Sentencia de Tutela nº 236/20 de Corte Constitucional, 8 de Julio de 2020 - Jurisprudencia - VLEX 846757785

Sentencia de Tutela nº 236/20 de Corte Constitucional, 8 de Julio de 2020

Ponente:Luis Guillermo Guerrero Pérez
Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2020
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

GARANTIA POR EPS DE TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS MEDICOS COMO PARTE DEL PROCESO INTEGRAL DE CONSTRUCCION Y AFIRMACION DE IDENTIDAD DE GENERO DE PERSONAS TRANSGENERO. El accionante es un hombre transgénero de 37 años que desde su infancia se ha identificado con el género masculino y por ello se encuentra en un proceso de tránsito para la afirmación de su rol de género. La vulneración de derechos fundamentales por parte de las entidades demandadas se atribuye al hecho de haber negado la práctica de un procedimiento quirúrgico de mamoplastia reductora por ginecomastia que requiere el tutelante, por considerarlo meramente estético sin un fin funcional, a pesar de haber sido prescrito por el médico tratante y contar con el dictamen de disforia de género, expedido en cuatro oportunidades diferentes por el área de psiquiatría. En sede de revisión la Sala conoció que el peticionario, a través de un médico particular y con sus propios recursos económicos, se practicó el procedimiento quirúrgico reclamado. En vista de lo anterior, se declaró la CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por la configuración de un hecho sobreviniente. No obstante lo anterior, la Corte hizo una advertencia a las entidades accionadas para que, en adelante, eviten la imposición de barreras de acceso en relación con los tratamientos y procedimientos médicos que le sean ordenados al actor como parte del proceso integral de construcción y afirmación de su identidad de género.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-236/20

Referencia: Expediente T-6.950.213

Asunto: Acción de tutela instaurada por N.S.D.L.[1] contra Compensar E.P.S. y el Hospital Universitario San Ignacio

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020)

La S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados L.G.G.P., A.L.C. y la magistrada D.F.R., quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión de los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Quinto Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá y el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela presentada por N.S.D.L. contra Compensar E.P.S. y el Hospital Universitario San Ignacio.

I. ANTECEDENTES

  1. Hechos relevantes

    1.1. El accionante, hombre transgénero de 37 años, manifiesta que desde su infancia se ha identificado con el género masculino y que se encuentra en un proceso de tránsito para la afirmación de su rol de género. En tal sentido, revela que en el año 2012 acudió a Compensar E.P.S. con el objetivo de iniciar los procedimientos médicos relativos a la construcción de su identidad masculina, siéndole requerido de manera previa un dictamen de disforia de género, el cual lo llevó a ser objeto de valoración por psiquiatría en la Clínica Nuestra Señora de la Paz, en la que se le diagnosticó “trastorno de identidad de género”.

    1.2. Aun a pesar de lo anterior, Compensar E.P.S. le informó que tenía que someterse de nuevo a una evaluación psiquiátrica, alegando que el dictamen presentado no era válido, sin aducir justificación alguna. De ahí que solo hasta tres años después, esto es, en el año 2015, asistió por segunda vez a valoración por psiquiatría y le fue expedido otro dictamen en el que se reiteró su diagnóstico inicial.

    1.3. Fue así como acudió con posterioridad a varias citas con especialista en endocrinología e inició tratamiento de hormonización. En este punto, Compensar E.P.S. resolvió remitirlo al Hospital Universitario San Ignacio para que iniciara su proceso de transformación corporal en el interés de reconstruir su identidad de género.

    1.4. Empero, el Hospital Universitario San Ignacio decidió remitirlo, una vez más, a valoración por psiquiatría. Por eso, entre el 11 de mayo y el 1 de junio de 2016, fue objeto de examen en dos oportunidades adicionales frente a las que se expidieron sendos dictámenes en los que se corroboró el diagnóstico prescrito desde un comienzo.

    1.5. El 13 de febrero de 2017, su cirujano plástico tramitó solicitud de autorización de servicios médicos no incluidos en el POS a fin de que se le practicara una “mamoplastia reductora por ginecomastia”. No obstante, al día siguiente, el Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones de Salud No POS de Compensar E.P.S. suscribió acta en la que resolvió su devolución, toda vez que el referido procedimiento quirúrgico se encontraba por fuera de la cobertura del plan de beneficios en salud y no se evidenciaba un riesgo inminente para la vida[2].

    1.6. Más adelante, el 31 de marzo de 2017, el accionante fue valorado por ginecología y obstetricia para efectos de que se le realizara el procedimiento de histerectomía, y se le ordenó una ecografía pélvica y consultas de seguimiento con especialista.

    1.7. En el mes de agosto de 2017, el actor decide presentar una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud por cuenta de la negativa de Compensar E.P.S. a autorizar la realización de la mamoplastia de reducción que le fue prescrita por su médico tratante. H. dado traslado a esta última, en el mes siguiente se le comunicó que no era posible acceder al procedimiento quirúrgico solicitado con cargo al Plan de Beneficios, dado que se consideraba meramente estético y no funcional[3].

    1.8. Por tal motivo, el 6 de febrero de 2018, radicó derecho de petición en Compensar E.P.S. para insistir en la realización del procedimiento requerido para la reafirmación de su identidad de género. Sin embargo, a la fecha de interposición de la acción de tutela, aún no había recibido respuesta alguna.

  2. Presentación de la acción de tutela

    2.1. El señor Dupuis-Vargas L. resolvió incoar una acción de tutela el 21 de mayo de 2018 contra Compensar E.P.S. y el Hospital Universitario San Ignacio para que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, aparentemente vulnerados por no habérsele realizado aún el procedimiento de “mamoplastia reductora por ginecomastia”. En tal virtud, solicitó al juez constitucional que les ordenara la práctica de la cirugía autorizada por su médico tratante y que se le garantizara un tratamiento integral en salud, en el que se reconocieran los dictámenes de disforia de género que ya fueron expedidos para acceder a los servicios médicos. Igualmente, pidió que se instara a la EPS demandada a expedir un documento que esclareciera la manera como deben adelantarse los trámites administrativos para el acceso a los servicios de salud que hacen parte de la reafirmación de la identidad sexual para personas transgénero[4].

    2.2. Para justificar sus pretensiones, el actor explicó que el procedimiento de mamoplastia reductora por ginecomastia que se le ha negado “es la primera cirugía dentro de un proceso más largo de reafirmación de [su] identidad en el que tendr[á] que acceder a más procedimientos quirúrgicos a futuro”[5], y que la negativa de la E.P.S. accionada a practicarla por presunta falta de riesgo inminente para la vida, desconoce por completo la jurisprudencia constitucional en materia de acceso de las personas transgénero al sistema de salud. Por lo demás, arguyó que las múltiples barreras administrativas que se le han impuesto durante más de seis años para que le sea practicada la cirugía requerida quebrantan su derecho fundamental a la dignidad humana, pues “es inaceptable que desde el 2012 las accionadas hayan solicitado cuatro dictámenes diferentes de ‘disforia de género’ para brindarle atención médica (…), prolonga[n]do extensamente y sin justificación [el] acceso digno al sistema de salud a través de los procedimientos que necesit[a]”[6].

  3. Intervención de las entidades demandadas y vinculadas al proceso

    3.1. El Hospital Universitario San Ignacio intervino en la causa a fin de dejar en claro que ha venido actuando en forma correcta y que no se ha presentado ninguna traba o demora que se le pueda endilgar, ya que el demandante “ha sido atendido de manera oportuna y de acuerdo con el protocolo establecido por el grupo médico para este tipo de pacientes. Se ha dado constancia en la historia clínica que debe hacerse en primera instancia la mamoplastia de reducción para lo cual se expidieron órdenes de procedimiento en febrero de 2017”. Así mismo, informó que el usuario cuenta con “la valoración completa para ser sometid[o] a Mastectomía e Histerectomía abdominal con ooforectomía. Dichos procedimientos serán por separado como se estableció en el grupo. Se iniciará con la mastectomía por parte del servicio de Seno y Tejidos blandos. La histerectomía mas (sic) ooforectomía, será programada por el doctor B.. Se remite a Ginecología”, no existiendo “impedimento para seguir adelante con el proceso que (...) inició hace años mediante la aplicación de hormonas masculinas, teniendo bien claro (…) las posibles consecuencias médicas de las intervenciones (…), cuya decisión es clara e incontrovertible”[7].

    3.2. Por su parte, Compensar E.P.S. en su respuesta a la acción de tutela solicitó que se negaran las pretensiones contenidas en la demanda. En efecto, hizo énfasis en que al accionante se le han prestado de manera oportuna todos los servicios médicos que ha requerido y, concretamente, con respecto al procedimiento de mamoplastia reductora por ginecomastia y al suministro de tratamiento integral, recalcó que “las solicitudes actuales del paciente según los ordenamientos médicos fueron tratadas por el CTC considerándose que no hay riesgo inminente para la vida, siendo este el motivo de la negación de los mismos”[8]. De suerte que, en el caso concreto, no se advierte ningún compromiso de carácter funcional o vital en la eventual realización de dicho procedimiento, siendo, por el contrario, eminentemente suntuario o cosmético, lo que lleva a que exista una imposibilidad legal para asegurar su cubrimiento con cargo a los recursos del SGSSS.

    3.3. Entre tanto, la Clínica de Nuestra Señora de la Paz, fungiendo en condición de entidad vinculada al proceso, sugirió su desvinculación del trámite tutelar sobre la base de considerar que le ha brindado al demandante una atención médica oportuna y eficaz, por cuanto “ha sido valorado en la entidad en varias oportunidades desde el año 2011, siendo la última vez el día veintiocho (28) de mayo de 2015 por la especialidad de psiquiatría con diagnóstico de trastorno depresivo recurrente resuelto + antecedente disforia de género”[9].

    3.4. Por último, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), igualmente vinculada al presente trámite, dio contestación a la acción de tutela y solicitó que se denegara el amparo constitucional respecto de dicha entidad, pues no ha efectuado ninguna conducta atentatoria de los derechos fundamentales del actor. Incluso, aclaró que el juez de tutela debe “abstenerse de pronunciarse respecto de la facultad de recobro, en tanto dicha situación escapa ampliamente al ámbito propio de la acción”[10].

  4. Decisiones judiciales de instancia

    4.1. El 5 de junio de 2018, el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá profirió sentencia en la que amparó los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual ordenó a Compensar E.P.S. autorizar la cirugía de mamoplastia de reducción, así como facilitar los demás procedimientos médicos necesarios para atender de forma integral lo que eventualmente se le prescriba en función de su proceso de reafirmación sexual. Del mismo modo, requirió tanto al representante legal de Compensar E.P.S. para que ejerciera control y vigilancia sobre las autorizaciones expedidas con el fin de hacerlas efectivas, como a la I.P.S. demandada en el propósito de que las direccionara adecuadamente para garantizar el tratamiento integral de reafirmación de sexo[11].

    En concepto de la autoridad judicial, “la mamoplastia de reducción adquiere un carácter funcional, dado que se requiere y solicita para efectos de reafirmar la masculinidad del accionante, elemento esencial de su identidad y condición para garantizar su derecho a la salud en el sentido integral del mismo”. Con base en lo expuesto, aseguró que “los procedimientos médicos asociados con la transición son un elemento integrante del derecho a la salud de las mujeres y hombres trans que, si bien no se encaminan a tratar una enfermedad como tal, se instituye como medio necesario para que pueda garantizarse a este grupo bienestar emocional, físico y sexual”[12], motivo por el que la E.P.S. accionada transgredía los derechos del actor al negarle la práctica del procedimiento ordenado por su médico tratante, alegando su carácter meramente estético.

    4.2. El demandante decidió impugnar parcialmente la anterior decisión al haberse protegido tan solo el derecho a la salud y no habérsele reconocido con el nombre acorde a su identidad de género, utilizándose artículos gramaticales que lo categorizan como mujer. En ese sentido, insistió en que se reconozca el nombre y el género con el que se identifica.

    De otra parte, adujo que no se reconoció el largo proceso al que fue sometido y que constituyó una barrera de acceso para la realización de los procedimientos médicos prescritos, pues luego de ocho años y cuatro diagnósticos de psiquiatría no ha podido acceder a la cirugía de transformación corporal solicitada, por lo que pidió se destacara esta situación en la sentencia y, así mismo, se ordenara reconocer los certificados de disforia de género ya expedidos para acceder a los servicios médicos.

    4.3. La Clínica Nuestra Señora de la Paz también impugnó el fallo de primera instancia bajo el argumento de que dicha entidad había prestado en su totalidad los servicios médicos requeridos por el accionante.

    4.4. El 19 de julio de 2018, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá resolvió confirmar la providencia recurrida, por considerar que la protección conferida al actor se había otorgado con fundamento en jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional. Sin embargo, en cuanto al reconocimiento de su nombre y género identitario, indicó que “mientras L.G.V.L., no cambie su identidad de género de femenino a masculino y nombre ante la Registraduría Nacional del Estado Civil para efectos legales, será identificada como tal”. Ahora bien, por lo que se refiere al reconocimiento del diagnóstico de disforia de género para acceder a los servicios médicos requeridos, señaló que el mismo ya fue avalado por la IPS Hospital San Ignacio para la realización de la cirugía solicitada.

  5. Actuaciones surtidas en sede de revisión

    5.1. Mediante auto del 29 de octubre de 2018, proferido por la S. de Selección de Tutelas Número Diez de la Corte Constitucional[13], el expediente contentivo de la presente acción fue escogido para revisión y repartido a esta S. para su estudio.

    5.2. El 20 de febrero de 2019, el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (PAIIS) radicó una intervención a través de la cual incorporó una declaración complementaria en representación del actor, en la que este relató todo lo concerniente a su proceso de tránsito de género y detalló las valoraciones realizadas por psiquiatría en procura de obtener el dictamen de disforia de género para iniciar los procedimientos médicos tendientes a la reconstrucción de su identidad sexual. En dicha declaración, el accionante puso de manifiesto que acudió de manera particular a la cirujana plástica L.C., quien le realizó la cirugía pretendida el 12 de diciembre de 2018. Adicionalmente, anexó Registro Civil de Nacimiento expedido el 20 de noviembre de 2018 y contraseña del documento de identidad, emitida el 11 de diciembre de ese mismo año, en los que se identifica como N.S.D.L.[14].

    Finalmente, el citado programa señaló que los procedimientos quirúrgicos que son requeridos en el marco de un proceso de afirmación de género adquieren un carácter funcional por estar ligados a la propia identidad. Siendo así las cosas, dio por sentado que, en el caso concreto, los jueces de tutela infringieron los derechos fundamentales a la identidad de género y al acceso a la administración de justicia del actor al referirse a aquel en las respectivas sentencias con el nombre y sexo que aparece en su documento de identidad y no conforme a su nombre identitario, el cual solicitó expresamente se le reconociera.

    5.3. En auto del 22 de febrero de 2019, la entonces magistrada sustanciadora[15] consideró necesario invitar a la Asociación Colombiana de Psiquiatría, a la Asociación Colombiana de Endocrinología, Diabetes y Metabolismo, y a las facultades de medicina de la Universidad de los Andes, la Universidad del Rosario, la Universidad del Valle y la Universidad de Antioquia, para que aportaran sus opiniones sobre el caso concreto e informaran a la S. sobre las siguientes cuestiones específicas: (i) ¿qué implicaciones tiene la modificación realizada por la OMS en la Clasificación Internacional de Enfermedades, CIE-11, en la que se excluyó el “trastorno de identidad de género” del listado de “trastornos de la personalidad y el comportamiento” y pasó a ser llamado “incongruencia de género” y a ser considerada como una “condición relativa a la salud sexual”?; (ii) ¿cómo se define y clasifica el transgenerismo en otros documentos científicos emitidos por otras organizaciones internacionales?; (iii) ¿cómo se precisan los procedimientos médicos que requiere una persona trans tendientes a reafirmar su identidad de género?; (iv) ¿cómo se determina y qué elementos deben tenerse en cuenta para emitir un diagnóstico de “disforia de género” o “trastorno de identidad de género”? Las respuestas ofrecidas al cuestionario pasan a resumirse a continuación:

    5.3.1. Departamento de Psiquiatría de la Universidad del Valle

    El Director de la Escuela de Medicina de la Universidad del Valle remitió concepto elaborado por el Departamento de Psiquiatría de dicha Universidad en el que da respuesta al referido proveído. Sobre la reclasificación realizada por la OMS de la “incongruencia de género”, precisa que “la actual clasificación del CIE 11 aleja el concepto de incongruencia de género de los trastornos mentales y la ubica en el área de la salud sexual, todo encaminado a brindar atención integral y digna de las personas con condición de género específica, no por considerarlo patológico, sino más bien para priorizar y dar especial atención, de manera que se anulen las barreras de acceso a los servicios de salud, al tiempo que busca reducir los riesgos que previamente asumían estas personas en la búsqueda de su transformación en lugares no habilitados, cuando el sector salud les cerraba las puertas. Por lo tanto, reduce la morbi-mortalidad de la población trans”.

    En cuanto a la segunda pregunta, refiere que el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-5) señala que las personas transgénero son aquellas que “de forma transitoria o permanente se identifican con un género diferente de su género natal”. En relación con el tercer interrogante, indica que, desde la psiquiatría, se realiza una valoración previa a una transformación física, la cual no consiste en psicopatologizar la condición de género, sino que se busca descartar la presencia de trastornos psiquiátricos que estén alterando la capacidad volitiva del individuo para tomar decisiones trascendentales en su vida. En último lugar, frente a la cuarta pregunta, asevera que, mientras la “disforia de género” alude al malestar de la persona con el medio y las barreras de acceso para lograr su bienestar físico y mental, el concepto de “trastorno de identidad de género”, por el contrario, se estima en desuso, pues hace referencia a una condición patológica que no corresponde con los conceptos vigentes sobre el género.

    5.3.2. Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes

    Por medio de correo electrónico enviado el 19 de marzo de 2019, la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes dio respuesta al cuestionario. Respecto del primer interrogante, explicó que la principal implicación de la modificación realizada por la OMS en la Clasificación Internacional de Enfermedades CIE-11 es la de “desligar la identidad de género, cualquiera que ella sea, de una connotación patológica o trastorno y centrar más la atención en el malestar psicológico y social que genera una identidad de género incongruente con el sexo biológico”. En lo que se refiere a la segunda pregunta, indica que el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-5) “define la disforia de género como una marcada incongruencia entre el sexo que uno siente o expresa y el que se le asigna al nacimiento de acuerdo con el sexo natal”. En lo que tiene que ver con los procedimientos médicos que requiere una persona trans orientados a reafirmar su identidad de género, aseguró que la atención médica en estos casos debe ser asumida por un grupo multi y transdiciplinar que cuente con médicos de diferentes especialidades para definir el procedimiento a seguir. Sobre el cuarto punto, recalcó que el DSM-5 contiene criterios para hacer el diagnóstico de disforia de género, a saber: (i) una marcada incongruencia entre el sexo que la persona siente o expresa y el que se le asigna al nacer, de una duración mínima de seis meses, manifestada por una serie de características que varían si se trata de un adulto o un niño; y (ii) un malestar clínicamente significativo o deterioro social, escolar o de otras áreas importantes de la actividad del individuo.

    5.3.3. Asociación Colombiana de Endocrinología, Diabetes y Metabolismo

    La Presidente de la Asociación Colombiana de Endocrinología, Diabetes y Metabolismo intervino para pronunciarse sobre las implicaciones del cambio realizado por la OMS en el CIE-11 e indicó que el objetivo de esta modificación “es la despatologización y la aclaración de que no es una enfermedad mental”, sino una condición que requiere de intervención médica por parte de un equipo especializado. Sobre cómo se establecen los procedimientos médicos que requiere una persona trans para llevar a cabo el proceso de reafirmación de su identidad de género, indica que estos se determinan a partir del manejo integral por parte de un equipo multidisciplinario, “formado por los servicios de psiquiatría, endocrinología, urología, ginecología, genética, cirugía plástica, otorrinolaringología y el comité de ética médica de la institución”. Por otra parte, en lo referente a cómo se emite un diagnóstico de “disforia de género”, subrayó que “se realiza una entrevista por psiquiatría al paciente en la que se determina si presenta los criterios de la condición de disforia de género o trastorno de identidad de género. Se tienen en cuenta, además, las experiencias de vida (como uso de vestuario del género con el que se identifica, el rol social, etc.) y las expectativas frente al tratamiento médico”[16].

    5.4. Por último, bien vale la pena reseñar que el Director de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo intervino en el trámite del presente juicio. A este respecto, advirtió que la Corte Constitucional debía considerar que “el hecho de que los jueces de tutela se hubieran referido al actor por su nombre asignado al nacer y no por aquel con el que se identifica, significó invalidar su identidad de género”. De igual forma, llamó la atención sobre la insistencia de las entidades demandadas en tratar la identidad de género del tutelante como una patología y, en esa medida, someterlo a la práctica de múltiples valoraciones psiquiátricas que, a la postre, “revelan una clara discriminación sistemática que no fue objeto de análisis por los jueces de conocimiento”[17].

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

  1. Competencia

    Esta Corporación es competente para revisar las decisiones judiciales recién descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por virtud del Auto del 29 de octubre de 2018, proferido por la S. de Selección de Tutelas Número Diez, que escogió el expediente para revisión.

  2. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

    2.1. Antes de proceder a examinar el fondo del asunto, es preciso que esta S. de Revisión analice el cabal cumplimiento de los requisitos de procedencia formal de la acción de tutela ejercida por el señor Dupuis-Vargas L. contra Compensar E.P.S. y el Hospital Universitario San Ignacio.

    Legitimación en la causa por activa y por pasiva

    2.2. El requisito correspondiente a la legitimación en la causa por activa se tiene por satisfecho, comoquiera que el actor promueve la acción de tutela en nombre propio y actúa en ella directamente en defensa de sus derechos e intereses y con el objetivo sustancial de que sea emitida una decisión sobre el mérito de lo pretendido y las razones de la oposición[18]. Asimismo, se acredita el cumplimiento del requisito de legitimación por pasiva en el presente proceso, en vista de que el recurso de amparo se dirige contra Compensar E.P.S. y el Hospital Universitario San Ignacio, entidades que se encargan de la prestación del servicio público de salud y a quienes se les atribuye la transgresión de las garantías iusfundamentales en discusión[19].

    Inmediatez

    2.3. En el asunto que se revisa se evidencia que: i) el 14 de febrero de 2017, el Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones de Salud No POS de Compensar E.P.S. expidió acta en la que resolvió negar el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico tratante; ii) en agosto de 2017, el actor presentó queja ante la Superintendencia Nacional de Salud en razón a la negativa de la entidad demandada; iii) en septiembre de 2017, Compensar E.P.S. dio respuesta a la queja del accionante reiterando la negativa de autorizar la mamoplastia; iv) el 6 de febrero de 2018, el actor presentó derecho de petición ante la E.P.S. demandada para que le fuera autorizada la cirugía; y, en último lugar, v) el 21 de mayo de 2018, el actor promovió la acción de tutela que ahora ocupa la atención de la S., fecha para la cual no se le había practicado aún el procedimiento quirúrgico pretendido.

    En este contexto, cabe dar por acreditado el presupuesto de inmediatez en el caso concreto, pues durante los 15 meses que transcurrieron entre la fecha de la negativa del procedimiento por parte de la E.P.S. (14 de febrero de 2017) y la fecha de interposición del recurso de amparo (21 de mayo de 2018), el actor resolvió presentar una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud y radicar un derecho de petición ante Compensar E.P.S. en procura de que se le autorizara la cirugía ordenada por su médico tratante, sin que los mismos llevaran a su materialización.

    Subsidiariedad

    2.4. La acción de tutela procede únicamente cuando no existen otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable o, aun existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada y efectiva los derechos fundamentales en un caso particular.

    En relación con el derecho fundamental a la salud, esta Corte ha reconocido el importante rol que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud a través de las funciones jurisdiccionales que le fueron conferidas por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[20], modificado por la Ley 1438 de 2011[21] y, más recientemente, por la Ley 1949 de 2019[22], para resolver, con las facultades propias de una autoridad judicial, las controversias que se suscitan entre las EPS y sus usuarios[23].

    No obstante lo anterior, es de anotar que en la Sentencia C-119 de 2008[24], a propósito de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, se dejó en claro que las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, a pesar de tener un carácter principal y prevalente frente a la acción de tutela, no suponen que esta última no pueda proceder como mecanismo transitorio frente a la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable o bien como mecanismo definitivo cuando se revelen ineficaces para salvaguardar adecuadamente el derecho fundamental cuya protección se invoca. Sobre este punto, la Corte precisó en la Sentencia SU-124 de 2018[25] lo siguiente:

    “(…) pese a que la Corte ha reconocido el carácter principal y prevalente del mecanismo jurisdiccional ante dicha autoridad administrativa, ha considerado que no es idóneo o eficaz para el caso concreto, por estimar que no podría utilizarse dicho medio judicial en eventos en los que se requiera la protección urgente de los derechos fundamentales invocados por la parte actora o concurran circunstancias particulares que hagan imperativa la intervención del juez constitucional.

    En tal sentido, esta Corporación ha enfatizado en que el juez de tutela se debe abstener de remitir las diligencias a la Superintendencia de Salud cuando se encuentre en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas y ha sostenido que se debe hacer un análisis de cada caso para determinar si el procedimiento ante el ente administrativo de la salud es idóneo y eficaz o si, por el contrario, puede ser desplazado por la acción de amparo. También, en algunas providencias la Corte ha concedido la tutela como mecanismo transitorio, por estimar que se acredita un perjuicio irremediable y, por tanto, ha ordenado a los accionantes que acudan a la referida autoridad en un término de cuatro meses”.

    Por lo tanto, para analizar la procedencia de una acción de tutela, el juez no puede evaluar en abstracto la mera existencia de otros instrumentos legales al alcance de quien promueve su ejercicio, sino que es necesario valorar su eficacia material para hacerle frente a las particularidades del caso concreto[26]. Bajo tal premisa, la Corte ha indicado que resulta desproporcionado solicitar a los accionantes que den inicio al respectivo trámite ante la entidad administrativa, aun cuando esta hubiera sido la acción legal adecuada, por ejemplo, cuando: i) exista riesgo para la vida, la salud o la integridad física; ii) el peticionario se halle en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sea un sujeto de especial protección constitucional; iii) se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional; o iv) se trate de una persona que esté en imposibilidad de acceder a una de las sedes físicas de la entidad o de adelantar el procedimiento a través de la internet[27].

    Desde luego, aun cuando el examen de subsidiariedad en tratándose de sujetos de especial protección constitucional se torna más flexible, esto no implica que la acción de tutela sea procedente de forma inmediata, ya que es menester analizar los pormenores de su situación actual, de suerte que se pueda demostrar que la vía ordinaria deviene inadecuada y que, por lo mismo, el cauce de orden constitucional es el apropiado para reivindicar directamente sus derechos.

    De ahí que, en el presente asunto, la S. considera procedente la acción de tutela como mecanismo principal y definitivo de protección, en tanto su promotor es un sujeto de especial protección constitucional perteneciente a la población transgénero que, desde el año 2012, inició trámites ante Coomeva E.P.S. para que se le realizaran los procedimientos médicos relacionados con la construcción de su identidad de género sin que a la fecha de presentación del recurso de amparo, esto es, en el mes de mayo de 2018, luego de más de seis años, hubiera obtenido la autorización para la cirugía de mamoplastia reductora por ginecomastia, ordenada por su médico tratante.

    La prolongada demora en la autorización del procedimiento médico requerido, aunado al hecho de que el accionante radicó la respectiva queja ante la Superintendencia Nacional de Salud en el mes de agosto de 2017, la cual solo fue trasladada a Compensar E.P.S. para que se pronunciara de fondo, sin obtener ningún tipo de respuesta adicional, evidencian la falta de idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario disponible para la protección inmediata de los derechos fundamentales del actor, abriéndose paso la acción de amparo constitucional como la vía apropiada para defender de forma definitiva sus derechos.

  3. Problema jurídico

    3.1. En el asunto bajo estudio, el demandante manifiesta que las entidades accionadas se han negado a practicarle el procedimiento quirúrgico de mamoplastia reductora por ginecomastia, necesario en el proceso de afirmación de su identidad de género, por considerarlo meramente estético sin un fin funcional, a pesar de haber sido prescrito por su médico tratante y no obstante contar con el dictamen de “disforia de género”, expedido en cuatro oportunidades diferentes por el área de psiquiatría. Con todo, tanto Compensar E.P.S. como el Hospital Universitario San Ignacio aducen haber prestado a cabalidad los servicios de salud requeridos por el actor.

    3.2. Vistas así las cosas, esta S. deberá establecer si, en efecto, las entidades que prestan servicios de salud vulneran los derechos fundamentales de una persona transgénero al negarse a practicarle los procedimientos médicos propios de la transformación corporal correspondiente a su identidad de género, por considerarlos puramente estéticos y sin atender a las valoraciones psiquiátricas previas en las que se corroboró el diagnóstico de disforia de género, indispensable para dar inicio al respectivo proceso de reafirmación identitaria.

    3.3. De cualquier modo, antes de resolver el interrogante atrás planteado y por fuera del hecho de que se hallan acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de amparo constitucional, en el caso sub-judice es necesario entrar a verificar si se configura una carencia actual de objeto, atendiendo, en principio, a la declaración complementaria allegada al proceso en sede de revisión, en la que se afirma que el actor, a través de un médico particular y con sus propios recursos económicos, ya se practicó el procedimiento quirúrgico reclamado.

  4. Carencia actual de objeto por la configuración de un hecho sobreviniente. Reiteración jurisprudencial[28]

    4.1. La jurisprudencia de esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la carencia actual de objeto surge cuando frente a la petición de amparo, la orden del juez de tutela no tendría efecto alguno o “caería en el vacío”[29]. Al respecto, se ha identificado que esta figura procesal, de ordinario, se presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado o un hecho superado.

    4.2. El hecho superado tiene ocurrencia cuando lo pretendido a través de la acción de tutela se satisface y desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el demandante, de suerte que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua y, por consiguiente, contraria al objetivo de protección previsto para el amparo constitucional[30]. En este supuesto, no es perentorio incluir en el fallo un análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se demanda, salvo “si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, [ya sea] para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado”[31].

    4.3. Excepcionalmente, se pueden presentar circunstancias en las que se produce el efecto de la carencia de objeto por fuera de la hipótesis anteriormente descrita. Entre ellas se encuentran, por ejemplo: (i) cuando se presenta un hecho extraordinario en virtud del cual el actor pierde interés en la pretensión que inicialmente plasmó en la acción de tutela[32]; (ii) cuando el objeto del amparo se torna de imposible realización, por la ocurrencia de un cambio en las situaciones de hecho que motivaron la presentación de la demanda[33]; (iii) cuando el accionante fallece y la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales alegados no es la causante de la muerte[34]; o (iv) cuando el propio demandante procede de manera directa con la satisfacción de la pretensión reclamada[35]. Todas estas conjeturas se pueden enmarcar dentro de una causal genérica de carencia de objeto denominada hecho sobreviniente, cuyo común denominador es la ocurrencia de una nueva circunstancia que, con posterioridad a la presentación de la acción de tutela, hace que pierda sus efectos el posible amparo[36].

    N. cómo, en esta causal y en cualquiera de las situaciones descritas que le sirven de ejemplo, es innegable que, conforme se observa en la jurisprudencia constitucional, una eventual orden de amparo no tendría repercusión alguna, pues la coyuntura que originó la interposición de la acción de tutela desapareció, sin que se haya dado cumplimiento a lo pretendido por parte del demandado o se haya presentado un perjuicio sobre los derechos reclamados, como precisamente ocurre con las figuras del hecho superado y del daño consumado.

5. Caso concreto

5.1. Como quedó establecido en el acápite de antecedentes de esta providencia, se tiene que el actor acudió a Compensar E.P.S. desde el año 2012 con la finalidad de acceder a los procedimientos médicos relacionados con la reconstrucción de su identidad de género, motivo por el cual fue remitido en varias oportunidades a valoración por psiquiatría para obtener un diagnóstico de disforia de género, exigido dentro del proceso de transformación corporal. Pese a habérsele prescrito la referida condición y contar con la orden de su médico tratante para la práctica de la cirugía de mamoplastia reductora por ginecomastia en el año 2017, Compensar E.P.S. negó su realización al considerar que dicho procedimiento quirúrgico era simplemente estético y no tenía, por consiguiente, una naturaleza funcional.

En efecto, de los hechos y del material probatorio recaudado en el presente caso se advierte que el señor Dupuis-Vargas L. fue remitido por Compensar E.P.S. y el Hospital Universitario San Ignacio en cuatro oportunidades, entre los años 2012 y 2016, a distintas valoraciones por psiquiatría, debido a que los dictámenes de disforia de género eran rechazados y declarados no válidos sin justificación alguna, lo que terminaba dilatando el proceso de transformación corporal acorde con su identidad de género. Inclusive, Compensar E.P.S. llegó a negar la autorización de la cirugía pretendida a través de una decisión contradictoria del Comité Técnico Científico que emitió, el 14 de febrero de 2017, un acta en la que puso de manifiesto que no era necesaria su aprobación por tratarse de un servicio incluido en el plan de beneficios en salud, pero también otra de esa misma fecha en la que se rehusó a su reconocimiento por no cumplir con los requisitos previstos en la Resolución No. 5395 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social “por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA y se dictan otras disposiciones”.

Como puede apreciarse, las múltiples evaluaciones psiquiátricas, interpeladas de forma constante, reiterada y a manera de condición previa para autorizar diversos procedimientos necesarios en el marco del proceso de reconstrucción de género ordenado por su médico tratante, aunado al hecho del prolongado paso del tiempo -casi siete años-, constituyen un serio obstáculo desde el punto de vista del acceso efectivo a los servicios de salud requeridos por el tutelante que ha terminado por dificultar su tránsito de género, en detrimento de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Ciertamente, según lo que se ha apuntado en esta oportunidad, a pesar de contar con los dictámenes psiquiátricos requeridos, Compensar E.P.S. no procedió a autorizar la cirugía de mamoplastia reductora por no reputarla funcional, lo que en este caso derivó en la circunstancia de que el demandante decidiera asumir de manera particular su realización para efectos de avanzar en su proyecto personal de reafirmación sexual.

5.2. Por lo expuesto en precedencia, entonces, no cabe duda de que las entidades accionadas quebrantaron los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad y a la identidad de género del actor al imponerle barreras administrativas en términos de accesibilidad frente a la práctica de los procedimientos médicos que requiere como parte de su proceso de construcción identitaria.

5.3. Con todo, debe aclararse que en el asunto que se revisa se presenta el fenómeno de carencia actual de objeto por la configuración de un hecho sobreviniente, en razón a que, como ya fue anotado, el propio demandante procedió de manera directa con la satisfacción de la pretensión reclamada. En efecto, el 12 de diciembre de 2018, el actor se practicó, de manera particular y con cargo a sus propios recursos, la cirugía de mamoplastia de reducción prescrita por su médico tratante, cuya realización por parte de la E.P.S. accionada había sido ordenada por los jueces de instancia. En esa medida, al variar la situación de hecho que motivó la presentación de la demanda, a juicio de la Corte, una eventual orden de amparo no tendría repercusión ninguna, pues la coyuntura que llevó a interponer la acción de tutela desapareció.

Por tal motivo, frente a la pretensión de realización de la cirugía de mamoplastia reductora, en la parte resolutiva de esta decisión se revocarán los fallos de tutela dictados en sede de instancia para, en su lugar, proceder a declarar la carencia actual de objeto por el acaecimiento del referido hecho sobreviniente.

5.4. Ahora bien, considerando igualmente que el actor puso de presente en el escrito de tutela: i) que tenía derecho a que se le garantizara un tratamiento en salud conforme con su diagnóstico; ii) que la construcción de identidad de género masculina no se agotaba con la sola realización de la mamoplastia de reducción, habida cuenta de que, desde el 31 de marzo de 2017, fue valorado por especialista en ginecología y obstetricia para iniciar el proceso de histerectomía y/o ooforectomía; y iii) que se trataba de una persona próxima a cumplir 38 años de edad que llevaba casi una década en tratamiento de hormonización y que había sido valorado ya en múltiples oportunidades por psiquiatría, en las que se dejó por sentado que su tránsito de género constituía una decisión propia, firme e incontrovertible, habrá de advertirse tanto a Compensar E.P.S. como al Hospital Universitario San Ignacio para que, en adelante, en relación con los tratamientos y procedimientos médicos que le sean ordenados al demandante como parte del proceso integral de construcción y afirmación de su identidad de género, eviten la imposición de barreras de acceso a fin de prestar adecuadamente los servicios de salud que requiera y, de esa manera, le sean garantizados sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad[37].

5.5. Finalmente, en relación con la supuesta vulneración del derecho a la identidad de género del actor por el hecho de que los jueces de tutela de instancia, en sus respectivas providencias, utilizaron el nombre que aparecía inicialmente en sus documentos oficiales de identificación a la fecha de interposición del recurso de amparo, esta S. estima que no cabe efectuar ningún tipo de reproche a dichas autoridades judiciales, pues no es claro que exista un fundamento normativo en virtud del cual se evidencie la obligación de hacer expresa referencia a las personas por un nombre distinto al que figura en sus documentos de identidad, máxime, cuando el ordenamiento jurídico prevé un procedimiento sumario y específico para modificar el nombre y el sexo en tales documentos. Por lo demás, conviene destacar que, en el transcurso del trámite de revisión, el demandante procedió a cambiar su nombre legal, tanto en el Registro Civil de Nacimiento (el 20 de noviembre de 2018) como en la contraseña del documento de identidad (el 11 de diciembre de 2018), por N.S.D.L., con el cual fue reconocido en esta providencia, razón por la cual tampoco es plausible adoptar una orden en este sentido, por no surtir ningún efecto.

  1. Levantamiento de la suspensión de términos en específicos trámites judiciales de competencia de la Corte Constitucional

6.1. El Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015[38], emitió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, por medio de la cual declaró en todo el territorio nacional el estado de emergencia sanitaria con motivo del riesgo epidemiológico asociado al coronavirus COVID-19 y adoptó una serie de medidas sanitarias y preventivas de aislamiento y cuarentena para controlar su propagación y mitigar sus efectos[39].

6.2. En función de dicha declaratoria, el Consejo Superior de la Judicatura, haciendo uso de sus facultades constitucionales y legales, particularmente aquellas que le concede el artículo 85 de la Ley 270 de 1996, profirió los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556, PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581, en los que dispuso la suspensión de los términos judiciales en todo el país, estableció algunas excepciones y dictó otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor.

6.3. Entre tanto, el Presidente de la República, en desarrollo del Decreto declarativo 417 del 17 de marzo de 2020, expidió el Decreto 469 del 23 de marzo siguiente “Por el cual se dicta una medida para garantizar la continuidad de las funciones de la jurisdicción constitucional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”[40], consistente básicamente en la posibilidad otorgada a la S. Plena de la Corte Constitucional de levantar la suspensión de los términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura cuando fuere necesario para el cumplimiento de sus atribuciones.

6.4. De esta suerte, el pleno de la Corte, mediante Auto 121 del 16 de abril de 2020, resolvió disponer de la competencia antes referida y, en ese sentido, autorizó a las S.s de Revisión de la Corporación para levantar la suspensión de términos judiciales en asuntos concretos sometidos a su consideración, siempre que adopten una decisión motivada a partir del análisis de los siguientes criterios: (i) la urgencia en adoptar una decisión de fondo o una medida provisional dirigida a la protección de los derechos fundamentales; (ii) la importancia nacional que revista el caso; y (iii) la posibilidad material de que la cuestión pueda ser tramitada y decidida de forma compatible con las condiciones actuales de aislamiento preventivo obligatorio, sin que ello implique la imposición de cargas desproporcionadas a las partes o a las autoridades concernidas.

6.5. Siendo así las cosas, la S. Segunda de Revisión habrá de levantar la suspensión de términos judiciales en el proceso de la referencia, comoquiera que las órdenes adoptadas en esta providencia pueden ser tramitadas de forma compatible con las condiciones actuales de aislamiento preventivo obligatorio, sin que ello suponga la atribución de un gravamen desmedido o excesivo para las partes o las autoridades involucradas.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- Por las razones y en los términos de esta providencia, REVOCAR las sentencias de tutela de instancia proferidas el 5 de junio de 2018 por el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá y el 19 de julio de 2018 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, frente a la orden de autorizar y realizar la cirugía mamoplastia reductora por ginecomastia. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por la configuración de un hecho sobreviniente.

SEGUNDO.- ADVERTIR a Compensar E.P.S. y al Hospital Universitario San Ignacio para que, en adelante, eviten la imposición de barreras de acceso en relación con los tratamientos y procedimientos médicos que le sean ordenados a N.S.D.L. como parte del proceso integral de construcción y afirmación de su identidad de género.

TERCERO.- LEVANTAR, en el presente proceso, la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con lo dispuesto en el Auto 121 del 16 de abril de 2020.

CUARTO.-Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

N., comuníquese, publíquese y cúmplase.

D.F.R.

Magistrada

Con salvamento parcial de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Al momento de radicar el escrito de demanda, la identificación del actor respondía al nombre de L.G.V.L.. Sin embargo, durante el trámite de revisión del presente proceso, el promotor del recurso de amparo constitucional decidió modificar legalmente su nombre, tanto en el Registro Civil de Nacimiento como en el documento de identidad, razón por la cual la S. de Revisión habrá de referirse en esta providencia a aquel: N.S.D.L.. Ver folios 15 del cuaderno original y 345 y 346 del cuaderno de revisión.

[2] En el acta del Comité Técnico Científico que resolvió devolver la solicitud del procedimiento requerido se indica: “NO APLICA PARA TRAMITE DEL CTC. DEVUELTO EL SERVICIO SOLICITADO SE ENCUENTRA DENTRO DE LAS COBERTURAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD, POS. RESOLUCIÓN 6408 DE 2013” (Folios 28 y 28 del cuaderno 1). Por su parte, el acta del Comité Técnico Científico que negó el servicio dice: “NEGADO NO SE EVIDENCIA RIESGO INMINENTE PARA LA VIDA”.//“El Comité Técnico Científico de compensar no autoriza el medicamento/servicio porque la solicitud no cumple con los requisitos establecidos en la resolución 5395 de 2013 del ministerio de salud, el procedimiento/insumo/servicio de salud solicitado se encuentra incluido en el plan de beneficios de salud resolución 5521 de 2013”. Ver folios 30 y 31 del cuaderno original.

[3] Ver folio 35 del cuaderno original.

[4] Ver folio 14 del cuaderno original.

[5] Ver folio 13 del cuaderno original.

[6] Ibídem.

[7] Ver folio 51 del cuaderno original.

[8] Ver folio 60 del cuaderno original.

[9] Ver folio 55 del cuaderno original.

[10] Ver folio 81 del cuaderno original.

[11] Ver folio 89 del cuaderno original.

[12] Ver folio 88 del cuaderno original.

[13] Conformada por el magistrado A.J.L.O. y la magistrada G.S.O.D..

[14] En su intervención, el Programa PAIIS adjuntó una serie de escritos de diferentes personas y organizaciones que aportan sus opiniones en torno al caso, así como algunos artículos académicos sobre temas relacionados con la identidad de género. Adicionalmente, dicho programa solicitó a esta Corte, por fuera de proteger los derechos fundamentales del accionante, “impartir una serie de órdenes encaminadas a superar las barreras que deben enfrentar las personas transgénero en el acceso a los servicios de salud, así como la eliminación del enfoque patologizante sobre el que se conciben sus identidades”. Frente a esto último, indicó que el accionante fue obligado a realizarse cuatro diagnósticos de disforia de género con especificaciones técnicas distintas y médicos tratantes que no conocían asuntos transgénero, hecho que no resultaba extraño sino que se trataba de una situación generalizada, por lo que concluyó que el diagnóstico de disforia de género no debería ser una condición de acceso a los servicios de salud de las personas transgénero, que solo debería estar mediado por el consentimiento informado el cual tampoco se garantizó.

[15] El expediente bajo estudio fue inicialmente repartido a la magistrada D.F.R.. El resumen de las intervenciones solicitadas en el Auto del 22 de febrero de 2019 fue tomado de la ponencia inicialmente elaborada por ella.

[16] Las demás entidades convocadas no participaron en el presente proceso.

[17] Adicionalmente, se recibieron las intervenciones de instituciones educativas, académicas y organizaciones sociales como la Universidad Autónoma de Bucaramanga, EAFIT, Colombia Diversa, C.C.A., Fundación Colectivo Hombres y Masculinidades, Fundación Grupo de Acción y Apoyo a Personas Trans -GAAT-, Coalición de Organizaciones Transmasculinas de Bogotá, Profamilia y varios ciudadanos, en el interés de abordar el caso concreto a partir de las siguientes perspectivas: barreras estructurales de acceso a los servicios de salud para personas trans, la trascendencia del uso del lenguaje frente a la identidad de género y las implicaciones del desconocimiento del nombre identitario y género identitario en las personas trans.

[18] El artículo 86 de la Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona tiene la facultad de incoar el amparo constitucional, por sí misma o por quien actúe en su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

[19] El artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela procede contra particulares encargados de prestar un servicio público. Así mismo, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 42, numeral 2, señala que la acción de tutela procede contra las acciones u omisiones de particulares encargados de prestar el servicio público de salud.

[20] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

[21] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

[22] “Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones”.

[23] Ver, entre otras, las sentencias T-314 de 2017, M.A.J.L.O.; T-397, T-428 y T-684 de 2017, M.D.F.R..

[24] M.M.G.M.C..

[25] M.G.S.O.D..

[26] Corte Constitucional, sentencias: C-119 de 2008, M.M.G.M.C.; T-034 de 2013, M.L.G.G.P.; T-603 de 2015, M.G.S.O.D.; T-314 de 2017, M.A.J.L.O.; T-397 de 2017, M.D.F.R.; T-428 de 2017, M.D.F.R.; T-684 de 2017, M.D.F.R..

[27] Al respecto, en la Sentencia SU-124 de 2018, la Corte sostuvo: “(…) el juez debe analizar la idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud con especial atención de las circunstancias particulares que concurren en el caso concreto. En consecuencia, el amparo constitucional procederá, por ejemplo, cuando://a. Exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas.//b. Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional.//c. Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional.//d. Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad”.

[28] Con fundamento en la Sentencia T-343 de 2019, M.L.G.G.P..

[29] Sentencia T-235 de 2012, M.H.A.S.P., en la cual se cita la Sentencia T-533 de 2009, M.H.A.S.P..

[30] Sentencia T-678 de 2011, M.J.C.H.P., en donde se cita la Sentencia SU-540 de 2007, M.Á.T.G..

[31] Sentencia T-685 de 2010, M.H.A.S.P..

[32] Al respecto, en la Sentencia T-200 de 2013, M.A.J.E., la Corte declaró la carencia de objeto en virtud de esta causal, en un caso en el cual una docente inicialmente pidió un traslado por problemas de salud, pretensión frente a la cual perdió interés, cuando obtuvo una calificación de pérdida de capacidad laboral que la hacía beneficiaria de una pensión de invalidez.

[33] Esto sucedió, por ejemplo, en la sentencia T-988 de 2007, M.J.A.R., en la que tanto la EPS como los jueces de instancia se rehusaron a practicar la interrupción voluntaria de un embarazo producto de un acceso carnal violento en persona incapaz de resistir. Ante la negativa, la mujer puso fin a la gestación por fuera del sistema de salud, por lo que, en sede de revisión, cualquier orden judicial dirigida a interrumpir el embarazo resultaba inocua.

[34] Sobre el particular, en la Sentencia T-226 de 2015, M.L.G.G.P., se expuso que: “[C]uando en el curso de la acción de tutela el titular de los derechos fallece y, además, su muerte no se encuentra relacionada con el objeto de la acción y la prestación que se solicita tiene una naturaleza personalísima no susceptible de sucesión, o lo que es lo mismo, de producción de efectos en los herederos, encuentra la S. que se configura una carencia actual de objeto, no por la presencia de un daño consumado o de un hecho superado, sino por la estrecha relación que existe entre el sujeto y el objeto de un amparo constitucional. En efecto, si el sujeto fallece y la prestación tiene una índole personalísima, el objeto de la acción ya no puede ser satisfecho y, por ello, cualquier orden que se profiera por el juez de tutela sería inocua o ‘caería en el vacío’. Esta hipótesis se puede presentar, por ejemplo, cuando la persona muere de un infarto cardíaco y la acción de amparo constitucional pretendía la protección del derecho a la educación por la falta de expedición de [un] certificado de notas, o cuando una persona fallece por un accidente fortuito y requería por tutela el suministro de unos pañales. En este escenario, es deber del juez constitucional declarar la improcedencia de la acción, por la configuración de una carencia actual de objeto”.

[35] Véase, entre otras, las Sentencias T-786 de 2006 y T-1144 de 2008. En esta última se declaró la carencia de objeto, en un caso en el que se acreditó que la intervención médica requerida, la cual había sido negada por estar fuera del POS, había sido personalmente asumida por la accionante.

[36] Sobre el hecho sobreviniente se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-155 de 2017, T-265 de 2017, T-457 de 2017, T-472 de 2017, T-543 de 2017, T-106 de 2018, T-310 de 2018, T-467 de 2018, T-004 de 2019, T-005 de 2019 y T-038 de 2019.

[37] Consultar, entre otras, las sentencias T-876 de 2012. MP. N.P.P.; T-918 de 2012. MP. J.I.P.P. y T-771 de 2013. MP. M.V.C.C..

[38] “Declaración de Emergencia Sanitaria y/o Eventos Catastróficos. El Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) podrá declarar la emergencia sanitaria y/o eventos catastróficos, cuando se presenten situaciones por riesgo de epidemia, epidemia declarada, insuficiencia o desabastecimiento de bienes o servicios de salud o eventos catastróficos que afecten la salud colectiva, u otros cuya magnitud supere la capacidad de adaptación de la comunidad en la que aquel se produce y que la afecten en forma masiva e indiscriminada generando la necesidad de ayuda externa (…)”.

[39] La emergencia sanitaria fue prorrogada en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020 por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020.

[40] Declarado exequible en Sentencia C-156 del 3 de junio de 2020, M.A.J.L.O..