Sentencia de Tutela nº 300/20 de Corte Constitucional, 10 de Agosto de 2020

En seguida, se exponen los hechos relevantes, las decisiones de instancia y las actuaciones adelantadas en Sede de Revisión.

1. Hechos relevantes[2] y fundamentos de la solicitud de amparo

El 28 de junio de 2019, T.B.R. presentó acción de tutela contra la Secretaría Distrital de Hacienda y la Comisión Nacional del Servicio Civil, invocando la protección de sus derechos al debido proceso administrativo en los procesos de selección en conexidad con el derecho al acceso a cargos públicos y el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos. En su criterio, la vulneración de sus garantías se debe a que, hasta el momento de la interposición de la acción de tutela, no había sido nombrada a pesar de que ocupó el puesto número 1 de la lista de elegibles de la Convocatoria Número 328 de 2015, para el cargo de Profesional Especializado código 222, grado 24 de la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) Nº 212859 de la mencionada Secretaría. En seguida, se enuncian los hechos relevantes del caso.

1.1. La accionante participó en la Convocatoria Número 328 de 2015 para ocupar el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 24 de la Secretaría Distrital de Hacienda. Una vez superó todas las pruebas y etapas del concurso de méritos, ocupó el primer puesto de la lista de elegibles, tal y como consta en la Resolución No. 20172130020625 del 23 de marzo de 2017, “por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 212859, denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 24, del Sistema General de Carrera de la Secretaría Distrital de Hacienda, ofertado a través de la Convocatoria No. 328 de 2015 -SDH.”[3]

1.2. En el 2017, se interpusieron diferentes acciones de simple nulidad frente al Acuerdo 542 de 2015.[4] En una de ellas, la señora C.C.L.B. solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del mismo, argumentando la ilegalidad del acto de apertura por no contar con la firma del Secretario de Hacienda del Distrito.

1.3. Dicha petición fue acogida favorablemente por el Consejo de Estado que, mediante Auto del 29 de marzo de 2017, ordenó a la CNSC “suspender la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 328 de 2015 (Acuerdo 542 de 2015), y en consecuencia, abstenerse de continuar con la etapa de elaboración y publicación de las listas de elegibles, hasta que se profiera la decisión de fondo en el presente asunto.”[5]

1.4. Dos años después, el 7 de marzo de 2019, el Consejo de Estado revocó la medida cautelar decretada en el Auto del 29 de marzo de 2017. Luego, el 11 de marzo del mismo año, la señora E.B.C. presentó solicitud de aclaración frente al Auto del 7 de marzo de 2019, de la cual desistiría dos meses más tarde.[6]

1.5. El Auto del 7 de marzo de 2019 fue notificado por estado el 15 de marzo del mismo año. Teniendo en cuenta lo anterior, la CNSC continuó con el trámite correspondiente y, en consecuencia, el 26 de marzo del mismo año, publicó en su sitio Web las listas de elegibles.[7] Según dicha entidad, la Secretaría no presentó ninguna solicitud de exclusión; de manera que operó la firmeza de la lista de elegibles, en los términos previstos en el artículo 8º del Acuerdo 562 de 2016, la que comunicó la Secretaría Distrital de Hacienda, mediante oficio No. 20192130154161 del 29 de marzo de 2019.[8]

1.6. No obstante lo anterior, el 28 de marzo de 2019, la Secretaría Distrital de Hacienda pidió a la CNSC “esperar el término legal para dar continuidad al proceso del concurso de méritos de la Secretaría Distrital de Hacienda, hasta tanto la citada providencia proferida el 7 de marzo se encuentre ejecutoriada.”[9] Dicha petición estuvo fundada en la solicitud de aclaración que se interpuso frente a dicho auto. El 29 de marzo de 2019, la CNSC respondida negativamente; en su criterio, la providencia judicial que levantó la medida cautelar quedó ejecutoriada, aun cuando estuviera pendiente por resolver la solicitud de aclaración.[10]

1.7. El 12 de abril de 2019, la Secretaría Distrital reiteró a la CNSC “la solicitud de no continuar con la etapa correspondiente del concurso de méritos, convocatoria 328 de 2015 –SDH, hasta tanto quede ejecutoriado el referido Auto de revocatoria del Consejo de Estado.” Explicó que:

“[…] ateniendo a la disparidad de posiciones jurídicas expuestas tanto por la CNSC como por nuestra entidad, la Dirección Jurídica de esta Secretaría solicitó, mediante correo electrónico del 28 de marzo de 2019, a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado informar si el auto de fecha 7 de marzo de 2019 proferido dentro del proceso 2016-01189 se encuentra ejecutoriado y en firme.

Mediante correo electrónico de fecha 5 de abril de 2019, la Secretaría de la Sección Segunda responde que ‘contra ese auto se solicitó aclaración o corrección del mismo y el proceso entró al despacho el 22 de marzo de 2019 para resolverla. Es de aclarar, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 302 del Código General del Proceso: cuando se pida aclaración o complementación de una providencia solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.’”[11]

Por último, reiteró que esa es la postura asumida por la Dirección Jurídica de dicha Secretaría.

1.8. El 15 de abril de 2019, la accionante presentó un derecho de petición ante la Secretaría Distrital de Hacienda, solicitando información sobre el trámite de su nombramiento en periodo de prueba. Al día siguiente, la Secretaría Distrital de Hacienda le informó que “hasta tanto el Consejo de Estado no se pronuncie respecto a la aclaración del Auto en mención, no es posible que la Secretaría continúe con las actividades relacionadas con la convocatoria.”[12]

Luego, el 27 de abril de 2019, la accionante pidió a la Secretaría de Hacienda copia de las solicitudes de aclaración formuladas ante el Consejo de Estado y de las comunicaciones que hubiere recibido sobre dichas peticiones.[13] En respuesta, el 9 de mayo de 2019, se le reiteró lo informado el 16 de abril y no se hizo mención a la información solicitada.[14]

1.9. El 26 de abril de 2019, la accionante solicitó a la CNSC información sobre el estado de la Convocatoria 328 de 2015.[15] En respuesta, el 27 de mayo del mismo año, se le indicó que se presentó una solicitud de aclaración frente al Auto del 7 de marzo de 2019 y, en razón a ello, no se encuentra ejecutoriado, en los términos establecidos en el Artículo 302 del CGP.[16] Explicó que “es necesario esperar el término legal para que la Secretaría Distrital de Hacienda de continuidad al proceso de nombramiento y posesión en desarrollo del concurso de méritos.”[17] También se le dijo que la lista de elegibles para el empleo en el cual concursó cobró firmeza el 26 de marzo de 2019, “teniendo en cuenta que no hubo solicitud de exclusión por parte de la Comisión de Personal de la Secretaría Distrital de Hacienda.”[18]

1.10. El 28 de junio de 2019, T.B.R. presentó acción de tutela contra la Secretaría Distrital de Hacienda y la CNSC, en la que solicitó al juez de tutela: (i) proteger los derechos invocados, (ii) ordenar a la Secretaría Distrital de Hacienda expedir el acto de su nombramiento en periodo de prueba de en el cargo para el cual concursó y quedó en el puesto número 1 de la lista de elegibles; y, ordenar a la parte accionada que le comunique una vez se lleve a cabo dicho nombramiento.[19]

2.1. El 3 de julio de 2019, el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela y ordenó vincular al proceso “a quien en este momento esté ocupando en provisionalidad el cargo al que aspira ser nombrada la aquí accionante para que si lo considera pertinente haga parte dentro de los dos (2) días siguientes”. Asimismo, corrió traslado a las entidades accionadas para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.[20]

2.2. CNSC. El 8 de Julio de 2019, B.A.V.V., en calidad de Asesor Jurídico, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior, teniendo en cuenta que la competencia de la CNSC “es establecer los reglamentos y los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera, pero una vez en firme la lista de elegibles la competencia es de la entidad nominadora, esto es, de la Secretaría Distrital de Hacienda -SDH-.”[21]

2.3. Secretaría Distrital de Hacienda.[22] El 8 de julio de 2019, L.C.M.E., en calidad de Asesor de la Dirección Jurídica, pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Para sustentar su solicitud se refirió a tres razones principales. Primero, afirmó que “la accionante podía solicitar que se le tuviera como coadyuvante dentro del proceso de simple nulidad que se adelanta contra la Convocatoria No. 328 de 2015 -Concurso de Méritos de la SDH, con el fin de exponer los argumentos que considerara pertinentes para la defensa de los derechos que considera vulnerados…”.[23] Segundo, manifestó que el Auto del 7 de marzo de 2019, en el cual el Consejo de Estado levantó la medida cautelar decretada en el Auto del 29 de marzo de 2017, aún no está ejecutoriado y, en consecuencia, la acción de tutela se torna improcedente pues no está prevista para suprimir los trámites normales del proceso judicial de simple nulidad y de sus medidas cautelares.[24] Por último, indicó que no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable “que torne procedente la acción de tutela de manera transitoria.”[25]

Además, insistió en que “no es cierto, como lo afirma la accionante, que la Secretaría Distrital de Hacienda este en obligación de nombrarla y posesionarla, pues como se concluye, la revocatoria del Auto del 29 de marzo de 2017 aún no ha cobrado firmeza y en ese sentido, no se encuentra sustento jurídico que habilite a esta entidad para continuar con la etapa correspondiente en el concurso de méritos.”[26] También informó que “el cargo denominado Profesional Especializado Código 222 Grado 24, correspondiente a la OPEC 212859, no se encuentra ocupado[…].”[27]

3.1. El 12 de julio de 2019, el Juzgado Treinta y Cinco (35) administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. tuteló los derechos invocados. Para sustentar su decisión afirmó que: “cuando se superan todas las etapas propias de un concurso de méritos y se expide la lista de elegibles, una vez notificada y ha adquirido la firmeza en la ley, se tiene un derecho adquirido, y por tanto, se debe expedir el acto administrativo de carácter particular que ordena la provisión del empleo.”[28]

El 17 de julio de 2019, la Secretaría Distrital de Hacienda informó al Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el cumplimiento de lo ordenado, mediante Oficio No. 2019EE134717. Anexó fotocopia de la Resolución No. SDH-000155 del 16 de julio de 2019, “por la cual se ordena dar cumplimiento a fallo proferido en la Acción de Tutela No. 11001-33-36-035-2019-00184-00, A.: T.B.R..

3.2. El 23 de agosto de 2019, la Subsección A Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión, luego de que la Secretaría Distrital de Hacienda impugnara la decisión del juez de primera instancia.[29] En la Sentencia se concluyó que la lista de elegibles no se encontraba en firme, “habida consideración que si el auto que revocó la medida cautelar no está ejecutoriado entonces debe entenderse que la Convocatoria continúa suspendida conforme al artículo 298 del Código General del Proceso y, por ello, dicha entidad [la CNSC], tenía que abstenerse de continuar con la etapa de elaboración y publicación de las listas de elegibles.”[30]

1.1. Esta Corte es competente para conocer la sentencia objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 18 de octubre de 2019, proferido por la S. de Selección Número Diez, que decidió escoger para revisión el expediente de la referencia.

1.2. La acción de tutela estudiada cumple con los requisitos de procedibilidad. En cuanto al requisito de legitimación, por un lado, la señora T.B.R. puede invocar, en nombre propio, el amparo de sus garantías, en consonancia con lo afirmado en la Constitución, que dice que toda persona tiene la “acción de tutela para reclamar ante los jueces (…) por sí misma” la protección de sus derechos (Art. 86, Inc. 1º, CP).[31] Y, por otro lado, la solicitud de protección constitucional se puede interponer contra la Secretaría Distrital de Hacienda y la CNSC, ambas de naturaleza pública, pues se trata de entidades susceptibles de ser sujeto pasivo de la acción de tutela (Arts. 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991). Además, se constata, frente a la primera, que se trata de la autoridad nominadora, es decir, a la que le corresponde realizar el nombramiento del cargo para el cual concursó la accionante. Y, con respecto a la CNSC, por ser la “responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos […]” (Art. 130, C.P.) y ser “un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley […]” (Art. 7º, Ley 909 de 2004).[32]

1.2.1. También se encuentra satisfecho el principio de inmediatez, pues la acción se interpuso en un término oportuno y razonable, teniendo en cuenta que (i) la últimas actuaciones de parte de la accionante ocurrieron el 26 y 27 de abril del mismo año, cuando solicitó a la CNSC y a la Secretaría Distrital de Hacienda, respectivamente, información sobre el estado de la Convocatoria 328 de 2015; y, (ii) las respuestas de parte de las entidades accionadas a dichas peticiones se dieron el 9 y 27 de mayo del 2019. Es decir que tan solo transcurrió un mes desde el momento en que a la accionante le fue informado que su nombramiento no se llevaría a cabo hasta tanto no estuviere ejecutoriado el Auto del 7 de marzo de 2019 y la radicación de la acción de tutela el 28 de junio de 2019.

1.2.2. Por último, se cumple con el requisito de subsidiariedad. Si bien en principio podría considerarse que procede la acción de cumplimiento, mediante la cual “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos” (Art. 1°, Ley 393 de 1997), ese mecanismo “no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela.” (Art. 9, Ley 393 de 1997). Sobre el particular se reitera que la S. Plena de esta Corporación, en la Sentencia C-1194 de 2001, afirmó que:

“Varias son las hipótesis de vulneración de los derechos por la inacción de la administración que pueden presentarse al momento de definir si procede o no la acción de cumplimiento. A saber: i) que la inacción de la administración amenace o vulnere derechos fundamentales de rango constitucional, es decir, derechos tutelables; ii) que la inacción de la administración amenace o vulnere derechos de rango constitucional que no son tutelables en el caso concreto; iii) que la inacción de la administración amenace o vulnere derechos de rango legal; iv) que la inacción de la administración no sea correlato de un derecho, sino que se trate del incumplimiento de un deber específico y determinado contenido en una ley o acto administrativo.

De conformidad con la legislación vigente, en la primera hipótesis claramente lo que procede es la acción de tutela, según lo que establece el artículo 86 de la Carta, a menos que, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, exista otra acción judicial que resulte efectiva para la protección del derecho en cuestión.”[33]

Con base en lo anterior y en consideración a que no existe otro mecanismo judicial por medio del cual la accionante pueda solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo en los procesos de selección en conexidad con el derecho al acceso a cargos públicos y el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, se concluye la procedencia de la acción de tutela.

2.1. Acorde con los antecedentes expuestos, la S. Segunda de Revisión resolverá el siguiente problema jurídico: ¿La Secretaría Distrital de Hacienda y la CNSC vulneraron los derechos al debido proceso administrativo en los procesos de selección en conexidad con el derecho al acceso a cargos públicos , al dejar de nombrar a una persona que obtuvo el primer puesto en la lista de elegibles, en razón a debates interpretativos sobre la firmeza de una providencia judicial?[34]

En Sede de Revisión, se tuvo acceso a la Resolución No. SDH-000403 del 14 de noviembre de 2019, “por medio de la cual se hace un nombramiento en período de prueba” de la accionante.[35] Dicho documento, de naturaleza pública, se encuentra disponible en la página de internet (web) de la Secretaría Distrital de Hacienda, en la sección en la que se publican las resoluciones de nombramiento. Con base en ello, la S. concluye que se configura una carencia actual de objeto por hecho superado, como pasa a explicarse.

3. Carencia actual de objeto por hecho superado frente a las pretensiones planteadas por la señora T.B.R. en la acción de tutela

   3.1. Se concluye que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por hecho superado,[36] teniendo en cuenta que la vulneración de derechos expuesta por la accionante cesó y sus pretensiones fueron satisfechas.[37] Lo anterior, debido a las siguientes razones. Primera, hubo una variación respecto de los hechos que motivaron la acción de tutela, dado que la Secretaría Distrital de Hacienda profirió la Resolución No. SDH-000403 del 14 de noviembre de 2019, “por medio de la cual se hace un nombramiento en período de prueba”. Segunda, con esa actuación, se satisface íntegramente las pretensiones de la demandante; y, tercera, se comprueba que dicha satisfacción es consecuencia de una conducta llevada a cabo por la mencionada Secretaría.

   3.2. En efecto, la S. de Revisión tuvo la oportunidad de constatar en la página de internet (web) de la Secretaría Distrital de Hacienda que se profirió la Resolución No. SDH-000403 del 14 de noviembre de 2019, “por medio de la cual se hace un nombramiento en período de prueba”. En esta se dispuso lo siguiente:

   “Artículo 1º. Nombrar en período de prueba dentro de la Carrera Administrativa a T.B.R., identificada con cédula de ciudadanía No. 52.144.847 para desempeñar el cargo de Profesional Especializado código 2222 grado 24, Despacho del Director de Informática y Tecnología dentro de la planta globalizada de la Secretaría Distrital de Hacienda, de acuerdo con la parte considerativa de la presente resolución, con una asignación básica mensual de $4.007.126.”

   3.3. En las consideraciones de la mencionada Resolución, se explicó que dicho acto se profirió después de que el Consejo de Estado resolvió la acción de nulidad simple que fue interpuesta por varios ciudadanos en contra de la Convocatoria 328 de 2015. Al respecto, dijo “con la expedición de la mencionada sentencia se resuelve de fondo y de manera definitiva el objeto del proceso y esta Secretaría debe continuar con las acciones tendientes a cumplir con el trámite de la mencionada convocatoria.” De manera que, con la expedición de dicho acto administrativo cesa la negativa a reconocer los derechos de la accionante y se avanza hacia la plena satisfacción de las garantías invocadas. La Secretaría de Hacienda reconoce los derechos de la señora T.B.R. al debido proceso administrativo en los procesos de selección en conexidad con el derecho al acceso a cargos públicos y el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos.

   Así lo hizo mediante una Resolución vigente desde finales del año pasado, en la que se dispone que la decisión adoptada debe ser comunicada a la accionante, en los siguientes términos:

   “Artículo 3°. La señora T.B.R., de conformidad con los artículos 2.2.5.5.6 y 2.2.5.7.1 del Decreto 1083 de 2015, tendrá diez (10) días hábiles, a partir de la comunicación del nombramiento que realice la Subdirección del Talento Humano, para manifestar si acepta y diez (10) días hábiles para posesionarse, los cuales se contarán a partir de la fecha de la aceptación.”

   Con base en lo anterior, la S. evidencia que se encuentran satisfechas las pretensiones segunda y tercera formuladas por la accionante, pues la Resolución fue expedida y en ella misma se dispone su comunicación y cumplimiento.[38] Además, se constata que desapareció la razón por la cual la Secretaría Distrital de Hacienda no había efectuado el nombramiento de la accionante en el cargo para el cual concursó, toda vez que el Consejo de Estado resolvió de fondo la acción de nulidad simple que varios ciudadanos formularon en contra de la Convocatoria 328 de 2015. En consecuencia, se configuran los elementos para declarar la carencia actual de objeto en el caso concreto, dado que se corrobora que los derechos de la accionante están siendo garantizados con la expedición y la consecuente comunicación de la Resolución No. SDH-000403 del 14 de noviembre de 2019, “por medio de la cual se hace un nombramiento en período de prueba”.

   3.5. Si bien esta S. se abstendrá de analizar el fondo del asunto, se considera pertinente reiterar que “cuando existe una lista de elegibles que surge como resultado del agotamiento de las etapas propias del concurso de méritos, las personas que ocupa en ella el primer lugar detenta un derecho adquirido [a ser nombrado en periodo de prueba] en los términos del artículo 58 Superior, que no puede ser desconocido.”[39] No obstante, se considera que la decisión de la Secretaría Distrital de “esperar el término legal para dar continuidad al proceso del concurso de méritos de la Secretaría Distrital de Hacienda, hasta tanto la citada providencia proferida el 7 de marzo se encuentre ejecutoriada”, no configura una actuación irregular o abiertamente caprichosa. Lo anterior, en la medida que ello obedeció a una interpretación sobre la ejecutoria de una providencia judicial emanada de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, comprensión sobre la que la Corte no efectuará manifestación alguna.

   3.6 Teniendo en cuenta lo anterior, esta S. de Revisión revocará la decisión del 23 de agosto de 2019 proferida por la Subsección A Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la sentencia del 12 de julio de 2019 emitida por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la que se tutelaron los derechos invocados. En su lugar, se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, teniendo en cuenta que la parte accionada llevó a cabo las actuaciones necesarias para satisfacer íntegramente las pretensiones de la accionante.

4. Síntesis de la decisión

   En esta Sentencia, la S. Segunda de Revisión concluyó la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado, porque las pretensiones formuladas por la accionante fueron íntegramente satisfechas, debido a que la Secretaría Distrital de Hacienda profirió la Resolución No. SDH-000403 del 14 de noviembre de 2019, “por medio de la cual se hace un nombramiento en período de prueba”.

Se reitera que un juez de tutela puede abstenerse de dar órdenes de protección, incluso ante amenaza o violación probada, cuando las razones que la causan se superaron, removieron o corrigieron.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,