.4. Finalmente, la S. Plena rechazará la solicitud de medidas cautelares (supra, antecedente N° 2.2.), dado que ese tipo de peticiones corresponden a cuestiones ajenas a la naturaleza del incidente de nulidad.[56]

De acuerdo con todo lo expuesto, la S. Plena de la Corte Constitucional rechazará las solicitudes (i) de nulidad, debido a que no cumplió con el presupuesto formal de carga argumentativa; y (ii) de medidas cautelares (suspender la práctica de un testimonio), por cuanto corresponde a una cuestión ajena a la naturaleza del incidente de nulidad.

En virtud de la emergencia pública de salud derivada de la pandemia denominada COVID-19[57], el Consejo Superior de la Judicatura adoptó los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20- 11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11532 y PCSJA20-11546 de 2020, los cuales suspendieron -con algunas excepciones- los términos judiciales en el territorio nacional hasta el 10 de mayo de 2020.

Mediante Auto 121 del 16 de abril de 2020[58], la S. Plena de la Corte Constitucional estableció que puede levantar la suspensión de términos con criterios objetivos, como cuando -entre otros supuestos- existe la posibilidad material de que el asunto pueda ser tramitado y decidido de forma compatible con las condiciones actuales de aislamiento preventivo obligatorio, sin que ello implique la imposición de cargas desproporcionadas a las partes o a las autoridades concernidas, tal como sucede en el presente asunto. La decisión se limita a rechazar una solicitud de nulidad, cuestión que no tiene ninguna incidencia en la emergencia o en las medidas adoptadas para conjurarla, y tampoco modifica el contenido o los efectos de la Sentencia T-008 de 2020, la cual fue comunicada oportunamente a las partes e intervinientes; y, adicionalmente, puede ser notificada y publicada en las condiciones actuales, lo cual no conlleva ninguna actuación adicional por parte de las personas o entidades vinculadas al trámite de tutela, puesto que contra esta decisión no proceden recursos.

En mérito de lo expuesto, la S. Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,