Sentencia de Tutela nº 263/20 de Corte Constitucional, 27 de Julio de 2020

La presente acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la identidad sexual y de género de dos mujeres transgénero, situación que involucra el tratamiento de datos sensibles relativos a su situación personal[3]. Por tal razón, y en aras de proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, respecto de este caso se emitirán dos copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales de los sujetos involucrados en aquella que se publique por la Corte Constitucional. Así las cosas, en esta providencia se hará referencia a las accionantes como KAC y YDP.

1.1. Hechos relevantes

1.1.1. KAC, de 26 años[4], y YDP, de 24 años[5], son mujeres transgénero y pareja. Afirman que desde su infancia se identifican con el género femenino, por lo que se encuentran en un proceso de tránsito para la afirmación de su identidad de género. Ambas se encuentran afiliadas al régimen contributivo por Coomeva EPS[6] y desde julio y agosto de 2017, respectivamente, cuentan con un contrato de cubrimiento adicional con C.M. Prepagada.

1.1.2. De acuerdo con la tutela, han iniciado su proceso de reafirmación sexual, dentro del cual se han sometido a terapia hormonal, y ahora, quieren que se les practique la intervención quirúrgica denominada orquiectomía[7].

1.1.3. Hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo constitucional, se les había realizado consulta por urología y psiquiatría. La de urología se llevó a cabo, para KAC, el 3 de abril de 2019[8] y, para YDP, el 8 de abril del mismo año[9]. En la historia clínica de las dos pacientes, el galeno anotó que asistían a consulta por primera vez, y que las accionantes solicitaron que se les realizara la orquiectomía. El médico remitió a valoración por psiquiatría.

El día 21 de mayo de 2019, las actoras fueron valoradas por psiquiatría. En el caso de KAC se apuntó: “paciente con síntomas leves de ansiedad que hace parte del proceso de adaptación de su procedimiento de reasignación de sexo. No alteración al examen mental.”[10] Y, se le da de alta por psiquiatría. Respecto a YDP se expuso: “paciente sin compromiso al examen mental, con modulaciones adecuadas del humor, con juicios adecuados a su reasignación de sexo, con los estados de ansiedad por su futuro, que está incluido dentro de su proceso de adaptación. // Alta por psiquiatría, sin limitación para realizar procedimiento de reasignación de sexo.”[11]

En los documentos anexos al expediente, no aparece ninguna orden médica para la realización de la orquiectomía.

1.1.4. El 12 de junio de 2019, realizaron a C.M. Prepagada la solicitud para que se les practicara la intervención denominada orquiectomía. Unos días después, la empresa accionada negó la realización de la cirugía, bajo el argumento que la misma se encuentra excluida del programa HCM[12] toda vez que se trata de una cirugía no funcional.

1.2. Solicitud de amparo constitucional

1.2.1. Con fundamento en lo expuesto, el 25 de junio de 2019 KAC y YDP invocaron la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la identidad sexual y de género, a la dignidad humana de las personas transgénero y al libre desarrollo de la personalidad, los cuales resultaron presuntamente vulnerados por la negativa de C.M. Prepagada de autorizarles la práctica de la intervención quirúrgica denominada orquiectomía. Por consiguiente, solicitaron que se ordene la realización de dicha cirugía, así como las demás que se requieran para el tratamiento integral de transformación sexual, y que se les brinde acompañamiento psicológico durante el proceso.

1.2.2. De acuerdo con la acción de tutela, KAC y YDP se vincularon al servicio de Medicina Prepagada de Coomeva hace dos años con la intención de iniciar su correspondiente procedimiento de reafirmación sexual. Bajo este panorama, se sometieron a terapia hormonal y, ahora, sienten que es necesario que se les practique la intervención quirúrgica denominada orquiectomía[13]. Para ello, mencionan que han asistido a citas con urología y psiquiatría, así como se han practicado los exámenes médicos a efectos de que su médico tratante ordenara finalmente la realización de la orquiectomía.

1.2.3. Igualmente, señalaron que la no realización de la orquiectomía es una barrera a su construcción identitaria, ya que están siendo obligadas a “(…) seguir soportando un cuerpo que no [les] pertenece y una imagen con la cual no [se sienten] identificadas (…)”[14]. Ello, sumado al escenario de constante discriminación que viven y han tenido que afrontar desde muy jóvenes.

1.2.4. En línea con lo anterior, destacaron que la jurisprudencia constitucional ha protegido los derechos a la salud y a la identidad sexual de las personas transgénero, y ha ordenado la realización de intervenciones quirúrgicas de reasignación de sexo, como son las sentencias T-876 de 2012, T-918 de 2012 y T-522 de 2013.

1.3. Contestación de las entidades demandadas y vinculadas

1.3.1. C.M. Prepagada S.A.[15] (Accionada)

1.3.1.1. En respuesta del 17 de septiembre de 2019, el representante legal de C.M. Prepagada solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, bajo el fundamento que no se vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes, en la medida en que se les han otorgado las coberturas correspondientes desde el inicio de la relación contractual.

Al respecto, explicó que KAC ha estado afiliada en calidad de contratante desde el 1 de julio de 2017 a un plan colectivo, y que, quien se identifica como YDP, también tiene afiliación activa en calidad de beneficiario desde la misma fecha. Durante ese tiempo se les ha brindado atención en todo aquello que han solicitado, de acuerdo con las coberturas expresas del contrato de prestación de servicios suscrito.

En relación con el procedimiento quirúrgico solicitado, aclaró que el mismo no estaría cubierto, por cuanto se encuentra expresamente excluido al tratarse de una cirugía no funcional, esto es, que no se requiere “para el manejo de alguna patología que ponga en riesgo la vida o integridad de la salud”[16]. Para definir este concepto, se citó la Resolución 6408 de 2016, en la cual se indica que la cirugía plástica reparadora o funcional es: “el procedimiento quirúrgico que se practica sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la función de los mismos, o para evitar alteraciones orgánicas o funcionales. Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras de cobertura y soporte, manejo de malformaciones congénitas y secuelas de procesos adquiridos por traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del cuerpo”.

Por otro lado, señaló que los planes de medicina prepagada tienen la naturaleza de Planes Adicionales de Salud (PAS), y su objeto es brindar una atención complementaria a la ofrecida bajo el esquema del Plan Obligatorio de Salud. En esa medida, en virtud de los contratos de medicina prepagada, las empresas solo deben prestar aquellos servicios que se encuentran cubiertos en el documento suscrito por las partes, es decir que no tendrán la obligación de costear procedimientos o medicamentos que se hubiesen excluido expresamente del acuerdo de voluntades.

Bajo este panorama, advirtió que las controversias derivadas de los contratos de medicina prepagada no deben tramitarse por vía del juez constitucional, ya que se trata de una relación de naturaleza contractual. Para respaldar lo anterior, se cita, entre otros, el siguiente aparte de la Sentencia T-765 de 2008[17]:

“En suma, por regla general, la acción de tutela es improcedente para resolver las controversias que se deriven de los contratos de medicina prepagada. Esto por cuanto, la relación jurídica que surge entre el usuario y la empresa de medicina prepagada es de naturaleza contractual, y el derecho privado prevé acciones judiciales para obtener la protección de los derechos de los contratantes. Sin embargo, si se tiene que el objeto del contrato de medicina prepagada es la prestación del servicio público de salud y que, en consecuencia, su ejecución involucra la efectividad de los derechos fundamentales del usuario, la acción de tutela se torna procedente como medio de defensa judicial cuando las empresas, haciendo uso de su posición dominante, por acción u omisión, viola o amenaza tales derechos, y se determina que los mecanismos ordinarios de protección son ineficaces o carecen de idoneidad.”

En concordancia con lo anterior, destacó la importancia de generar seguridad jurídica en este escenario contractual, la cual resultaría afectada sí, ante una supuesta vulneración de un derecho fundamental, el juez de tutela obliga a la empresa de medicina prepagada a autorizar un procedimiento que se encuentra expresamente excluido del acuerdo de voluntades. De manera que, se estarían incluyendo al contrato obligaciones que no fueron contraídas por las partes, lo que conllevaría un desequilibrio económico del contrato.

1.3.1.2. También se anexó copia del contrato de medicina prepagada suscrito por las accionantes[18].

1.3.2. Coomeva EPS (Accionada)

No se recibió respuesta.

1.3.3. Secretaría de Salud de la Gobernación de Caquetá[19] (Vinculado)

En respuesta del 17 de septiembre de 2019, el Secretario de Salud encargado solicitó desvincular a la entidad del presente proceso, ya que no ha afectado los derechos fundamentales de las tutelantes.

En todo caso, afirmó que “[l]as accionantes no pueden solicitar y mucho menos instar a que sea ordenado por vía de tutela un procedimiento que se encuentra excluido del plan de beneficios, no financiado por el sistema de salud y no ordenado por el médico tratante, quien es el profesional idóneo para [determinar] si existe un problema.”[20]

1.3.4. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES[21] (Vinculado)

En escrito del 17 de septiembre de 2019, se solicitó desvincular a esta entidad en la medida que el objeto de la acción de tutela no se relaciona con sus funciones, y no ha desplegado ninguna conducta que vulnerara los derechos fundamentales de las demandantes.

Adicionalmente, informó que las accionantes se encuentran afiliadas a COOMEVA EPS en el régimen contributivo y su estado es activo.

2.1. Cuestión previa

En un primer momento, la tutela fue admitida el 26 de junio de 2019 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Florencia (Caquetá). En el proveído se ordenó notificar a C.M. Prepagada y vincular a la Secretaría de Salud Departamental del Caquetá, al Ministerio de Salud y Protección Social –Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES–[22].

El juzgado profirió sentencia el 9 de julio de 2019[23], en la cual se resolvió negar el amparo invocado. Lo anterior, al considerar que no existía una afectación a los derechos fundamentales de las demandantes, toda vez que el procedimiento requerido, por no ser funcional, no se encuentra cubierto por el contrato de medicina prepagada suscrito con Coomeva (específicamente en la cláusula sexta[24]), en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-584 de 2010[25].

Notificada esta decisión, las accionantes presentaron recurso de impugnación en su contra. Al respecto, manifestaron que lo resuelto por el juez de instancia era contrario a lo establecido por la Corte Constitucional, en relación con que ese tipo de intervención para realizar el tránsito de sexo de una persona “(…) tiene un objetivo funcional para la salud emocional, física y el desarrollo en sociedad de las mujeres trans (…)”[26]. De igual forma, anotaron que el juzgado no tomó en consideración la orden médica dada por el galeno tratante.

Repartido el asunto al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia (Caquetá) a efectos de surtir la segunda instancia, el 6 de septiembre de 2019 se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la admisión el 26 de junio del mismo año, al no haberse notificado a Coomeva EPS sobre la presente acción de amparo. En consecuencia, se remitió el proceso nuevamente al Juzgado Cuarto Municipal de Florencia para lo de su competencia.

El 13 de septiembre de 2019, el Juzgado Cuarto Municipal de Florencia admitió nuevamente el trámite de la tutela, y notificó de la misma a Coomeva EPS y C.M. Prepagada, así como vinculó a la Secretaría de Salud Departamental del Caquetá, al Ministerio de Salud y Protección Social –Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES–[27].

2.2. Sentencia de única instancia

En sentencia del 24 de septiembre de 2019, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Florencia (Caquetá) decidió negar la tutela invocada. En particular, al igual que dispuso en el fallo del 9 de julio de 2019, consideró que no se había presentado ninguna transgresión de los derechos fundamentales de las tutelantes, pues al tratarse de un procedimiento estético, el mismo se encontraba excluido del programa HCM del contrato de medicina prepagada suscrito, en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-584 de 2010[28]. Igualmente, se indicó que en el expediente no aparece constancia alguna de que los procedimientos quirúrgicos negados hubiesen sido ordenados por los médicos tratantes.

En el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes:

3.1. Copia de la cédula de ciudadanía de KAC, de sexo femenino[29].

3.2. Copia de la cédula de ciudadanía de YPZ, de sexo masculino[30].

3.3. Respecto a KAC, se encuentra copia de la siguiente documentación relacionada con su proceso médico de transformación y reafirmación sexual[31]:

1. Formato de negación de servicios de salud con fecha del 19 de junio de 2019, en el cual se incluyó la negativa de realizar la intervención quirúrgica denominada orquiectomía, debido a que se trata de una cirugía no funcional y, por ende, se encuentra excluida del plan de salud.

2. Historia clínica de la consulta por “primera vez” realizada el 3 de abril de 2019 por urología, en la cual se anotó que la paciente desea practicarse la orquiectomía y se remite a valoración por psiquiatría.

3. Orden médica con fecha del 3 de abril de 2019 para “consulta de primera vez por especialista en psiquiatría”, con diagnóstico: “transexualismo”.

4. Orden de servicio de C.M. Prepagada para realizar “consulta de primera vez por especialista en psiquiatría”.

5. Historia clínica de consulta por “primera vez” realizada por psiquiatría el 21 de mayo de 2019, en la cual se diagnosticó: “transtornos de adaptación”. Se incluyó el siguiente análisis: “paciente con síntomas de leve ansiedad que hace parte del proceso de adaptación de su procedimiento de reasignación de sexo. No alteración al examen mental. // Alta por psiquiatría.”

   3.4. Frente a YDP se encuentra copia de la siguiente documentación relacionada con su proceso médico de transformación y reafirmación sexual[32]:

1. Formato de negación de servicios de salud con fecha del 17 de junio de 2019, en el cual se incluyó la negativa de realizar la intervención quirúrgica denominada orquiectomía, debido a que se trata de una cirugía no funcional y, por ende, se encuentra excluida del plan de salud.

2. Historia clínica de la consulta por “primera vez” realizada el 8 de abril de 2019 por urología, en la cual se anotó que la paciente desea practicarse la orquiectomía, y se remite a valoración por psiquiatría.

3. Orden médica con fecha del 8 de abril de 2019 para “Interconsulta por especialista en psiquiatría”, con diagnóstico: “Otras consultas sexuales específicas”.

4. Orden de servicio de C.M. Prepagada para realizar “consulta de primera vez por especialista en psiquiatría”.

5. Historia clínica de consulta realizada por psiquiatría el 21 de mayo de 2019, en la cual se diagnosticó: “transtornos de adaptación”. Se incluyó el siguiente análisis: “paciente sin compromiso al examen mental, con modulación adecuada del humor, con juicios adecuados a su reasignación de sexo, con los estados de ansiedad por su futuro, que está incluido dentro de su proceso de adaptación. // Alta por psiquiatría, sin limitación alguna para realizar procedimiento de reasignación de sexo.”

4.1. Competencia

Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 31 de enero de 2020 proferido por la Sala de Selección Número Uno[33].

4.2. Trámite en sede de revisión

4.2.1. El 5 de mayo de 2020, se recibió una intervención ciudadana remitida por la organización C.A., en la cual se respaldaron las pretensiones de las accionantes, y se solicitó a la Corte amparar sus derechos fundamentales y a ordenar a la empresa de medicina prepagada que se garantice el acceso al tratamiento médico.

En concreto, se reiteró la jurisprudencia constitucional relativa a la protección del derecho a la salud y a la identidad de género en circunstancias en las que personas transgénero requieren tratamiento médico para lograr el cambio correspondiente de su cuerpo. De igual manera, se observó que, frente al derecho al diagnóstico, el concepto del médico adscrito no es el único medio para acceder a los servicios de salud –sin perjuicio de ser el principal criterio definitorio de la necesidad del tratamiento–, ya que es posible sustituir esa condición a partir de un análisis realizado por otro especialista de la salud (aunque sea externo a la EPS).

Finalmente, se anotó que la cirugía solicitada por las tutelantes sí tiene carácter funcional, pues se relaciona directamente con su identidad de género, y que una opinión en contrario, supone el desconocimiento de los derechos de la población LGTBI, la cual ha sido históricamente discriminada.

4.2.2. En auto del 1 de junio de 2020, se resolvió levantar los términos judiciales del proceso de la referencia atendiendo a los supuestos que para tal efecto fijó la Sala Plena de esta Corporación en el Auto 121 de 2020. Específicamente, por cuanto existía la posibilidad material de tramitar el presente asunto, al contar con la copia digitalizada del expediente, así como la información de correo electrónico de las partes a efectos de correr traslado. En ese mismo proveído, se dio respuesta a algunas solicitudes de copias presentadas por diversos actores que no son parte en el proceso. Cabe anotar que no se recibieron otras intervenciones o respuestas en el marco del mismo.

4.3. Procedencia de la acción de tutela

4.3.1. Legitimación en la causa por activa. Visto el caso concreto, se observa que se cumple con este requisito porque las accionantes actúan como personas naturales y son titulares del derecho objeto de estudio[34].

4.3.2. Legitimación en la causa por pasiva. El artículo 86 del Texto Superior establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley. En este contexto, según lo señalado de manera reiterada por la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación, es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[35].

En el caso objeto de examen, la tutela fue interpuesta en contra de C.M. Prepagada y Coomeva EPS, como entidades que se encargan de la prestación del servicio público de salud[36]. En ese sentido, se acredita el primero de los mencionados supuestos. No obstante, la Sala advierte que el segundo de los requisitos solo se cumple respecto de C.M. Prepagada, en tanto que las accionantes han realizado los trámites para solicitar la realización de la intervención quirúrgica ante ésta, y no ante Coomeva EPS. De ahí que, como para el caso en concreto, la supuesta afectación de los derechos fundamentales surge de la negativa por parte de C.M. Prepagada de realizar el procedimiento quirúrgico solicitado, el mecanismo de amparo solo sería procedente respecto de dicha entidad, pues Coomeva EPS no ha realizado ninguna conducta que amenace o vulnere algún derecho fundamental de las accionantes.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que dada la naturaleza de Coomeva EPS como entidad encargada de la prestación de servicios de salud, así como el hecho de que las accionantes se encuentran vinculadas a ella en el régimen contributivo, lo cierto es que dicha entidad podría resultar afectada por la decisión que eventualmente se adopte en el marco de este trámite constitucional, en el cual se analiza el requerimiento de las tutelantes de que se les autorice practicar un procedimiento médico encaminado a su readecuación sexual. En otras palabras, aun cuando Coomeva EPS no ha tenido conocimiento sobre la cuestión que aquí se debate –más allá de la notificación de la acción de tutela–, su vinculación al proceso resulta necesaria en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso de la entidad, en tanto que, en cumplimiento de sus funciones, podrían derivarse órdenes del presente fallo.

4.3.3 I.[37]. En igual medida se encuentra acreditado el requisito de inmediatez, toda vez que la conducta que dio lugar a la presunta vulneración de los derechos fundamentales tuvo lugar en junio de 2019, esto es, en el mismo mes y año en que se interpuso el mecanismo de amparo.

4.3.4. S.. El artículo 86 de la Constitución y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[38], en principio, establecen que la solicitud de amparo solo procede cuando la persona afectada no cuente con otro medio de defensa judicial. En relación con la interpretación de los preceptos citados con antelación, esta Corporación ha concluido que la acción de amparo también es procedente, cuando la vía judicial existente no resulte idónea o eficaz para la protección del derecho fundamental amenazado o conculcado, o para evitar la configuración de un perjuicio irremediable[39]. En el artículo 42 del citado decreto se refiere a los casos en los que la tutela procede excepcionalmente contra particulares, dentro de los cuales se encuentran los encargados de prestar el servicio de salud[40].

4.3.4.1. En el caso objeto de estudio, es importante advertir que una de las accionadas respecto de la cual se analiza la procedencia del amparo, es una entidad prestadora del servicio de medicina prepagada. Respecto de estas empresas, la Corte se ha referido a la naturaleza contractual –y opcional– que caracteriza la prestación del servicio de salud por medio de este tipo de planes voluntarios[41], lo que supone que se rigen por el derecho privado, sin perjuicio de las facultades de inspección, vigilancia y control que tiene el Estado sobre su gestión –más específicamente la Superintendencia Nacional de Salud (SNS)–. En ese entendido, las controversias que se susciten respecto de los contratos de medicina prepagada deben resolverse, por regla general, a través de las vías ordinarias civiles y comerciales vigentes.

Excepcionalmente, la Corte ha considerado la procedencia de la tutela para abordar controversias suscitadas respecto de planes de medicina prepagada, específicamente, cuando la vía ordinaria no es idónea ni eficaz para resolver el conflicto que amenaza o afecta los derechos fundamentales a la vida y dignidad de los usuarios, sobre todo ante la configuración de un perjuicio irremediable. La procedencia en este supuesto, también encuentra sustento en que, primero, en el desarrollo de los mencionados contratos están involucrados asuntos de especial relevancia constitucional como lo son los derechos fundamentales a la salud, al diagnóstico, a la vida, entre otros[42]. Segundo, la procedencia de la tutela frente a particulares encargados del servicio de salud está prevista en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[43]. Tercero, los afiliados se encuentran en un estado de indefensión respecto de las empresas de medicina prepagada, debido a que la relación jurídica se deriva de un contrato de adhesión, en el que tales entidades tienen mayor control frente al acceso efectivo a los servicios médicos. Por último, que los medios de defensa ordinarios no suelen ser lo suficientemente efectivos para el amparo de derechos como el de la salud ante la necesidad de recibir atención médica[44].

4.3.4.2. Adicionalmente, es preciso advertir que, en algunos escenarios de controversias entre los usuarios y las empresas de medicina prepagada, también aparece otro remedio judicial como lo es el trámite jurisdiccional ante la SNS.

La función jurisdiccional de la referida Superintendencia fue conferida a través del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[45], modificado por las Leyes 1438 de 2011[46] y 1949 de 2019[47], en virtud de esta puede resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias que se susciten entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB)[48] y sus usuarios relativas a la cobertura de servicios o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios cuando la negativa amenace la salud del usuario, así como por prestaciones no comprendidas en dicho plan[49]. Si bien la Corte ha entendido que este instrumento está dotado de un carácter principal y prevalente frente a la acción de tutela, esta última puede proceder como mecanismo definitivo cuando el primero resulte ineficaz para amparar el derecho fundamental, o transitorio ante la posible configuración de un perjuicio irremediable[50].

4.3.4.3. Descendiendo al caso concreto, para finalizar el examen de procedencia es necesario analizar si aun cuando existen otros dos medios judiciales para debatir los asuntos de la presente tutela, estos resultan eficaces e idóneos para resolverlos[51]. Para tal efecto, se tendrá en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación según la cual el juez de tutela debe realizar un análisis flexible de procedencia cuando se encuentren en riesgo derechos de sujetos de especial protección constitucional[52].

Así las cosas, la Sala advierte que, si bien el mecanismo jurisdiccional ante la SNS o la vía ordinaria civil y comercial son, en principio, los mecanismos judiciales que prevé el ordenamiento jurídico para resolver una controversia que tiene un componente contractual como la que se analiza en esta oportunidad, en el caso objeto de estudio, no resultan idóneos en la medida en que está en discusión la posible vulneración de derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, y por las circunstancias que rodean el caso, las referidas vías procesales no parecen adecuadas. Lo anterior, toda vez que las accionantes son dos mujeres “trans”, que residen en el municipio de Caquetá, donde la SNS no cuenta con una oficina regional, y que solicitan la realización de procedimientos médicos para la garantía de su derecho fundamental a la identidad sexual y de género.

Así pues, en cuanto al caso de la SNS, si bien es cierto que, en principio, el trámite pueda adelantarse por los canales virtuales de que dispone la entidad, es preciso anotar que la falta de eficacia de este mecanismo se predica de la imposibilidad de determinar la duración precisa del proceso ante la indeterminación que aún subsiste respecto al término para resolver la segunda instancia[53]. Ello sumado al hecho que, frente a la materia objeto de controversia, el término contemplado por el articulo 41 de la Ley 1122 de 200 (modificada por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019) es de 20 días. En consecuencia, estas dos circunstancias mencionadas, se traducen en una amenaza de los derechos fundamentales cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, respecto de los cuales se desprende un deber de protección por parte del Estado a efectos de brindar una solución pronta a la situación de urgencia en que se encuentran.

Respecto al procedimiento ordinario, el mismo tampoco resulta eficaz por el largo periodo de tiempo que puede tomar un trámite de esta naturaleza[54], lo que se traduciría en una demora desproporcionada en el desarrollo de la transformación en que se encuentran las tutelantes, y en la posible afectación a su dignidad humana y derecho a la identidad de género. También es necesario advertir el hecho que en los procesos de la jurisdicción ordinaria es necesario actuar a través de abogado, y ello supone una limitación adicional para obtener una solución de la controversia que se analiza.

En consecuencia, la Sala encuentra que el mecanismo de amparo propuesto en esta oportunidad es procedente.

A continuación, se plantean el problema jurídico y el esquema de resolución correspondiente.

4.4. Problema jurídico y esquema de resolución

4.4.1. Teniendo en cuenta que la acción de tutela resulta procedente, se pasa a determinar el objeto de estudio en esta oportunidad. Así las cosas, en la tutela las accionantes señalan que se encuentran en proceso de tránsito para la reafirmación sexual quirúrgica[55] , para lo cual solicitaron a C.M. Prepagada que les autorice la realización del procedimiento quirúrgico denominado orquiectomía, con base en unas consultas por urología y psiquiatría en las que el diagnóstico fue “transexualismo” pero sin allegar orden médica específica. Dicha entidad negó el requerimiento por considerar que se trata de una intervención sin un fin funcional, por lo que se encuentra expresamente excluida del contrato de medicina prepagada.

A partir de lo descrito hasta el momento, se sigue que la Sala deberá examinar si la entidad de salud accionada vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la identidad sexual y de género de las accionantes, al negarse a practicar un procedimiento médico propio de la transformación corporal correspondiente a su identidad de género, cuando no se allegó orden médica y, bajo el argumento, que no se trata de una intervención funcional.

Adicionalmente, en virtud de la facultad de juez de tutela de fallar extra petita[56], la Sala también observa la necesidad de examinar si en el caso concreto se presentó una afectación del derecho al diagnóstico de las demandantes, teniendo en cuenta la respuesta otorgada por la empresa de medicina prepagada en la cual se categorizó de no funcional la cirugía solicitada, siendo que las accionantes aún no habían sido valoradas integralmente por el urólogo tratante que ordenó el examen por psiquiatría.

4.4.2. Para tal efecto, se procederá a reiterar la jurisprudencia sobre la prestación del servicio de salud a las personas transgénero cuando se encuentran en procesos de reafirmación sexual. De ahí se abordará el derecho al diagnóstico, específicamente, cuando involucra a personas transgénero respecto a la realización de procedimientos médicos propios de la transformación corporal correspondiente a su identidad de género. Finalmente, se pasará a estudiar el caso concreto.

4.5. El derecho a la salud de las personas transgénero

4.5.1. La salud es un derecho fundamental y un servicio público a cargo del Estado[57].

4.5.2. Con la Ley Estatutaria 1751 de 2015[58], se determinó el carácter de fundamental, autónomo e irrenunciable del derecho a la salud, en consideración a su estrecha relación con el mandato de la dignidad humana. Al respecto, la Corte ha señalado que “(…) el derecho fundamental a la salud no puede ser entendido como el simple goce de unas ciertas condiciones biológicas que aseguren la simple existencia humana o que esta se restrinja a la condición de estar sano. Por el contrario, tal derecho supone la confluencia de un conjunto muy amplio de factores de diverso orden que influye sobre las condiciones de vida de cada persona, y que puede incidir en la posibilidad de llevar el más alto nivel de vida posible”[59]. En ese sentido es que esta garantía constitucional se ve reflejada o es presupuesto para el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes a la persona; como algunos ejemplos se pueden destacar la vida, la alimentación, la vivienda, el trabajo, la educación, entre otros[60]. Para el asunto que nos ocupa, y como se hará referencia más adelante en este apartado, el derecho a la salud tiene una estrecha relación con el derecho a la identidad sexual y de género –particularmente tratándose de personas transgénero–, toda vez que para lograr un cambio en las características del sexo registrado al nacer, es necesario someterse a un proceso quirúrgico de readecuación sexual, el cual requerirá de distintos tipos de procedimientos que deben ser prestados por el Sistema de Salud, de conformidad con las exigencias propias de dicho sistema.

4.5.3. Como se anunciaba, la Constitución se refiere a la salud también como un servicio público ejecutado bajo la coordinación y supervisión del Estado, el cual debe ser prestado de forma eficaz, oportuna y con calidad. De conformidad con el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud “[c]omprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y de oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.”

La prestación de este servicio público debe atender, entre otros, a los principios de universalidad, oportunidad, continuidad, pro homine e integralidad[61]. Tales mandatos fueron definidos en los artículos 6 y 8 de la Ley 1751 de 2015. Así pues, los de universalidad, oportunidad y continuidad suponen que el servicio de salud deberá ser prestado efectivamente en todo el territorio colombiano, en cualquier etapa de la vida de las personas, sin dilaciones y de manera continua, sin que por razones administrativas o económicas se pueda interrumpir un servicio que ya se hubiese iniciado. Por su parte, el pro homine se refiere a la carga de las autoridades de adoptar la interpretación de las normas en materia de salud que sea más favorable para garantizar la prestación del derecho a la salud de las personas. Por último, el de integralidad implica que:

“Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentársela responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.”

En relación con este último principio, esta Corporación ha manifestado que la garantía de todos los servicios y procedimientos necesarios para una persona persigue como finalidad, no solo superar las afectaciones que trastornan sus condiciones físicas y mentales, sino también mantener su integridad y dignidad personal[62].

4.5.4. En lo tocante al caso objeto de análisis, se hace necesario precisar que el Sistema de Salud no está obligado a cubrir con los fondos públicos aquellos procedimientos que tengan una finalidad suntuaria o cosmética cuando no esté relacionada con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional del individuo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015[63]. Al respecto, ha expresado esta Corporación que una exclusión de esta clase puede inaplicarse cuando:

“(…) (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[64]

4.5.5. Adicional a lo anterior, también cabe hacer referencia a las características del derecho a la salud y la prestación de ese servicio público cuando el titular es una persona trans. Así pues, ¨persona transgénero¨ es aquella en la que no coincide su identidad de género con el sexo que registró al nacer[65]. Para lograr articular las características físicas sexuales y el género con el que el individuo se identifica, es necesario adelantar distintos procedimientos médicos, lo cual se conoce como un proceso de reafirmación sexual quirúrgico. Este proceso tiene un carácter médico, y puede incluir distintos “tipos de procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención médica especializada, dependiendo de la prescripción médica en cada caso concreto”[66], en el que debe verificarse la existencia de una condición médica que haga necesario el tratamiento de readecuación –como lo es la disforia de género–.

4.5.6. De manera general, la jurisprudencia constitucional se ha señalado a la protección de los derechos a la identidad de género y a la salud de las personas que se encuentran en ese tipo de transiciones[67], en el sentido que el sistema de salud debe brindar un servicio eficaz, oportuno e integral para hacer posible la reafirmación sexual, de conformidad con la valoración que realice el profesional de la salud en cada escenario particular de una condición médica como lo es la disforia de género. Es decir, que estos individuos tienen derecho a acceder a los servicios de salud en el marco de su proceso de reafirmación sexual que sean prescritos por el médico tratante. A continuación, se relacionan algunos de los fallos.

4.5.6.1. En la sentencia T-876 de 2012[68], esta Corporación estudió una acción de tutela presentada para proteger los derechos fundamentales de una persona transexual de 25 años a quien, con ocasión del diagnóstico “trastorno de identidad sexual”, los médicos tratantes le ordenaron varias cirugías, las cuales fueron negadas por la EPS, bajo el argumento que no se encontraban incluidas en el POS. En esa oportunidad, la Corte recordó el principio de integralidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, orientado a buscar el más alto nivel posible de salud a partir de la prestación de la atención y tratamiento completo que requiera el usuario –de acuerdo con lo ordenado por el médico tratante–. En ese mismo sentido, explicó que el derecho a la salud no se limita a los aspectos físicos, sino también psíquicos y sociales que inciden en la calidad de vida del ser humano. Bajo estas consideraciones, amparó los derechos fundamentales del actor, y ordenó a la EPS realizar los procedimientos, así como facilitar al accionante los demás que requiriera en su proceso de reafirmación sexual.

4.5.6.2. Por otra parte, en la Sentencia T-918 de 2012[69], la Corte revisó un amparo promovido por una mujer transgénero a quien se le negó la realización de una cirugía denominada vaginoplastia –la cual había sido prescrita por su médico tratante–, bajo el fundamento que no había riesgo inminente para la vida y salud de la paciente. Al respecto, esta Corporación decidió conceder la tutela y ordenar a la EPS demandada practicar la intervención quirúrgica, además de brindar atención integral y valorar los otros procedimientos que requiriera la accionante para completar su proceso de reafirmación sexual. En el tema que atañe al caso objeto de estudio, la citada providencia alude al derecho a la salud de las personas transgénero, y se refiere a los componentes de integralidad y accesibilidad del sistema de salud. De acuerdo con estos, los procedimientos de salud o medicamentos que sean prescritos por el médico tratante y se requieran para garantizar la salud, integridad física y mental y la vida en condiciones dignas, deben ser garantizados por la EPS oportunamente.

4.5.6.3. Finalmente, en la sentencia T-771 de 2013[70] se analizó el caso de una mujer transgénero de 23 años que inició su proceso de reafirmación sexual, y fue valorada por médicos especializados en urología, endocrinología, cirugía plástica y psiquiatría, quienes prescribieron la realización de distintas cirugías para la reasignación sexual de la accionante. Sin embargo, algunos de tales procedimientos no fueron autorizados por la EPS, en el entendido que el no practicarlos no suponía un riesgo para la vida o salud de la tutelante.

En tal sentido, la Corte señaló que la protección de las personas transgénero debía proceder en consideración a los siguientes fundamentos:

“(i) el derecho a la salud de todas las personas comporta un carácter integral que incluye todos aquellos aspectos que inciden en la configuración de la calidad de vida del ser humano, así como las dimensiones física, mental y social de su bienestar; (ii) la falta de correspondencia entre la identidad sexual o de género de una persona trans y su fisionomía puede llegar a vulnerar su dignidad en la medida en que esa circunstancia obstruya su proyecto de vida y su desarrollo vital; (iii) las barreras de acceso a la atención médica apropiada para las personas trans vulneran sus derecho a gozar el nivel más alto de salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la autodeterminación sexual cuando la autorización para procedimientos prescritos por su médico les son negados bajo el argumento de que su vida o integridad física no están en riesgo; (iv) las entidades promotoras de salud, como consecuencia de lo anterior, tienen la obligación legal de brindar los procedimientos mencionados cuando hayan sido ordenados por el médico tratante a menos que controviertan el fundamento de la autorización “de forma científica y técnica”; (iv) la relación entre el derecho a la salud y la identidad sexual de las personas trans demanda la garantía de acceso a un servicio de salud apropiado con el fin de asegurar su derecho a reafirmar su identidad sexual o de género; y, por último, (v) la garantía de acceso a atención médica apropiada para las personas trans implica reconocer no solo las particularidades de los asuntos de salud relativos a las transiciones emocionales, mentales y físicas al momento de reafirmarse sino también la situación de marginación y discriminación que enfrentan, la cual constituye una barrera de acceso al Sistema de Seguridad Social.”

De ahí que, se estimó que la EPS había vulnerado los derechos fundamentales de la actora, por lo que, concedió el amparo solicitado y ordenó autorizar los procedimientos negados.

4.5.7. En suma, de la consideración de los anteriores casos se tiene que esta Corporación ha advertido sobre la afectación de los derechos fundamentales de las personas transgénero cuando se han generado barreras injustificadas para acceder a la prestación de servicios médicos necesarios en el proceso de reafirmación sexual, siempre que estos hubiesen sido previamente prescritos por el especialista de la salud correspondiente.

4.6. El derecho al diagnóstico en los procesos de reafirmación sexual

4.6.1. Para el goce efectivo del derecho a la salud se requiere un diagnóstico integral, cierto y oportuno de lo que afecta al paciente, de manera que el especialista pueda determinar las prescripciones más adecuadas[71]. En palabras de esta Corporación, “el diagnóstico comprende el punto base para el restablecimiento de la salud del paciente.”[72] El derecho al diagnóstico se deriva del principio de integralidad[73].

La jurisprudencia de la Corte ha señalado que el diagnóstico efectivo está compuesto por tres etapas, a saber: (i) la identificación que supone la realización de los exámenes ordenados por el galeno atendiendo los síntomas del paciente; (ii) la valoración que realiza el especialista a partir de los resultados obtenidos en los exámenes previamente mencionados; y (iii) la prescripción de los procedimientos médicos que se estimen necesarios para el caso concreto de conformidad con el análisis del médico[74]. En este proceso se enmarca un deber en cabeza de los profesionales de la salud de brindar información suficiente, clara, simple e inteligible a efectos de que el paciente pueda tomar las decisiones que correspondan sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo ordenado por el médico[75]. Esta Corporación ha extendido esta carga a las entidades administradoras del plan de beneficios, en la medida de guiar a los usuarios para materializar su derecho al diagnóstico[76].

Así pues, esta Corporación ha sido consistente al advertir que “los jueces carecen de conocimiento científico para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente particular.”[77] Sin perjuicio de lo anterior, excepcionalmente se han ordenado servicios, insumos o procedimientos ante la existencia de un ¨hecho notorio¨, a partir del cual se pueda inferir claramente y sin duda alguna la necesidad del paciente de recibirlo.

Cabe señalar también que el derecho al diagnóstico en los términos en que fue descrito no encuentra distinción respecto a si el servicio es prestado en virtud del Plan de Beneficios en Salud a través de una EPS, o derivado de alguno de los planes voluntarios que hubiesen sido adquiridos por el paciente.

4.6.2. Como ya se mencionó sumariamente en el apartado anterior, los procesos quirúrgicos de reafirmación sexual precisan de una valoración integral del paciente, lo cual resulta imprescindible para determinar la viabilidad de tales procesos, así como para establecer el camino que se deberá adoptar a efectos de lograr la adecuación de sus características morfológicas y funcionales acorde con la identidad del paciente. Este derecho al diagnóstico trae consigo unas cargas para las entidades del Sistema de Salud, como lo es la de brindar información suficiente y necesaria a los pacientes para que puedan acceder a los procedimientos o servicios que requieren.

Sobre esto se ha pronunciado la Corte en la sentencia T-552 de 2013[78], en la cual, se amparan los derechos fundamentales de dos personas que se encuentran en procesos de reafirmación sexual y a quienes se les habían negado la realización de ciertos procedimientos. En uno de los casos abordados, se examinó el de una mujer transgénero de 45 años que había solicitado a la EPS la realización de la cirugía de reasignación de sexo, sin haber sido previamente sometida a estudios o exámenes, y por supuesto, sin orden médica.

Para resolver este caso, se destacó la carga de información que tienen las entidades del Sistema de Salud, según la cual deben brindar a los afiliados la información suficiente y específica que les permita decidir con libertad y autonomía la opción que más garantice su derecho a la salud. Siendo esta carga de información un supuesto en la materialización del derecho al diagnóstico de los pacientes. Frente a esto, para el caso de las personas transgénero se precisó:

“el acompañamiento médico tiene el propósito de establecer cuáles son aquellos procedimientos médicos, quirúrgicos y medidas de acompañamiento sicológico que permiten lograr la finalidad de facilitar el proceso de reafirmación de la identidad sexual de quienes así lo requieren, en tanto su identidad de género no coincide con las características físicas que determinaron la asignación sexual al momento de nacer. La intervención médica constituye entonces un medio para garantizar el derecho a la salud, comprometido en estos casos por la afectación del bienestar físico, mental y social que experimenta una persona cuya identidad de género no corresponde con su cuerpo y con la identidad que le asignan las otras personas con quienes interactúa en sociedad. Pero también constituye un medio para hacer efectivo el derecho a la autonomía individual, que comprende el derecho de toda persona a que sus adscripciones identitarias, entre ellas las que definen su identidad sexual y de género, sean respetadas y reconocidas por los demás.”

Bajo este panorama, se anotó que la EPS debió haber remitido a la accionante a valoración médica con los especialistas idóneos con miras a que fueran estos quienes determinaran los servicios necesarios para la paciente. En ese sentido, no cabía que el juez constitucional ordenara a la EPS iniciar el proceso, pues “por tratarse de servicios de salud, sólo los profesionales médicos pueden realizar un diagnóstico e indicar el tratamiento médico a seguir.” Por ende, se ampararon los derechos de la accionante y se ordenó a la entidad demandada conformar un grupo interdisciplinario de profesionales que apoyen a la actora en su tránsito y definan los tratamientos que requiere.

4.6.3. Al respecto de esta carga de orientación, es preciso hacer referencia a si la misma es exigible a las entidades de medicina prepagada, las cuales, al prestar servicios complementarios, en principio, solo están sujetas al alcance dado por los acuerdos de voluntades suscritos con el usuario. Para tal efecto, cabe anotar que las compañías de medicina prepagada hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Salud y son prestadoras de “un servicio privado de interés público, cuya prestación no corresponde al Estado”[79]. En este entendido, la relación entre el usuario y la compañía es eminentemente privada, con algunas dimensiones públicas por cuanto involucra la garantía de derechos fundamentales del contratante. En ese entendido, es que la Corte ha realizado una aplicación analógica de algunos principios que rigen la prestación del Plan de Beneficios en Salud a la medicina prepagada, cuando ello no afecta la naturaleza contractual de adhesión, bilateral y onerosa. Tal aplicación extensiva se fundamenta en el principio de buena fe contractual y confianza mutua entre los contratantes[80].

Bajo este panorama, se entiende que, en la medida que el derecho al diagnóstico hace parte de las dimensiones públicas de los contratos de medicina prepagada[81], y apelando a la importancia de que con el comportamiento de las partes de la relación contractual se permita brindar certeza frente a la satisfacción de las prestaciones acordadas, no resulta desproporcionado exigir a la empresa de medicina prepagada que cumpla con la carga de información en los términos en que fue descrito en el numeral anterior de esta providencia. En otras palabras, es posible establecer que dicha carga de orientación va más allá de las obligaciones estrictamente contractuales, en tanto que es un presupuesto necesario para el cumplimiento efectivo del objeto del contrato como lo son la realización de los procedimientos o la prestación de los servicios médicos requeridos por el paciente.

4.6.4. En resumen, la Corte considera que en los procesos quirúrgicos de reafirmación sexual es necesario contar también con valoraciones integrales por parte de los galenos especialistas, a partir de los exámenes médicos correspondientes, de los cuales se pueda diagnosticar la disforia de género y sea posible establecer cuáles servicios y procedimientos se requieren por el paciente. En otras palabras, para poder iniciar un proceso médico de readecuación sexual resulta imperativo que el profesional de la salud valore a una persona para establecer si efectivamente se presenta una ausencia de correspondencia entre el sexo y la identidad de género, a partir de una valoración objetiva. En esta medida, la sola solicitud de una persona no es suficiente para que una entidad prestadora del servicio de salud deba autorizar la realización de cirugías, procedimientos o tratamientos hormonales que se consideren necesarios para una reafirmación de la identidad de género.

De igual forma, se advierte que las entidades de salud tienen la obligación de brindar a los pacientes interesados en procesos de reafirmación sexual la información suficiente y precisa sobre la necesidad de contar con una valoración integral que permita a los médicos especialistas determinar la condición que requiere de la adecuación sexual, para luego señalar los tratamientos o procedimientos requeridos –normalmente de manera progresiva– en cada caso concreto. Dicha carga supone la posibilidad real de los pacientes de acceder de manera oportuna a las citas médicas con los especialistas que se consideren competentes, así como a los exámenes médicos que sean necesarios en el proceso de valoración.

4.7. Caso concreto

4.7.1. En esta oportunidad la Sala deberá determinar, en un primer momento, si C.M. Prepagada vulneró los derechos a la salud y a la identidad sexual y de género de las accionantes, al no autorizar que se les realizara el procedimiento quirúrgico denominado orquiectomía en el marco de su proceso de reafirmación sexual, al considerar que dicha cirugía no se encuentra cubierta por el contrato de medicina prepagada suscrito, en tanto no tiene una finalidad funcional.

Tal como fue expuesto en las consideraciones generales de esta providencia, el derecho a la salud de las personas transgénero tiene una estrecha relación con su derecho a la identidad sexual y de género, en la medida en que para lograr una coincidencia entre sus características físicas del sexo registrado al nacer y su identidad de género necesitan someterse a un proceso quirúrgico de reafirmación sexual, el cual requerirá de distintos tipos de procedimientos médicos –cirugías o tratamientos hormonales– dependiendo de la valoración integral que realicen los especialistas de la salud en cada caso en particular. Bajo este panorama, la Corte ha advertido que se configura una afectación de los derechos fundamentales de estas personas cuando las entidades del sistema de salud imponen barreras injustificadas para acceder a la prestación de los servicios médicos necesarios en dicho proceso, y ante la verificación de esta situación, ha ordenado el procedimiento en cuestión. Al respecto, resulta imperativo recordar que, en cuanto a la necesidad de otorgar los servicios, se ha planteado de manera consistente en la jurisprudencia que los mismos deben haber sido previamente prescritos por el especialista de la salud, para lo cual, se debe haber realizado un diagnóstico efectivo del paciente de una condición médica que haga necesario el tratamiento de readecuación, a partir de las tres etapas descritas previamente[82].

Así las cosas, en el asunto objeto de análisis, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se tiene que el requerimiento de las tutelantes se realizó sin una orden médica específica. En particular, la Sala observa que las accionantes solo han sido valoradas por las especialidades de urología y psiquiatría sin que se haya prescrito el procedimiento quirúrgico denominado orquiectomía. En otras palabras, la primera cita de ambas actoras fue realizada por urología, cuyo profesional consideró necesario solicitar una valoración por psiquiatría para verificar el diagnóstico de transexualismo[83]. En la historia clínica aportada de la valoración por psiquiatría, tampoco se prescribió el procedimiento más allá de afirmar que podrían estar preparadas en el ámbito psicológico para afrontar el cambio físico correspondiente. Con estas dos valoraciones fue que las actoras acudieron directamente a C.M. Prepagada para solicitar la autorización de la cirugía, así como a la acción de tutela.

De ahí que, sin entrar a valorar los argumentos esgrimidos por C.M. Prepagada para la negativa, la Sala estima que su actuación no vulneró, en principio, el derecho a la salud de las accionantes, ya que el solo deseo de una persona no es suficiente para que una entidad prestadora del servicio de salud deba autorizar la realización de cirugías, procedimientos o tratamientos hormonales que permitan la reafirmación sexual. En esa medida, no es posible acceder a la pretensión de las accionantes de ordenar la realización de la orquiectomía.

4.7.2. En lo tocante a las pretensiones de que se ordene la realización de todos los procedimientos que se requieran en el tratamiento integral de su transformación sexual, y que se les brinde acompañamiento psicológico durante el proceso, la Sala advierte que los mismos no pueden ser ordenados bajo el entendido que aún no se ha completado el proceso de valoración médica de las accionantes.

4.7.3. Ahora bien, en relación con el contenido de la respuesta brindada por la empresa accionada, es necesario realizar algunas consideraciones particulares. Al respecto, es preciso advertir que al estar involucrada en la controversia una empresa de medicina prepagada, la Sala deberá referirse al ámbito contractual, así como a las exigencias que en marco del mismo se desprenden para la compañía demandada. En tal sentido, cabe anotar que, en este tipo de contratos, al tratarse de servicios complementarios, su alcance es susceptible de determinarse a través de un acuerdo de voluntades. Así las cosas, la empresa se encuentra obligada a proporcionar todo tratamiento médico no excluido de manera expresa.

Bajo este panorama, en principio, no cabía señalar como estética la cirugía solicitada, porque ese tipo de tratamientos, cuando son prescritos por el médico tratante, obedecen a una condición médica que, de acuerdo con la Corte, no es simplemente estética, y debe ser cubierta por el sistema de salud. Luego, si no hay exclusión expresa, la prepagada estaría en la obligación de cubrirla. De igual forma, se indica que la eventual obligación de practicar la cirugía no podría ser atribuida a la EPS, si las usuarias han ejercido su facultad de libre elección y hayan solicitado a la empresa de medicina prepagada, previa orden médica, brindar la atención médica –siempre que no se trate de un procedimiento o servicio expresa y taxativamente excluido del contrato–[84].

De esta manera, atendiendo a la carga de información precisa, clara y suficiente en cabeza de las compañías de medicina prepagada –en concordancia con el principio de buena fe contractual–, se advierte que, de la documentación aportada por las accionantes a C.M. Prepagada cuando realizaron la solicitud –que es la misma allegada en sede de tutela–, era posible prever que las mismas aún no habían culminado con el proceso de valoración integral por parte de los médicos especialistas. Lo anterior, debido a que era el urólogo quien debía establecer cuál era el paso a seguir después del resultado de la valoración por psiquiatría. En este sentido, sin entrar a categorizar el tipo de procedimiento solicitado, la empresa accionada debió indicar a las tutelantes sobre la necesidad de continuar con su proceso de valoración y llevar los resultados del examen por psiquiatría al galeno tratante. Al no precisar este escenario, desconoció su carga de brindar información suficiente y precisa a los pacientes para que puedan contar con el apoyo de los médicos a efectos de determinar los tratamientos a seguir que les permitan continuar con su proceso de reafirmación sexual.

Así pues, con la respuesta otorgada por la empresa accionada no permitió a las demandantes lograr un diagnóstico efectivo, sino que solo pudieron llegar hasta la primera etapa de la valoración, como lo es la identificación y realización de los exámenes ordenados por el galeno tratante. En consecuencia, la Sala advierte que la respuesta de C.M. Prepagada vulneró el derecho al diagnóstico de KAC y YDP, y puso en riesgo su derecho a la identidad sexual y de género.

4.7.4. En definitiva, la Sala procederá al amparo de los derechos al diagnóstico y a la identidad sexual y de género de KAC y YDP. Por consiguiente, ordenará a C.M. Prepagada que informe de manera precisa y clara a las accionantes sobre las etapas que deben surtir para una valoración integral, de conformidad con lo desarrollado en esta providencia, y bajo la consideración que se trata de mujeres transgénero con interés por iniciar el proceso quirúrgico de readecuación sexual.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,