Sentencia de Constitucionalidad nº 180/20 de Corte Constitucional, 17 de Junio de 2020

Ministerio de Defensa Nacional

Decreto Número 541 de 2020

(13 de abril de 2020)

Por el cual se adoptan medidas especiales en el Sector Defensa, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional», y

Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el P. de la República, con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el P., con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

Que estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria establecer nuevos tributos o modificar los existentes.

Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del Coronavirus COVID-19.

Que dentro de las razones generales tenidas en cuenta para la adopción de dicha medida se incluyeron las siguientes:

Que el 30 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el nuevo coronavirus - COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional.

Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por Coronavirus - COVID-19 en el territorio nacional.

Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud solicitó a los países la adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus.

Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actuar contra el brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.

Que según la OMS la pandemia del Coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas.

Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COV10-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COV10-19 y mitigar sus efectos.

Que el vertiginoso escalamiento del brote de Coronavirus COV10-19 hasta configurar una pandemia representa actualmente una amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá estar exenta.

Que la expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por el Coronavirus -COVI0-19 y cuyo crecimiento exponencial es imprevisible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando en las últimas semanas, es un hecho que, además de ser una grave calamidad pública, constituye en una grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los artículos 212 y 213 de la Constitución Política.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 9 de marzo de 2020 O muertes y 3 casos confirmados en Colombia.

Que al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social había reportado que en el país se presentaban 75 casos de personas infectadas con el Coronavirus COVI 0-19 y 0 fallecidos, cifra que ha venido creciendo a nivel país de la siguiente manera: 102 personas contagiadas al 18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020; 145 personas contagiadas al día 20 de marzo, 196 personas contagiadas al día 21 de marzo, 235 personas contagiadas al 22 de marzo, 306 personas contagiadas al 23 de marzo de 2020; 378 personas contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas contagiadas al día 25 de marzo, 491 personas contagiadas al día 26 de marzo, 539 personas contagiadas al día 27 de marzo, 608 personas contagiadas al 28 de marzo, 702 personas contagiadas al 29 de marzo; 798 personas contagiadas al día 30 de marzo; 906 personas contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas contagiadas al día 1 de abril, 1.161 personas contagiadas al día 2 de abril, 1.267 personas contagiadas al día 3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril, 1.485 personas contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas contagiadas al día 6 de abril, 1.780 personas contagiadas al 7 de abril, 2.054 personas contagiadas al 8 de abril de 2020 y cincuenta y cuatro (54) fallecidos a esa fecha.

Que pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 10 de abril de 2020 80 muertes y 2.473 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (1.121), Cundinamarca (83), Antioquia (246), Valle del Cauca (418), Bolívar (109), Atlántico (79), M. (42), C. (20), Norte de Santander (40), Santander (21), Cauca (19), C. (25), Risaralda (52), Quindío (44), H. (41), Tolima (21), Meta (16), Casanare (5), San Andrés y Providencia (4), Nariño (31), Boyacá (27), C. (7), Sucre (1) Y La Guajira (1).

Que según la Organización Mundial de la Salud -OMS, se ha reportado la siguiente información: (i) en reporte número 57 de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus COVID19" y 7.426 fallecidos, (ii) en reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59 p.m. CET1 señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo coronavirus COVI D-19 y 12.783 fallecidos, (iii) en reporte número 63 de fecha 23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 332.930 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos, y (iv) y en el reporte número 79 de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET se encuentran confirmados 1,353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235 fallecidos.

Que según la Organización Mundial de la Salud -OMS-, en reporte de fecha 11 de abril de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 1,614,951 casos, 99,887 fallecidos y 213 países, áreas o territorios con casos del Coronavirus COVID-19.

Que el Fondo Monetario Internacional mediante Comunicado de Prensa 20/114 del 27 de marzo de 2020, publicó la "Declaración conjunta del P. del Comité Monetario y Financiero Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional", la cual expresa:

"[... ] Estamos en una situación sin precedentes en la que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis económica y financiera. Dada la interrupción repentina de la actividad económica, el producto mundial se contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y afianzar la recuperación en 2021 [.,, ]"

Que el artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 faculta al Gobierno Nacional para que, en virtud de la declaración del Estado de Emergencia, pueda dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, siempre que (í) dichos decretos se refieran a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado, (ii) su finalidad esté encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos, (iii) las medidas adoptadas sean necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de Estado de Excepción correspondiente, y (iv) cuando se trate de decretos legislativos que suspendan leyes se expresen las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.

Que la Organización Internacional del Trabajo -OIT- en el comunicado de fecha de 18 de marzo de 2020 sobre el "El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas", afirma que "[.. .] El Covid-19 tendrá una amplia repercusión en el mercado laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto plazo para la salud de los trabajadores y de sus familias, el virus y la consiguiente crisis económica repercutirán adversamente en el mundo del trabajo en tres aspectos fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo como de subempleo); 2) la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y el acceso a protección social); y 3) los efectos en los grupos específicos más vulnerables frente a las consecuencias adversas en el mercado laboral [ ...]".

Que así mismo la Organización Internacional del Trabajo -OIT- en el referido comunicado estima "[ ... ] un aumento sustancial del desempleo y del subempleo como consecuencia del brote del virus. Al tenor de varios casos hipotéticos sobre los efectos del Covid-19 en el aumento del PIB a escala mundial [ ... ], en varias estimaciones preliminares de la OIT se señala un aumento del desempleo mundial que oscila entre 5,3 millones (caso "más favorable") y 24,7 millones de personas (caso "más desfavorable"), con respecto a un valor de referencia de 188 millones de desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de incidencia "media", podría registrarse un aumento de 13 millones de desempleados (7,4 millones en los países de ingresos elevados). Si bien esas estimaciones poseen un alto grado de incertidumbre, en todos los casos se pone de relieve un aumento sustancial del desempleo a escala mundial. A título comparativo, la crisis financiera mundial que se produjo en 2008-9 hizo aumentar el desempleo en 22 millones de personas".

Que en consecuencia la Organización Internacional del Trabajo -OIT- en el citado comunicado insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el Coronavirus COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iii) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.

Que el artículo 13 de la Ley 1861 de 2017, "Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización", establece que el servicio militar obligatorio será de dieciocho (18) meses y el servicio militar de bachilleres será de doce (12) meses.

Que en atención a la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión a la pandemia Coronavirus COVID-19, se canceló el proceso de incorporación de conscriptos del presente año en la Fuerza Pública, debido a la restricciones de movilidad del personal de los distritos de reclutamiento para realizar la promoción y difusión del proceso del servicio militar y a fin de evitar la concentración de personal -aspirantes al servicio militar obligatorio-y coadyuvar a la contención de la pandemia del Coronavirus COVID-19.

Que durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la incorporación de nuevos soldados que prestan servicio militar obligatorio para relevar los grupos -contingentes 4C del 2018 y 2C de 2019- que corresponden aproximadamente a 16.241 soldados para las Fuerzas Militares, no es posible ya que (i) no se pueden realizar los exámenes médicos de admisión -requisito indispensable para ingresar a la fuerza pública-, y (ii) tampoco se puede llevar a cabo su entrenamiento, instrucción y preparación para operar, proceso que dura mínimo tres (3) meses.

Que es necesario mantener los 16.241 soldados que cuentan con entrenamiento y experiencia operacional, con el objetivo de fortalecer las acciones de control militar en las zonas de frontera, cascos urbanos y área rural, además para brindar ayuda humanitaria a las comunidades más vulnerables de Colombia y apoyar las operaciones necesarias para controlar y mitigar el estado de emergencia sanitaria declarado por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión a la pandemia Coronavirus COVID-19.

Que la disminución del personal conscripto afectaría el sistema de seguridad y defensa de las Unidades Militares, lo que dejaría en alta vulnerabilidad zonas desconcentradas con alto valor estratégico, como lo son los Cerros, donde se encuentran instaladas repetidoras de comunicaciones militares y radares militares que garantizan el desarrollo de operaciones de interdicción aérea.

Que las Fuerzas Militares tienen la imperiosa necesidad de contar con pie de fuerza suficiente que les permita contribuir a solucionar la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional, sin afectar el normal desarrollo de las Operaciones Militares de Seguridad de los Ejes Viales e Infraestructura Crítica del Estado -oleoductos, torres eléctricas, entre otros-, toda vez que no se cuenta con el pie de fuerza suficiente para cubrir todas las áreas ocupadas por el personal de soldados a desacuartelar.

Que igualmente, la Policía Nacional planificó la incorporación de 24.820 auxiliares de policía para suplir las necesidades del servicio en las unidades policiales a nivel nacional, de los cuales en la actualidad se cuenta con 19.170 distribuidos en 14 Direcciones, 17 Policías Metropolitanas, 34 Departamentos de Policía y 19 Escuelas de Formación Policial, es decir se tiene un déficit de 5.650 Auxiliares de Policía. Sumado a lo anterior, revisadas las fechas de licenciamiento de los diferentes contingentes para finales de los meses de abril, julio y octubre se estima que saldrían aproximadamente 11.479 auxiliares de policía.

Que el personal de auxiliares de policía en la actualidad cumple funciones de apoyo a las actividades del servicio de policía en todo el territorio nacional, siempre enfocadas a la seguridad y convivencia ciudadana, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 62 de 1993 "Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al P. de la República", aunado al servicio en la protección ambiental, la erradicación de cultivos y seguridad de instalaciones.

Que en ese orden de ideas, el personal de auxiliares de policía, a quienes también se prorroga el servicio militar obligatorio, continuará prestando los servicios antes enunciados, lo cual permitirá conservar el personal profesional en el servicio a la comunidad, y el cumplimiento de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional para atender la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión a la pandemia del Coronavirus COVID-19

Que el licenciamiento del personal conscripto implicaría destinar el personal de patrulleros profesionales que en la actualidad están encargados de los cuadrantes de vigilancia en la comunidad, a los servicios que prestan los auxiliares, lo que repercute en disminuir las patrullas de vigilancia, investigación criminal, inteligencia, cuidado ambiental y otras especialidades.

Que las circunstancias descritas evidencian la necesidad de prorrogar el servicio militar obligatorio por un término de tres (3) meses contados a partir de la fecha prevista para el licenciamiento, ya que (i) no es posible realizar el proceso médico de admisión de nuevo personal, (ii) el tiempo de capacitación y entrenamiento dura mínimo tres (3) meses, (iii) el personal que actualmente presta el servicio militar obligatorio tiene el conocimiento y capacidad para colaborar en las medidas de atención, mitigación y contención del COVID-19, (iv) existiría un déficit de personal para atender la emergencia sanitaria y las necesidades regulares del servicio.

Que las fechas de licenciamiento del personal que actualmente se encuentra en servicio en la Fuerza Pública son abril, mayo, julio y octubre de 2020.

Que de conformidad con lo expuesto, es necesario prorrogar el servicio militar obligatorio que actualmente se encuentra en servicio, por el término de tres (03) meses contados a partir de la fecha prevista para el licenciamiento.

Que el artículo 44 de la Ley 1861 de 2017 "Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización", consagra los derechos del conscripto durante la prestación del servicio militar, derechos que se mantendrán durante la prórroga de los tres (3) meses del servicio militar obligatorio.

Que en mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Artículo 1. Servicio militar obligatorio. Adiciónese un parágrafo al artículo 13 de la Ley 1861 que 2017 "Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización", en los siguientes términos:

"Parágrafo 5. Prorróguese el servicio militar obligatorio del personal que actualmente se encuentra en servicio, hasta por el término de tres (3) meses contados a partir de la fecha prevista para el licenciamiento. Durante el término de la prórroga, el personal conscripto tendrá derecho a la consagrado en el artículo 44 de esta ley."

Artículo 2. Vigencia. Este decreto legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado en Bogotá a los 13 días de abril de 2020.

(Siguen firmas del presidente de la República y de todos los ministros[2])

INTERVENCIONES OFICIALES

Presidencia de la República

1. El presidente de la República, a través de la Secretaria Jurídica[3], solicita se declare la constitucionalidad del precitado decreto, por considerar que, en su expedición, se cumplieron los requisitos formales y materiales.

2. En cuanto a los requisitos formales, indica que fue expedido el día 13 de abril de 2020 en desarrollo del Decreto 417 de 2020, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica, esto es, durante el término de vigencia de la mencionada emergencia. Igualmente, contó con la firma de todos los ministros y con la debida motivación.

3. Señala, así mismo, que el decreto cumple con los requisitos de conexidad, finalidad, necesidad, proporcionalidad, incompatibilidad, no discriminación, ausencia de arbitrariedad e intangibilidad.

4. Explica, sobre el criterio de conexidad, que cumple con los elementos interno y externo. Sobre el primero, indica que ante la propagación de la pandemia causada por el virus COVID-19, se canceló el proceso de incorporación de conscriptos del año en curso en las Fuerzas Públicas, por lo que la capacidad de personal disminuye y que el tiempo de capacitación y entrenamiento dura un mínimo de 3 meses. Considera el Gobierno que la mejor forma de atender la posible disminución del personal en la pandemia es “prorrogar el servicio militar obligatorio por un término de 3 meses toda vez que el personal que actualmente presta el servicio obligatorio tiene el conocimiento y capacidad para colaborar en las medidas de atención y mitigación del COVID-19”[4]. Sobre el segundo, menciona que, ante la necesidad de suspender las actividades de reclutamiento a causa de las medidas de aislamiento obligatorio, la disposición se hace indispensable para contar con el personal suficiente en la fuerza pública y así atender la seguridad de la población, además de sus requerimientos humanitarios derivados de la pandemia. Hace referencia al rol que juega la fuerza pública en el actual contexto al tener como misión, entre otras, el brindar ayuda humanitaria a las comunidades más vulnerables del país, así como apoyar las operaciones encaminadas a controlar y mitigar la emergencia.

5. Considera que el Decreto cumple con el criterio de finalidad en tanto la medida permite mantener personal capacitado en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional y, así, asegurar la atención de la población más vulnerable en materia de seguridad y requerimientos humanitarios de alimentación y vivienda.

6. En cuanto al criterio de necesidad, el Decreto resulta indispensable para que la fuerza pública no sufriera un déficit del personal. En las Fuerzas Militares se generaría una disminución de aproximadamente 16.241 soldados –contingentes 4C del 2018 y 2C de 2019- y para la Policía Nacional una reducción de alrededor de 11.479 auxiliares de policía, sumado a un déficit actual de 5.650 de auxiliares. Así, ante la imposibilidad de realizar actividades de reclutamiento, se hace imperiosa la medida consagrada en el decreto bajo estudio para mantener personal capacitado y con la experiencia operacional para “fortalecer las acciones de control militar en las zonas de fronteras, cascos urbanos y área rural, así como brindar colaboración en la atención humanitaria a la población vulnerable en Colombia”, siendo posible apoyar las operaciones encaminadas a controlar y mitigar el estado de emergencia sanitaria. Con la medida se maximizan los recursos humanos pues se evita que patrulleros profesionales de la Policía Nacional se encarguen de los servicios que prestan los auxiliares.

7. Igualmente, la medida resulta proporcional en tanto lo que se exige es un deber consagrado en la Constitución (art. 216) como lo es la prestación del servicio militar obligatorio, el cual se hace necesario para que la Fuerza Pública pueda atender, durante la calamidad provocada por el virus COVID-19, las necesidades de seguridad y apoyo humanitario a la población más vulnerable. Además, es razonable toda vez que es una prórroga por una única vez y por el término de 3 meses, durante el cual se deberá garantizar al personal conscripto las prerrogativas consagradas en el artículo 44 de la Ley 1861 de 2017.

8. Considera que el decreto objeto de control hace evidente la incompatibilidad del régimen legal ordinario pues no es suficiente para atender la crisis, por lo que se hace ineludible acudir a medidas excepcionales como la adoptada en el mencionado decreto. Disposición que cumple con el criterio de no discriminación pues no impone una distinción injustificada ni tratos diferenciales por razón de la raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Tampoco genera una suspensión injustificada de derechos humanos o libertades fundamentales, ni altera el funcionamiento de las ramas del poder público ni desmejora derechos humanos ni libertades fundamentales, ni conlleva a la desmejora de los derechos sociales de los trabajadores, por lo que cumple con el criterio de ausencia de arbitrariedad. Finalmente, el decreto bajo análisis satisface el criterio de intangibilidad pues no contiene medidas que puedan afectar derechos fundamentales intangibles o que generen una contradicción específica con las prohibiciones constitucionales y de derechos humanos aplicables en los estados de excepción.

   Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

9. Mediante escrito presentado el 29 de abril de 2020, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), a través de su director[5], solicitó la declaratoria de exequibilidad del decreto por cumplir con los criterios formales y materiales.

10. Respecto de los criterios formales, indica que cumple con todos ellos en tanto se promulgó en desarrollo del Decreto 417 de 2020, el día 13 de abril, es decir, dentro de la vigencia del Estado de Emergencia declarado, con la debida justificación y las firmas de todos los ministros de gobierno.

11. En relación con los criterios sustantivos, alega que todos fueron cumplidos en el caso sub examine por las siguientes razones: frente a la conexidad, considera que en virtud de las medidas sanitarias de aislamiento preventivo y restricción a la movilidad a nivel nacional, fue necesario cancelar el proceso de incorporación de conscriptos en las Fuerzas Públicas, por lo que era obligatorio prorrogar por 3 meses más el período de la fuerza actual, con el fin de afrontar y tratar de superar la crisis social y económica derivada del virus COVID-19.

12. Respecto al criterio de finalidad, la prórroga tiene por objetivo garantizar la seguridad de la población en Colombia, el ejercicio pacífico de los derechos y libertades de las personas, la convivencia pacífica y el cumplimiento de las tareas asignadas a la Fuerza Pública, los cuales tienen una relación directa y específica con las causas que motivaron la declaratoria de emergencia. También cumple con el criterio de necesidad pues no hay otra forma más efectiva para garantizar el normal desarrollo de las misiones atribuidos a la Fuerza Pública que prorrogar el servicio militar obligatorio.

13. Considera que el decreto bajo análisis supone la adición de un parágrafo al artículo 13 de la Ley 1861 de 2017 frente a la prórroga de 3 meses del actual personal conscripto de la Fuerza Pública, evidenciando que la disposición ordinaria no permitiría cumplir con los fines legítimos que pretende alcanzar el Estado con el decreto adoptado.

14. La medida supone una limitación razonada y proporcional de los derechos a la libertad de locomoción del conscripto en virtud de la obligación constitucional de prestar servicio militar, consagrada en los artículos 95 y 216 constitucionales. La prórroga permite, entre otras, el cumplimiento de medidas sanitarias para afrontar la presencia del virus COVID-19, siendo superiores los fines constitucionales que la garantía del derecho de locomoción. Por esta razón, además de no suspender o limitar derechos humanos o libertades, el Decreto cumple con el criterio de razonabilidad al contener fundamentos fácticos y jurídicos válidos que justifican la medida adoptada. En igual sentido, afirma se cumple con el criterio de intangibilidad en tanto no suspende derechos fundamentales ni los limita de manera irrazonable, fundándose en una obligación de rango constitucional. Finalmente cumple con el criterio de no contradicción específica en tanto no se opone a las prohibiciones constitucionales y de derechos humanos aplicables a los estados de excepción.

    INTERVENCIONES CIUDADANAS

    Clínica Jurídica en Derechos Humanos de la Universidad Santiago de Cali

15. Los ciudadanos A.F.C., J.A.C., J.I.C., S.P., J.C., B.D.F., V.M.G., L.L.P., L.C.M. y A.G., actuando en representación de la Clínica Jurídica en Derechos Humanos de la Universidad Santiago de Cali, presentaron escrito solicitando la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 541 de 2020 por las razones que se pasan a resumir:

16. Presentan consideraciones sobre el servicio militar, entre otras, el marco normativo como la jurisprudencia constitucional, para concluir que esta es una “medida con la que se busca garantizar el principio de legalidad, el apoyo a las autoridades, el reconocimiento del derecho ajeno y no abuso del propio, la solidaridad social, la convivencia pacífica, la protección del medio ambiente y sus recursos”[6].

17. Seguidamente, indican que el Decreto 541 supone una visión republicana, desconociendo un enfoque liberal, donde la libertad de elección del personal de conscripción queda relegada ante la importancia de la seguridad del Estado. Así, aún a pesar de superar los requisitos formales, consideran que el Decreto bajo análisis no cumple con el criterio de conexidad pues las medidas adoptadas resultan incompatibles con las causas que llevaron a declarar el estado de emergencia en el Decreto 417 de 2020, que responden principalmente a problemas sanitarios, económicos y sociales derivados de la propagación del virus COVID-19.

    Instituto de Estudios Constitucionales C.R.P. de la Universidad Externado de Colombia

18. Los ciudadanos M.C.M., M.L., E.S. y L.M., en nombre del Instituto de Estudios Constitucionales C.R.P. de la Universidad Externado de Colombia, presentaron escrito el 30 de abril solicitando la declaratoria de exequibilidad del Decreto 541 de 2020.

19. Alegan que el Estado tiene el deber irrenunciable de garantizar la protección de la vida e integridad de todos los habitantes del territorio y la defensa de la seguridad interior y exterior de la nación, lo cual corresponde a una de las tareas principales de las Fuerzas Militares. Por tanto, sumado a la inconveniencia de iniciar nuevos procesos de incorporación, la prórroga limitada del servicio obligatorio militar no solo es constitucional, sino que se encuentra justificada dentro de las libertades de aquellas personas que se encuentran prestando dicho servicio. Lo anterior, siempre que se mantengan las garantías consagradas en el artículo 44 de la Ley 1861 de 2017 (salud, alojamiento, alimentación, vestuario y bienestar), así como una bonificación, por una vez, correspondiente a 1 SMLV y a percibir una bonificación mensual (que puede llegar a ser hasta del 50% de 1 SMLV) para el personal que se encuentra prestando servicio y que deberán prolongar el mismo por 3 meses más, pues no podría generarse una desmejora de la situación jurídica de ellos.

20. Alertan que, ante una posible reducción de las bonificaciones dadas a los conscriptos, en virtud del artículo 48 constitucional sobre el principio de no regresividad, “el Estado tendrá que demostrar que las medidas adoptadas son necesarias y que se han aplicado tras estudiar todas las alternativas posibles”[7], probando que son razonables y proporcionadas para alcanzar un fin constitucionalmente imperioso.

    V.E., Y.M. y D.E.V.

21. Los mencionados ciudadanos, docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, presentaron escrito el 30 de abril de 2020 mediante el cual solicitan la inexequibilidad del Decreto 541 de 2020 por considerar que viola el artículo 215 de la Constitución Política al no cumplir con los elementos de conexidad, finalidad, necesidad, proporcionalidad, incompatibilidad y no discriminación.

22. Afirman que no existe conexión entre el acto en revisión y las razones que dieron lugar al Estado de emergencia declarado, pues el primero hace referencia al uso excesivo de facultades legislativas extraordinarias para recrudecer una obligación ciudadana que compromete la libertad, el servicio militar obligatorio, mientras que las segundas son las medidas encaminadas a conjurar la grave calamidad que afecta al país a causa del virus COVID-19. No basta entonces con la sola existencia de la crisis sanitaria para que el Gobierno pueda regular cualquier materia, sino que las medidas adoptadas deben cumplir con los requisitos de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, como lo estipula la Ley 137 de 1994.

23. Tampoco cumple el decreto con la conexidad interna toda vez que la parte considerativa solo evidencia la relación entre la prórroga del servicio militar y las medidas para la contención de la pandemia, situación que se manifiesta en todas las actividades y espacios de la vida nacional, los cuales han sido afectados por las políticas de mitigación y contención del virus COVID-19.

24. Adicionalmente, no justifica el Gobierno Nacional (i) por qué, si para el 2017 las Fuerzas Militares contaban con 237.876 uniformados efectivos, se hacen necesario contar con los 16.241 soldados que terminan su prestación del servicio militar obligatorio; (ii) tampoco prueba cómo la desincorporación de este número de miembros activos afectaría “el normal desarrollo de Operaciones Militares de Seguridad de los Ejes Viales e Infraestructura Crítica del Estado”; (iii) ni evidencia cómo las acciones de las Fuerzas Militares se relacionan directamente con la mitigación del Estado de Emergencia. Situación idéntica se presenta con los conscriptos a la Policía Nacional, la cual, según cifras oficiales, para el 27 de marzo de 2020 contaba con 147.791 auxiliares, números que chocan con la necesidad imperiosa de contar con las 11.479 personas que van a terminar la prestación obligatoria del servicio militar. En conclusión, no prueba el Gobierno que con el número activo de policías y de miembros de las Fuerzas Armadas no fuera es suficiente para la atención requerida en la emergencia sanitaria.

25. En particular, sobre las labores por las cuales son necesarios los conscriptos en la Fuerza Pública para mitigar los efectos de la pandemia, los ciudadanos advierten que: (i) la ayuda humanitaria no es una función de las Fuerzas Militares, además de que puede ser prestada por otras entidades como el Departamento de Prosperidad social o el ICBF, entre otras; y (ii) no se especifican cuáles son las acciones que habrán de realizar para el control y mitigación del virus COVID-19.

26. Señalan que tampoco cumple con el juicio de finalidad pues, como se ha indicado previamente, no contiene una justificación expresa de la contribución de la medida al objetivo de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. En el mismo sentido, tampoco respeta el juicio de necesidad en tanto no justifican cómo estas aportarán a solventar los problemas que dieron lugar a la declaratoria de estado de emergencia. Además, contaba el Gobierno Nacional con medidas menos gravosas para solventar la imposibilidad de realizar el nuevo reclutamiento, como que el personal profesional activo realice las labores que actualmente desarrollan los conscriptos o incentivar procesos de profesionalización voluntaria para quienes deseen continuar en el servicio.

27. En el análisis de proporcionalidad de la medida, alegan que no es factible determinar en qué puede contribuir a conjurar la emergencia presentada por el virus COVID-19, pues no es posible establecer ninguna relación entre estas dos en tanto no se indica qué actividades se requieren para menguar la crisis que han de realizar los conscriptos que continuarán prestando el servicio. En cambio, los perjuicios de la prórroga sí son evidentes y van “desde la restricción injustificada de la libertad de los conscriptos, la afectación a sus núcleos familiares, el riesgo a su salud física y mental, hasta la privación de otros derechos como la integridad personal y la propia vida”[8].

28. Finalmente, reiteran que el juicio de motivación no se satisface en tanto no se indica por qué se eligió esa medida y no los recursos ordinarios disponibles. Respecto del requisito de no discriminación, consideran que no se cumple pues “impone una medida discriminatoria sobre ciudadanos que ya han tenido que soportar una carga pesada como lo es la de prestar el servicio militar obligatorio”[9], siendo quienes pertenecen a los estratos socioeconómicos más bajos. La única manera en que la medida no discrimina por razones económicas o sociales es que la continuación del servicio sea voluntaria, flexibilizando los criterios de ingreso a la carrera profesional en la Fuerza Pública.

29. Concluyen que la afectación de la pandemia en las esferas pública y privada no puede ser una excusa para el menoscabo de los derechos y el abuso por parte del Gobierno Nacional.

    CONCEPTOS[10]

    Defensoría del Pueblo

30. En escrito del 30 de abril de 2020, la Defensoría del Pueblo, a través de la Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales, solicita la declaratoria de exequibilidad condicionada del decreto de la referencia por las siguientes razones:

31. Respecto de los requisitos formales, afirma que: (i) el Decreto 541 de 2020 fue expedido en ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 215 constitucional y a partir de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020 pues consagra una medida encaminada a conjurar los efectos de la crisis como lo es prorrogar el servicio militar obligatorio; (ii) fue expedido y suscrito por el P., con la firma de todos sus ministros; (iii) el Decreto fue publicado en el Diario Oficial el día 13 de abril, de manera que se expidió dentro de la vigencia del estado de emergencia declarado en el Decreto 417 de 2020; (iv) se encuentra debidamente motivado en tanto incluyó las consideraciones que condujeron a la adopción de la medida; y (v) señala la necesidad de mantener la presencia de soldados que cuentan con entrenamiento y experiencia operacional en las zonas de frontera, cascos urbanos y área rural de todo el territorio nacional.

32. Igualmente, considera que se cumplen los juicios de validez material. En relación con el requisito de conexidad material, indica que se ajusta al carácter interno de la misma en tanto la medida adoptada corresponde al propósito planteado en la parte considerativa del decreto, esto es, no debilitar el pie de fuerza que garantiza la seguridad, la defensa de la soberanía y que funge de apoyo a las operaciones necesarias para controlar y mitigar el estado de emergencia sanitaria declarado. Evidencia que la duración de la medida adoptada debe ser limitada en tanto responde a una situación concreta derivada de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, de forma que una vez superado “no podría justificarse de ningún modo la cancelación de los procesos ordinarios de incorporación ni la consecuente necesidad de prorrogar la duración del servicio militar obligatorio”[11]. De la misma manera, afirma que existe una conexidad externa entre las disposiciones del decreto bajo análisis y la declaratoria de emergencia consagrada en el artículo 417 de 2020.

33. En relación con el juicio de ausencia de arbitrariedad, la Defensoría señala que el Decreto tiene un efecto directo sobre la vigencia material de derechos como la libertad de locomoción, de elección de una profesión u oficio y el libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, es posible establecer limitaciones a su ejercicio siempre que se busque conciliar con otros derechos o con los principios rectores del sistema y que no supongan una supresión total del derecho fundamental. En la sentencia T-1218 de 2003, la Corte Constitucional estableció que tales derechos no son absolutos por lo que “pueden verse limitados, en el caso de personas que desempeñan funciones que comprometen la realización de los cometidos estatales (…) así ocurre con los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”[12].

34. Adicionalmente, analiza la restricción sobre el derecho fundamental a elegir y a ser elegido. En el artículo 219 constitucional se establece que la Fuerza Pública no es deliberante, por lo que sus miembros no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, razón por la que la restricción no deviene de la prórroga establecida en el Decreto 541 de 2020, sino es propia de la prestación del servicio militar obligatorio.

35. Concluye que la medida adoptada es proporcional en tanto (i) tiene como objetivo garantizar el pie de fuerza de la Fuerza Pública en el país, así como (ii) la protección de los derechos a la salud y a la vida de quienes realizan los procesos de incorporación y de los aspirantes a integrar la Policía Nacional y la Fuerzas Militares, y (iii) no se cuenta con otros medios menos gravosos que la prórroga de 3 meses.

36. Sobre el juicio de no discriminación, no encuentra la Defensoría la presencia de aspectos que puedan derivar en tratos discriminatorios. Así mismo, el Decreto bajo análisis se encuentra ajustado a las obligaciones internacionales adoptadas por el Estado colombiano frente a la garantía de los derechos a la libertad de locomoción, a elegir profesión u oficio y al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en los artículos 22.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De manera que la prórroga del servicio militar propende por la protección de los pilares que sostienen el modelo de Estado social y democrático acogido en la Constitución de 1991.

37. También encuentra satisfecho el juicio de intangibilidad pues los derechos que suponen alguna limitación con la medida adoptada en el Decreto sub examine son los de libertad de locomoción, libre elección de profesión u oficio y el libre desarrollo a la personalidad, los cuales no cuentan con un carácter de intangibles y por lo tanto admiten restricciones razonables y proporcionables. El derecho a elegir y ser elegido sí es un derecho intangible, sin embargo, su restricción no deviene del decreto en estudio sino de la misma Constitución.

38. En relación con los requisitos materiales específicos, considera que cumple con los de finalidad, motivación suficiente e incompatibilidad. En primer lugar, reiterando lo expuesto previamente, es evidente que los fines perseguidos por el Decreto 541 de 2020 tienen una relación directa y específica con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de estado de emergencia. En segundo lugar, cuenta el Decreto con suficiente motivación en tanto en sus consideraciones se indica que: (i) a causa de la emergencia no puede la Fuerza Pública realizar las actividades de reclutamiento y entrenamiento; (ii) tanto la Policía Nacional como las Fuerzas Militares necesitan contar con suficiente personal para atender las labores derivadas de la emergencia descrita, así como de protección a la población civil y mantenimiento del orden público.

39. El requisito de necesidad se realiza bajo dos criterios. El primero, necesidad fáctica, el cual encuentra satisfecho en tanto no existe duda de que el objetivo de la medida es evitar la propagación de los efectos nocivos de la emergencia generada por el COVID-19. Sin embargo, la redacción de la norma no incluye un límite de tiempo a la prórroga de 3 meses, aunque en la parte considerativa queda claro que la medida surge a partir de la situación de emergencia sanitaria. Con el fin de evitar errores de interpretación, solicita la Defensoría que la declaratoria de exequibilidad sea condicionada en el entendido de que la prórroga “sólo procederá cuando la fecha de licenciamiento del personal que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, esté cobijada por el término de declaratoria de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19”[13]. Sumado a esto, atendiendo a la sentencia C-084 de 2020, indican que, para el caso de conscriptos no bachilleres, la prórroga deberá iniciarse al término del mes 12 de su servicio cuando así lo decidan.

40. En cuanto al segundo criterio, frente al elemento de subsidiariedad del juicio de necesidad, considera que, dada la urgencia de la situación, el Gobierno no podía acudir a una iniciativa de carácter legislativo ni le era posible usar su facultad reglamentaria para adoptar las medidas bajo escrutinio, por lo que la expedición de un decreto en ejercicio del artículo 215 constitucional resultaba el método más eficiente.

41. Finalmente, advierten en las consideraciones del decreto bajo análisis que se establece con claridad la incompatibilidad de mantener la duración del servicio militar obligatorio en los términos del artículo 13 de la Ley 1861 de 2019 pues implicaría el licenciamiento de miles de conscriptos incorporados actualmente a la Fuerza Pública sin posibilidad de vincular nuevos integrantes a las filas.

    Dejusticia y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC)

42. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) solicitan, por medio de escrito presentado el 30 de abril, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 541 de 2020 por no cumplir con los requisitos de conexidad material externa, necesidad fáctica, motivación suficiente, además de violar estándares interamericanos.

43. En primer lugar, consideran que no cumple con la conexidad material. Los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica a través del Decreto 417 de 2020 se relacionan con los impactos en la salud pública y en la economía derivados del virus COVID-19, motivaciones que no se relacionan con la prórroga del servicio militar obligatorio. “La necesidad de personas en las Fuerzas Armadas o en la Policía Nacional de ninguna manera coadyuva a contribuir el fortalecimiento económico del sistema de salud colombiano o a mantener a flote la economía del país ante choques externos como la pandemia, la disminución del precio de petróleo”[14], entre otras.

    Podría decirse entonces que el Decreto 541 de 2020 tiene, por mucho, una conexión mediata pues se relaciona más con las medidas de aislamiento obligatorio, la necesidad de reducir el contacto social y el cumplimiento propio de la Fuerza Pública. Cualquier medida que no cumpla con los elementos de conexidad deberá ser tramitada bajo el sistema ordinario de expedición de leyes.

44. En segundo lugar, en principio, el Decreto bajo análisis cumpliría con la necesidad fáctica en tanto tiene la virtualidad de atender la superación de la crisis y evitar la extensión de sus efectos. No obstante, la motivación del acto no permite evidenciar si lo anterior es cierto ni si existe una verdadera necesidad de mantener en servicio a personas que han cumplido con la prestación del servicio militar obligatorio.

    Las razones expuestas no permiten, entonces, determinar si el personal militar o policial es necesario para el cumplimiento de las funciones derivadas de la pandemia, ni es posible saber si el término de 3 meses es proporcional respecto de la duración de la pandemia ni si las funciones de mitigación pueden ser cubiertas con personal diferente al de las instituciones de la Fuerza Pública.

45. Adicionalmente, al contener medidas que suponen un límite a derechos constitucionales –derechos al libre desarrollo de la personalidad, libertad de elección de profesión u oficio, y otros relacionados como la vida–, se impone una obligación mayor respecto de la rigurosidad de su justificación que no se cumple en este caso.

46. Advierten que la prórroga del servicio regulada en el acto objeto de estudio no contempla el consentimiento expreso de aquellas personas que cumplieron su obligación en los términos vigentes, por lo que se afecta el principio de legalidad y con ello el debido proceso, reconocidos por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. En concreto, afirman que el Decreto 541 de 2020 es inválido por contrariar el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

47. Sumado a lo anterior, afirman que la regulación del servicio militar no incluye medida alguna sobre las labores que deban realizar los conscriptos, permitiendo que las autoridades “actúen de manera arbitraria y discrecional realizando interpretaciones extensivas de la restricción”[15].

    S. de Investigación Acción y Cambio Social Estructural (SIACSE) de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de El Bosque

48. Mediante escrito del 3 de mayo de 2020, el S. de Investigación Acción y Cambio Social Estructural (SIACSE) de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad del Bosque presentó escrito solicitando la exequibilidad condicionada de la expresión “Prorróguese el servicio militar obligatorio del personal que actualmente se encuentra en servicio, hasta por el término de tres (3) meses contados a partir de la fecha prevista para el licenciamiento” en el “entendido que dicha prórroga podrá ser decretada sobre el personal que se encuentre en proceso de licenciamiento por la prestación del servicio militar obligatorio al tiempo de expedición del Decreto 541 de 2020, siempre y cuando subsistan las circunstancias de emergencia motivadas por el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020”[16].

49. En relación con los criterios formales, los encuentra cumplidos parcialmente pues: (i) el Decreto cuenta con la firma de los 18 ministros y del P.; (ii) tiene una relación directa con el estado de emergencia declarado mediante el Decreto 417 de 2020; (iii) fue expedido 27 días después de la declaratoria de emergencia, dentro del plazo que fijó el decreto declaratorio; (iii) aun cuando la motivación está presente en el Decreto, se solicita evaluar a la Corte si ésta es suficiente en tanto no se especificaron las funciones que han de cumplir los conscriptos, a qué dependencias están asignados, cuántos son en relación con el número de soldados profesionales o de personal de planta, qué tiempo falta para su licenciamiento. Considera que, sin esta información, el análisis material es difícil de realizar, dejando la noción de que el interés general, la seguridad nacional y el orden público son estándares jurídicos absolutos, aun cuando deben ser sopesados.

50. Siguiendo los parámetros fijados en la sentencia C-156 de 2011, hace un análisis de los presupuestos fácticos y valorativos, así como de suficiencia. Frente al primer presupuesto, considera que cumple con (i) el juicio de realidad pues según la OMS, la pandemia derivada del virus COVID-19 configura una emergencia sanitaria y social que requiere de una acción efectiva e inmediata, por lo que se constata que los hechos que dieron origen a la declaratoria de emergencia son verdaderos y existentes. Además, satisface el juicio de identidad toda vez que la pandemia por el virus COVID-19 es una calamidad pública ya que, si no se toman medidas necesarias y restrictivas, se podría generar un infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad, causando ya un número de muertes, por lo que no encaja dentro de los presupuestos de estado de guerra exterior o conmoción interior. Sobre este punto aclara que, si bien la situación actual es sui generis, sigue encajando dentro del estado de excepción por emergencia. Y, finalmente, cumple también con el carácter de sobreviniente pues la pandemia causada por el virus COVID-19 debe ser entendida como un evento natural o antropogénico no intencional, que ha derivado en afectaciones graves, intensas y extendidas por la vulnerabilidad del ser humano y de los medios de subsistencia. No fue posible entonces ser evitada por los gobiernos del mundo y por lo tanto no podrá evitarse del todo con la normalidad de las instituciones ordinarias.

51. Ante el juicio de la gravedad de la perturbación, la califican como una enfermedad de alto y rápido contagio, con una tasa de mortalidad elevada por lo que es necesario acudir a todos los mecanismos de contención disponibles, en aras de proteger a la población. Dadas las afectaciones a los derechos a la salud y a la vida, se puede determinar que la perturbación es realmente grave.

52. Finalmente, sobre la verificación de existencia de medidas ordinarias, bajo el juicio de necesidad de las medidas extraordinarias, consideran que, en principio, la medida de prorrogar el servicio militar obligatorio por 3 meses es necesaria ante la imposibilidad de realizar nuevos reclutamientos debido a la obligación de evitar el contagio dentro de los contingentes. Sin embargo, la motivación del acto bajo análisis es insuficiente para realizar de manera completa el juicio de necesidad. Como se indicó previamente, no se cuenta con información necesaria para determinar si la restricción de derechos fundamentales resulta constitucional.

    Comisión Colombiana de Juristas

53. Los ciudadanos G.G.G., J.G.E. y D.F.C., respectivamente director, coordinador y abogado del Área de incidencia nacional de la Comisión Colombiana de Juristas, presentaron escrito solicitando la declaratoria de exequibilidad condicionada del Decreto 541 de 2020, de conformidad con los siguientes argumentos:

54. En primer lugar, para determinar la relación directa y específica de la parte dispositiva del Decreto con la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, realizan el juicio de conexidad material a partir del cual establecen que cumple con el elemento interno. Respecto del externo consideran que el Decreto 417 de 2020 integra como parte de la justificación de la declaratoria el mantenimiento de servicios públicos y la seguridad, por su carácter prestacional, entendido como un derecho público primario a cargo del Estado, por lo que es posible verificar el ámbito externo del juicio de conexidad material.

55. En segundo lugar, analizan el juicio de finalidad. Resulta evidente que la propagación del virus COVID-19 afecta la permanencia del pie de fuerza si no se amplía el servicio militar obligatorio, lo que no significa que la prórroga de dicho servicio contribuya de forma efectiva e idónea a mitigar los efectos de la pandemia. En el caso de las Fuerzas Militares, no se explica de qué manera la emergencia sanitaria ha intensificado los retos históricos que han tenido para el control de fronteras o de grupos armados que operan en el territorio nacional, los cuales han sido atendidos a través de los instrumentos ordinarios concebidos en la Constitución. En el caso de la Policía Nacional la apreciación es diferente pues “la posible disminución del pie de fuerza (…) por la salida de sus auxiliares, contrastaría con la evidente necesidad de que se mantenga su presencia para fortalecer el cumplimiento de medidas que impidan la propagación del covid-19”[17], cumpliendo así con el juicio de finalidad para los auxiliares de policía.

56. Afirman que la medida impone una carga especial que debe ser asumida por quienes se encuentran actualmente prestando servicio. Las incapacidades institucionales, en este caso la imposibilidad de llevar a cabo el reclutamiento, no deberían suponer un traslado de esa carga a un grupo de ciudadanos en tanto se estaría ante la violación de la cláusula de igualdad consagrada en el artículo 13 constitucional. Proponen como remedio para que no se afecte el pie de fuerza de la Policía Nacional sin trasladar la carga al ciudadano el que se module el alcance del artículo 1 “en el entendido de que la prórroga de tres meses del servicio militar dependa de la voluntad de las personas de quien lo está prestando a través de una manifestación afirmativa”[18].

57. Finalmente, consideran que la medida es desproporcionada en tanto existen otras medidas que permitirían mantener el número del personal conscripto a la Policía Nacional sin la afectación de los derechos a la libre determinación y a la igualdad. Se podría no solo hacer la prórroga del servicio voluntaria, pero además se podrían crear incentivos para que sea más atractiva, tales como admisión automática a cursos de suboficial para quienes deseen seguir en la Fuerza Pública, la creación de una bonificación adicional que se pagaría con vigencias presupuestales posteriores o la exención de impuestos. Si bien no serían medidas tan eficientes como las decretadas, sí serían respetuosas del ejercicio de derechos fundamentales.

58. Mediante escrito fechado el día 18 de mayo de 2020, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5° de la Constitución, rindió su concepto el Procurador General de la Nación, en el cual solicita que se declare la exequibilidad condicionada del Decreto 541 de 2020, basándose en los argumentos que a continuación se resumen:

59. Considera el Procurador que todos los requisitos formales se encuentran cumplidos puesto que: (i) está firmado por el presidente y todos sus ministros (requisito de suscripción); (ii) el Decreto tiene una parte considerativa en la que explica las razones por las cuales se adoptaron las medidas especiales para el sector defensa; y (iii) el decreto se expidió el 13 de abril, dentro del término de vigencia del Estado de Emergencia. Finalmente, aunque no se trata de un requisito formal, el Gobierno Nacional remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del Decreto 541 de 2020 al día siguiente de su expedición, el 14 de abril de 2020.

60. Respecto del análisis material del Decreto, inicia con el juicio de conexidad. En primer lugar, las medidas adoptadas cumplen con el carácter externo de la conexidad en tanto tienen una relación directa con las medidas de aislamiento establecidas para evitar la propagación derivada del virus COVID-19. El Decreto 417 de 2020 sustenta varias de las medidas en virtud del impacto que habría de generar el aislamiento, indicando expresamente que se podrían tomar todas aquellas que fueran necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. La preservación de las funciones del Estado, en particular las asignadas a la Fuerza Pública, justifica la necesidad de la medida en relación con el propósito general del Decreto 417 de 2020.

61. Encuentra que el decreto igualmente cumple con el elemento interno del juicio de conexidad en tanto en la parte considerativa se justifica la medida bajo cinco razones: (i) no es posible realizar el proceso médico de admisión del nuevo personal; (ii) el tiempo de capacitación y entrenamiento dura un mínimo de 3 meses; (iii) el personal que actualmente presta el servicio militar activo tiene el conocimiento para apoyar las medidas de atención, mitigación y contención del virus; (iv) existiría un déficit en el personal dispuesto para atender la emergencia; (v) el déficit conduciría a que el personal profesional atendiera las obligaciones de patrulleros, imposibilitando la efectiva ejecución de funciones como la vigilancia en comunidades, las acciones de control militar en diferentes zonas del país, entre otras.

62. Indica que, si bien la medida supone una restricción de los derechos fundamentales a la libertad personal y a la libre locomoción de los conscriptos, no se configura una afectación a su núcleo esencial, por lo que el juicio de ausencia de arbitrariedad se encuentra superado. En igual sentido, considera que no se afectan derechos intangibles pues se trata de restricciones de carácter temporal que no suponen la suspensión de este tipo de derechos. Tampoco considera que la medida contradiga la Constitución o el bloque de constitucionalidad, o que establezca reglas que limiten el normal funcionamiento de los poderes públicos, no desmejora los derechos sociales de los trabajadores pues el conscripto no tiene una relación laboral con el Estado, sino que es un deber constitucional. Por todo lo anterior encuentra superado el juicio de no contradicción específica.

63. Respecto de las condiciones específicas, considera que se cumple con el requisito de finalidad pues “es potencialmente idónea para evitar la expansión de los efectos de la crisis” bajo dos perspectivas: (i) evitar el contagio de las personas que deben realizar el procedimiento de reclutamiento y (ii) asegurar el mayor número de personas para garantizar, de manera ininterrumpida, el cumplimiento de las funciones constitucionales asignadas a la Fuerza Pública en el contexto de la pandemia. Igualmente, el acto contiene motivación suficiente que justifica las razones de la prórroga para hacer frente a los efectos de la propagación, así como mantener el número de conscriptos en la Fuerza Pública.

64. Frente al juicio de incompatibilidad, afirma que el término de 12 meses de duración del servicio militar obligatorio previsto en la Ley 1861 de 2017 es incompatible con las causas de la declaratoria de emergencia, pues implicaría reducir el número de conscriptos en la Fuerza Pública. Además, el proceso concebido en dicha ley impide la posibilidad de ingreso de nuevas personas. De la misma manera, alega que “el P. de la República no tiene competencias ordinarias para modificar el término previsto por el artículo 13 de la Ley 1861 de 2017”[19], por lo que encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad de los medios ordinarios.

65. Para analizar el requisito de proporcionalidad acude el test aplicado en la jurisprudencia constitucional. Identifica la medida bajo estudio: “la prórroga del tiempo de servicio militar obligatorio por el término de tres 3 meses, a partir de la fecha del licenciamiento, lo que implica una ampliación de 12 a 15 meses en la prestación del servicio militar”[20]. Situación que supone una limitación a los derechos a la libre circulación (art. 24 C.P.), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) y a escoger profesión u oficio (art. 26 C.P.). El Procurador, al examinar la idoneidad de la medida, concluye que es legítima pues tiene como objetivo evitar el contagio del virus COVID-19 así como mantener activo el número de conscriptos en la Fuerza Pública. Estas finalidades tienen fundamento en los fines del Estado, así como en la protección de la salud como derecho y como servicio, intereses de relevancia a la luz de la Constitución. Además, es adecuada para cumplir la finalidad descrita pues “el establecimiento de limitaciones temporales a los derechos de los conscriptos, tanto de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, por vía de la prórroga del servicio militar, resulta útil para evitar la expansión del contagio de un virus con tasas altas de contagio y mortalidad”[21], al tiempo que garantiza la participación de la Fuerza Pública en el ejercicio de sus funciones para mitigar el contagio.

66. En torno a la necesidad de la medida, parte de la noción de que el legislador tiene la facultad de restringir determinados derechos por razones de interés general de manera que, aunque la prórroga supone restricciones importantes a los derechos fundamentales, son lo menos restrictivas posibles porque son temporales y sus objetivos son evitar el contagio y permitir el desempeño de funciones encaminadas a fortalecer el control militar en las zonas de frontera, brindar ayuda humanitaria y apoyar las operaciones necesarias para mitigar y controlar el estado de emergencia sanitaria. Así, ante la colisión entre los derechos a la libre circulación, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo, frente al derecho a la salud y a su prestación efectiva, y a la posibilidad de cumplir las funciones de la Fuerza Pública, los segundos tienen un mayor peso en tanto las restricciones a los primeros son temporales y delimitadas.

67. Advierte que el artículo 1 del Decreto 541 de 2020 no establece el carácter transitorio de la medida, lo que podría conducir a que su vigencia no fuera hasta el 15 de julio, sino que podría extenderse indefinidamente, por lo que se solicita el condicionamiento en el entendido de que la medida solo tiene efectos hasta la fecha mencionada.

68. Finalmente, considera que el acto bajo análisis no contiene criterios discriminatorios por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica, pues la prórroga del servicio militar no tiene relación con un criterio prohibido.

Competencia

69. La Corte Constitucional es competente para decidir sobre la exequibilidad del Decreto 541 de 2020 con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y en el artículo 241-7 de la Constitución, en concordancia con los artículos 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991, por cuanto se trata de un decreto legislativo dictado en desarrollo de las facultades propias del Estado de Emergencia, declarado mediante Decreto 417 de 2020.

    Metodología de la decisión

70. Corresponde a la S. Plena de esta corporación determinar si las medidas adoptadas mediante el decreto legislativo objeto de control se encuentran ajustadas a la Constitución.

71. La presente providencia desarrollará la siguiente metodología para resolver el problema que se acaba de mencionar: (i) se hará una caracterización general de los estados de excepción, en particular del Estado de Emergencia, así como del fundamento y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo de dicho Estado; (ii) se expondrá el contenido y alcance del decreto legislativo bajo estudio; y (iii) se decidirá sobre su constitucionalidad.

    Caracterización general del Estado de Emergencia[22]

72. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance del Estado de Emergencia previsto en el artículo 215 de la Constitución. Igualmente ha precisado las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en consideración a efectos de juzgar la constitucionalidad de los decretos legislativos que, en desarrollo del Estado de Emergencia, dicta el presidente de la República. La Corte reitera en esta oportunidad los aspectos básicos del precedente sobre la materia con el propósito de aplicarlos al control de constitucional del Decreto Legislativo 541 de 2020 objeto de revisión.

73. De conformidad con el artículo 215 de la Constitución, el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, puede declarar el Estado de Emergencia cuando sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213, siempre que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública.

74. Este tribunal ha señalado que “los acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[23]. La calamidad pública ha sido definida por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella…”.

75. En tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos, avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes mayores tecnológicos”[24].

76. Desde la expedición de la Constitución, se ha declarado el Estado de Emergencia por distintas causas: i) la necesidad de reajustar las asignaciones básicas de los empleados públicos[25]; ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[26]; iii) desastres naturales[27]; iv) la revaluación del peso frente al dólar[28]; v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[29]; vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público[30]; vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[31]; y, por último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[32].

77. El artículo 215 de la Constitución establece que la declaratoria del Estado de Emergencia sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por el presidente y todos los ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia y (v) podrán, de forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

78. Dicha disposición señala que en el decreto que declare el Estado de Emergencia el presidente debe indicar el término durante el cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias y, así mismo, convocar al Congreso, si no se hallare reunido, para que lo haga dentro de los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, los decretos legislativos que regulen materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, o en cualquier tiempo los decretos relacionados con materias de iniciativa de sus miembros; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.

    Fundamento y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado de Emergencia[33]

    Consideraciones generales

79. Los estados de excepción son respuestas, fundadas en la juridicidad, que impone la Carta Política ante situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica propia del Estado constitucional es que esa competencia no puede ser omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben cumplirse, tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de excepción como en aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los decretos con el Texto Superior. Ello, bajo el entendido de que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero, en todo caso, sometidos a condiciones de validez impuestas por la Constitución.

80. La Corte ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 C.P.); (ii) el desarrollo de esas reglas previstas en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción -LEEE-; y (iii) las normas de derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos de declaratoria como las garantías que no pueden ser suspendidas ni siquiera en situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214 C.P.). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este Tribunal (i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción; y (ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.

    Criterios formales y materiales que rigen el control de constitucionalidad

81. La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control de constitucionalidad de los decretos expedidos al amparo del Estado de Emergencia tiene dos facetas: una formal y otra material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que los límites previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional.

82. El examen formal del decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) su suscripción por el presidente de la República y todos sus ministros; (ii) su expedición en desarrollo del estado de excepción y dentro del término de su vigencia; y (iii) la suficiente motivación. Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.

83. El examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción.

84. El juicio de finalidad[34] se encuentra previsto en el artículo 10 de la LEEE[35]. A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación o a impedir la extensión o agravación de sus efectos[36].

85. El juicio de conexidad material[37], previsto en los artículos 215 de la Constitución[38] y 47 de la LEEE[39], pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[40] y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia[41].

86. El juicio de motivación suficiente[42] ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de la fundamentación del decreto de emergencia, el Gobierno presenta razones que resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas[43]. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[44], siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”[45].

87. El juicio de ausencia de arbitrariedad[46] tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establecen medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[47] La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no afecten el núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales[48]; que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[49].

88. El juicio de intangibilidad[50] parte del reconocimiento del carácter “intocable” de algunos derechos que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y 214 de la Constitución, y 5 de la LEEE, no pueden ser suspendidos durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que, en virtud de tales disposiciones y del derecho internacional de los derechos humanos, son derechos intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.

89. El juicio de no contradicción específica[51] tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no contraríen de manera específica la Constitución ni los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia, esto es, el grupo de medidas descritas, entre otros, en los artículos 47 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.

90. El juicio de incompatibilidad[52], según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.

91. El juicio de necesidad[53], previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción[54]. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.

92. El juicio de proporcionalidad[55], que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción constituyan respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.

93. El juicio de no discriminación[56], el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[57], exige verificar que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no entrañen segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas[58]. Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes o injustificados[59].

    V. EL CONTENIDO Y ALCANCE DEL DECRETO 541 DE 2020

94. Luego de exponer ampliamente las circunstancias que llevaron a la declaratoria del Estado de Emergencia mediante Decreto 417 de 2020, relativas a la propagación del virus COVID-19, se indica que, como consecuencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y las consecuentes restricciones de movilidad del personal de los distritos de reclutamiento y de las personas en general, se resolvió cancelar los procesos de incorporación de conscriptos a la Fuerza Pública durante el año 2020. Lo anterior con el fin de evitar la concentración del personal convocado al servicio militar obligatorio y de impedir la propagación del virus. Así, en tanto (i) no es factible realizar los exámenes médicos de admisión (ii) no es viable llevar a cabo el entrenamiento, instrucción y preparación para operar, proceso que dura un mínimo de 3 meses, y (iii) no se cuenta con la incorporación de aproximadamente 16.241 soldados para las Fuerzas Militares y 24.820 auxiliares para la Policía Nacional. En el caso de estos últimos, se pretende suplir el déficit en el ingreso de nuevo personal, toda vez que actualmente se cuenta con 19.170 conscriptos distribuidos en 14 direcciones, 17 Policías Metropolitanas, 34 Departamentos de Policía y 19 Escuelas de Formación Policial.

95. Conforme a lo anterior, se establece en los considerandos que se requiere contar con un pie de fuerza suficiente en las Fuerzas Armadas para atender la emergencia sanitaria decretada, sin afectar el normal desarrollo de las operaciones militares, de lo contrario se afectaría el sistema de seguridad y defensa de unidades militares, causando vulnerabilidad en zonas desconcentradas con valor estratégico. En el caso de la Policía Nacional, la disminución en el personal conscripto es de 11.479 personas cuyo licenciamiento se daría en los meses de abril, julio y octubre, afectaría las funciones de apoyo a las actividades normales del servicio de policía en el territorio nacional, perjudicando también las acciones que realiza el personal profesional en el servicio a la comunidad, tales como la vigilancia de patrullas, investigación criminal de inteligencia, cuidado ambiental, entre otras, y también aquellas actuaciones encaminadas a la contención de la pandemia.

96. Teniendo en cuenta las circunstancias previamente descritas, y que las fechas de licenciamiento del personal que actualmente presta el servicio militar obligatorio son abril, mayo y octubre de 2020, se adicionó un parágrafo al artículo 13 de la Ley 1861 de 2017, mediante el cual se dispuso la prórroga del servicio para el personal que actualmente se encuentra prestándolo, hasta por el término de tres (3) meses contados a partir de la fecha prevista para la terminación del servicio, tiempo durante el cual se deben garantizar los derechos consagrados en el artículo 44 de la misma ley.

Requisitos formales

97. El Decreto 541 de 2020 satisface la totalidad de los requisitos formales exigidos por la Constitución y la ley, enunciados en la parte general de estas consideraciones. En efecto, el decreto fue expedido y suscrito por el presidente de la República con la firma de todos los ministros, en desarrollo del Estado de Emergencia declarado en todo el territorio nacional mediante Decreto 417 de 2020. Su expedición se hizo durante la vigencia de tal declaratoria, toda vez que esta se hizo “por el término de treinta (30) días calendario” contados a partir del 17 de marzo de 2020, fecha de su publicación, y el decreto legislativo objeto de control fue expedido el 13 de abril del año en curso. De igual manera, en los considerandos se expone la justificación y necesidad de las medidas adoptadas.

    Requisitos materiales

98. Superado el control formal, pasa la Corte a efectuar el examen material de acuerdo con los diferentes escrutinios que han sido enunciados en la parte general, empezando por el juicio de finalidad que pretende establecer si el objetivo perseguido con las medidas es el de conjurar la crisis sanitaria o impedir la extensión o agravación de sus efectos.

99. El Decreto 541 de 2020 adopta como medida principal la de prorrogar el servicio militar obligatorio del personal que actualmente se encuentra en servicio, hasta por el término de tres (3) meses contados a partir de la fecha prevista para su licenciamiento. Tal medida resulta indispensable a efectos de hacer viable la cancelación de los procesos de incorporación de conscriptos durante el año 2020, cancelación que, a su vez, evita la concentración del personal convocado al servicio militar obligatorio y, por lo mismo, contribuye a la contención y mitigación de la propagación del virus. En efecto, adelantar la incorporación implica realizar exámenes médicos de admisión y llevar a cabo el entrenamiento, instrucción y preparación, proceso que dura, al menos, 3 meses.

100. La prórroga del servicio del personal actualmente vinculado por una única vez, en consecuencia, resulta ser una condición necesaria para conservar el pie de fuerza, al mantener en servicio a 16.241 soldados en las Fuerzas Militares y a 11.479 auxiliares de policía, ante la cancelación de los nuevos procesos de incorporación que, como ya se dijo, tiene por objeto proteger a los nuevos aspirantes, así como a aquellos funcionarios que participan en los respectivos procedimientos.

101. Ahora bien, la prórroga del servicio de los actuales conscriptos cumple adicionalmente la finalidad de garantizar el cumplimiento de las funciones constitucionales a cargo de la fuerza pública, incluidas aquellas acciones encaminadas a evitar la propagación del virus COVID-19 en el territorio nacional. Para determinar si la medida adoptada cumple con el requisito de finalidad es necesario partir de las funciones que ejerce la Fuerza Pública y de su rol en la superación del Estado de Emergencia.

102. El Decreto 2853 de 1991, en su artículo 18, consagró como funciones a cargo de auxiliares de Policía en su jurisdicción informar a las autoridades sobre la situación en que se encuentren los menores, desvalidos, ancianos y mendigos, aprehender a los delincuentes comunes en caso de flagrancia con apoyo de los agentes de policía para dejarlos a órdenes de la autoridad competente, participar en labores educativas para la conservación de la salubridad y moralidad públicas, llamar la atención a las personas que estén alterando la tranquilidad pública y colaborar en la organización y control del tránsito en las vías, entre otras. Con fundamento en lo anterior, en el Decreto 541 de 2020 se señaló en sus considerandos que los auxiliares de policía cumplen funciones de apoyo a las actividades del servicio de policía enfocadas en la seguridad y convivencia ciudadana.

103. Respecto de las funciones de la Policía Nacional, en la sentencia C-128 de 2018 la Corte Constitucional señaló:

     “en la sentencia C-453 de 1994 la Corte consideró que "la misión de la Policía es eminentemente preventiva y consiste en evitar que el orden público sea alterado". También ha dispuesto que "de su accionar depende, por una parte, que los asociados puedan ejercer a plenitud sus derechos y libertades dentro del marco de la Constitución y la ley y, por otra, garantizar la convivencia pacífica dentro del seno de la sociedad colombiana"[60]. En términos similares ha concluido que "[el] servicio público de Policía tiene entonces como fin primordial, la garantía de bienes comunitarios esenciales, presupuesto de la convivencia, tales como la seguridad, la tranquilidad y la salubridad que transfieren ese carácter esencial a la actividad encaminada a preservarlos, en función de atribuciones ordinarias señaladas en el artículo 213 de la Carta Política".

104. A pesar de que en las consideraciones del decreto legislativo objeto de control no se detallaron las actividades concretas a cargo de los auxiliares de policía, lo cierto es que, como acaba de verse, estos prestan un servicio de sustancial importancia para garantizar bienes comunitarios esenciales tales como la seguridad, la tranquilidad y la salubridad, los cuales se han visto afectados a causa del virus COVID-19. Resulta necesario, entonces, contar con un pie de fuerza que permita asegurar las diferentes medidas adoptadas para impedir la extensión de sus efectos, como lo han sido las restricciones de movilidad en el territorio nacional, así como el acompañamiento a las comunidades en el acceso a servicios de primera categoría y su protección ante eventuales fenómenos de inseguridad en las circunstancias generadas por el aislamiento social y la cuarentena decretada por las autoridades competentes.

105. Por otra parte, la finalidad primordial de las Fuerzas Militares, constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, en los términos del artículo 217 de la Constitución, es “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”. En particular, en relación con la defensa del orden constitucional, la Corte Constitucional en la sentencia SU-1184 de 2001 indicó:

     “El artículo 217 de la Constitución dispone que es función de las Fuerzas Militares garantizar el orden constitucional. Dicho orden no se limita a preservar la estructura democrática del país, sino que comprende el deber de participar activa y eficazmente (C.P. art. 209) en la defensa de los derechos constitucionales de los asociados. Tales derechos constituyen los bienes respecto de los cuales el Estado tiene el deber –irrenunciable- de proteger”.

106. Conforme a lo anterior, queda claro que las funciones de las Fuerzas Militares incluyen el deber de adelantar acciones encaminadas a garantizar los derechos de los colombianos. Lo anterior implica, en el escenario generado por la emergencia, la necesidad de adelantar diferentes acciones por parte de las Fuerzas Militares como eje esencial para la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana, en función de la protección de los derechos de los ciudadanos, razón por la que, entre sus deberes, les corresponde garantizar la seguridad, transportar ayudas humanitarias e insumos médicos, apoyar al sector salud, entre otros, los cuales los hacen indispensables en la contención de los efectos derivados del virus COVID-19.

107. Adicionalmente, las Fuerzas Militares tienen como mandato realizar acciones de ayuda humanitaria como parte de su deber de proteger “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”, consagrado en el artículo 217 de la Constitución, así como en el artículo 19 de la Ley 1862 de 2017. Si bien es cierto, como lo señalaron algunos intervinientes, que las labores humanitarias también pueden ser realizadas por otras autoridades, tales como el ICBF y el Departamento Administrativo de Prosperidad Social, entre otras, esto no exime a las Fuerzas Armadas de realizar dichas labores en el marco de misiones encaminadas al mantenimiento de la de la paz, estabilización y seguridad. Estas acciones tienen especial relevancia en un contexto en el cual la totalidad de la población colombiana está sufriendo las consecuencias, en lo económico y lo social, derivadas de la propagación del virus COVID-19, razón por la que se deben evitar conductas que generen su propagación. Concluye la S. que, independientemente de que otras entidades del Estado tengan a su cargo acciones de ayuda humanitaria, resulta constitucionalmente admisible que a la Fuerza Pública se le asignen, dentro del marco de sus competencias, tareas concurrentes en el campo de la acción humanitaria.

108. Por todo lo anterior, una disminución en el número de miembros activos de la Fuerza Pública podría afectar el cumplimiento de sus funciones, limitando su capacidad de contribuir, desde el ámbito de sus competencias, a la protección de los colombianos en las circunstancias generadas por la pandemia, así como a contener o mitigar su propagación.

109. Por tales razones, cabe señalar que el Decreto 541 de 2020 cumple con el requisito de finalidad en tanto la medida adoptada, al hacer viable la cancelación de los procesos de incorporación de conscriptos durante el año 2020, contribuye a contener y mitigar la propagación del virus COVID-19, así como a garantizar la prestación del servicio público a cargo de la Fuerza Pública en el escenario surgido de la emergencia sanitaria.

110. En la jurisprudencia constitucional se ha señalado reiteradamente, en estrecha relación con el requisito de finalidad, que el requisito de conexidad material, según el artículo 215 de la Constitución, consiste en el vínculo directo y específico que las medidas adoptadas en los decretos de desarrollo han de tener con los motivos que dieron lugar a su declaración. En su perspectiva externa el requisito de conexidad material se ocupa del nexo existente entre las medidas que se adoptan y los factores que desencadenaron la declaración del estado excepcional, mientras que la faceta interna de ese juicio se detiene en la unión intrínseca que debe ligar las medidas adoptadas con las razones que les sirven de sustento, y que sirven de motivación del correspondiente decreto.

111. En el Capítulo VII se hizo referencia a la motivación del Decreto 541 de 2020, en el cual se señalaron 5 razones para sustentar la medida: “(i) no es posible realizar el proceso médico de admisión de nuevo personal, (ii) el tiempo de capacitación y entrenamiento dura mínimo tres (3) meses, (iii) el personal que actualmente presta servicio militar obligatorio tiene el conocimiento y capacidad para colaborar en las medidas de atención, mitigación y contención del COVID-19, (iv) existiría un déficit de personal para atender la emergencia sanitaria y las necesidades regulares del servicio”[61]. Se advierte que las medidas adoptadas tienen conexión interna con tales razones, en tanto advierten la necesidad de no reducir el número de conscriptos de la fuerza pública, dada su importancia en la garantía de la seguridad, defensa de la soberanía nacional, integridad del territorio y del orden constitucional, mantenimiento del orden público y de la convivencia pacífica. Reducción que se presentaría como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo el proceso de incorporación de nuevos soldados y bachilleres, como medida para evitar el contagio del COVID-19 entre quienes realizan dicho proceso y los llamados al servicio.

112. Respecto de la conexidad externa, constata la S. que existe un vínculo entre la medida objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia. En efecto, en el Decreto 417 de 2020, además de los motivos directamente relacionados con las afectaciones a la salud pública, se señalaron las consecuencias negativas de carácter sanitario y/o económico derivadas de la pandemia, así como el impacto en otros ámbitos, como el de la seguridad y la convivencia pacífica y, en general, en la prestación de los servicios públicos:

     “que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano”[62].

113. De manera que la necesidad de garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos a efectos de atender eficientemente las necesidades de la población en el escenario de la emergencia sanitaria es uno de los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia con fundamento en el artículo 215 constitucional y enfrentar de esa manera la emergencia derivada del virus COVID-19. Ahora bien, como precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-128 de 2018, “la seguridad es un servicio público primario, cuya prestación está a cargo de la fuerza pública”. En este sentido, cabe concluir que existe una relación estrecha entre la declaratoria del Estado de Emergencia y la medida adoptada mediante el Decreto 541 de 2020, pues con ella se busca mantener el número de personal activo en la Fuerza Pública con el fin de garantizar la prestación continua y eficiente del servicio a su cargo en orden a impedir la expansión de los efectos de la perturbación.

114. La Corte no comparte el argumento de ciertos intervinientes en el sentido de que la medida no estaría justificada respecto de las Fuerzas Militares porque no contribuye a mitigar los efectos de la pandemia, ni en el decreto se explica de qué manera la emergencia ha intensificado los retos del control de fronteras o de grupos armados. Por el contrario, además de evitar la disminución del pie de fuerza ante la imposibilidad de llevar a cabo el proceso de incorporación y, por tanto, garantizar el servicio público de seguridad, la medida también encuentra justificación en cuanto los grupos al margen de la ley han incrementado su accionar ilegal en medio de la emergencia provocada por la pandemia[63]. El Gobierno Nacional señaló en las consideraciones del decreto que la disminución del personal en virtud del retiro de conscriptos “dejaría en alta vulnerabilidad zonas desconcentradas con alto valor estratégico”[64], afectando el normal desarrollo de las operaciones militares de seguridad en el país.

115. Respecto del juicio de motivación suficiente, se verifica que el Decreto bajo escrutinio fundamenta la prórroga del servicio militar obligatorio en la necesidad de garantizar su prestación como componente esencial del servicio a cargo de la Fuerza Pública, especialmente en el contexto generado por la emergencia sanitaria. Algunos intervinientes advierten que, al suponer esta medida la restricción de derechos fundamentales como la libertad de locomoción y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros, es exigible una mayor argumentación en relación con la determinación específica de las funciones que habrán de realizar los conscriptos cuyo servicio se prorroga por 3 meses más, el papel de las dependencias de las que hacen parte, la proporción entre el número de personal profesionalizado y el que presta servicio militar obligatorio, entre otra información que estiman necesaria para sustentar la adopción de la medida.

116. La S. encuentra que la prórroga no se explica exclusivamente en la necesidad de mantener en servicio un determinado número de conscriptos, ni en las funciones que específicamente a ellos corresponda o a las dependencias a las cuales se encuentran adscritos, sino, ante todo, en la necesidad de garantizar la prestación del servicio a cargo de la Fuerza Pública como institución. La conservación de los conscriptos evita asignar personal profesional al cumplimiento de las tareas propias de los conscriptos. Lo anterior es de especial relevancia en tanto son los profesionales los encargados de garantizar la convivencia pacífica y la seguridad de toda la población en un contexto de perturbación social y económico, como el que actualmente se está experimentando.

117. Por tales razones, resultan suficientes las siguientes consideraciones que hacen parte de la motivación del Decreto: (i) actualmente no es posible realizar el proceso de incorporación dados los riesgos que este implica para el personal que adelanta el respectivo procedimiento y para los convocados; (ii) ante la mencionada imposibilidad no se contaría con el ingreso de aproximadamente 16.241 soldados para las Fuerzas Militares y 24.820 auxiliares para la Policía Nacional; (iii) la Policía Nacional cuenta actualmente con un déficit de 5.650 auxiliares, el cual se aumentaría con el licenciamiento de 11.479 conscriptos, situación que derivaría en que el personal profesional debería realizar labores propias de los auxiliares; (iv) el personal de auxiliares de policía en la actualidad cumple funciones de apoyo a las actividades del servicio de policía en todo el territorio nacional; (v) la disminución del pie de fuerza de las Fuerzas Militares derivaría en la afectación del normal desarrollo de las operaciones militares de seguridad; (vi) el entrenamiento, instrucción y preparación para operar tiene una duración mínima de 3 meses; (vii) las fechas de licenciamiento del personal que actualmente se encuentra en servicio en la fuerza pública son abril, mayo, julio y octubre de 2020; y (viii) el proceso de incorporación de conscriptos del presente año fue cancelado.

118. Procede, entonces, adelantar el juicio de ausencia de arbitrariedad el cual tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas garantizan la vigencia del Estado de Derecho, debiéndose constatar que el decreto de desarrollo no suspende o vulnera derechos fundamentales, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público y no suprime o modifica los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

119. Como ya se dijo, el Decreto 541 de 2020 consagra la prórroga del servicio militar obligatorio del personal que actualmente se encuentra prestándolo, hasta por el término de tres (3) meses contados a partir de la fecha prevista para el licenciamiento, tiempo durante el cual se deben garantizar los derechos consagrados en el artículo 44 de la misma ley. Dicha medida implica, respecto de los conscriptos, restricciones a derechos tales como la libertad de locomoción, a escoger libremente profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad, y a elegir y ser elegido, situación ésta que ya ha sido estudiada por esta Corporación.

120. Respecto de la limitación a la libertad de locomoción, se ha indicado en reiterada jurisprudencia que este no es un derecho absoluto por lo que es susceptible de ser limitado cuando se pretende conciliar con otros derechos o con los principios rectores del sistema[65], siempre que las restricciones previstas no conlleven a “la supresión o el desvanecimiento del derecho fundamental”[66]. En la sentencia C-879 de 2011 esta Corporación indicó que las restricciones que supone el servicio militar obligatorio son ajustadas a la Constitución:

     “Al respecto cabe aclarar que la libertad de locomoción y la libertad personal, física o corporal pueden ser objeto de restricciones mientras resulten proporcionales, y por lo tanto debería examinarse la proporcionalidad de esta medida (la restricción de la libertad personal o corporal) como un medio necesario para cumplir una finalidad constitucionalmente legítima, cual es el cumplimento del deber de inscribirse para definir la situación militar, el cual a su vez es uno de los contenidos de la obligación de prestar el servicio militar que radica en cabeza de los varones colombianos”.

121. En relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, la Corte en su jurisprudencia ha indicado que se pueden ver limitados en ciertas ocasiones, pues la autonomía de que parten “puede ser legítimamente limitada por el Estado cuando las necesidades públicas lo exijan”[67]. Así acontece con las personas que desempeñan funciones intrínsecamente relacionadas con cometidos estatales, como ocurre con los miembros de la fuerza pública “que en virtud del artículo 217 de la Constitución[68] están llamados a garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”[69].

122. Respecto del derecho a elegir y ser elegido, la restricción no la impone el decreto legislativo objeto de control sino el régimen constitucional aplicable a los miembros de la fuerza pública. En efecto, el artículo 219 establece que los miembros de la fuerza pública “... no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos”.

123. En virtud de lo previamente expuesto, no encuentra la S. que la medida de emergencia bajo análisis vulnere el núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales antes mencionados, toda vez que, si bien suponen una restricción temporal, su limitación ha sido constitucionalmente admitida bajo el entendido de que ellos no tienen un carácter absoluto y, por tanto, pueden verse restringidos por razón del cumplimiento de obligaciones constitucionales como, en éste caso, la prestación del servicio militar obligatorio.

124. Adicionalmente, no se encuentran en la medida elementos que impliquen o conduzcan a la interrupción del normal funcionamiento de las ramas del poder público, de los órganos del Estado, ni que supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Antes, por el contrario, pretende asegurar el normal funcionamiento de la Fuerza Pública.

125. Conforme al estudio previamente realizado, también se encuentra satisfecho el juicio de intangibilidad ya que, en las condiciones que se acaban de expresar, el Decreto 541 de 2020 no afecta derechos que, de acuerdo con los artículos 93 y 214 de la Carta Política, y 5 de la LEEE, tengan el carácter de “intocables” durante los estados de excepción. El repaso de estos derechos, -enunciados en la primera parte de estas consideraciones-, a la luz de lo previsto en el decreto revisado, permite llegar a la conclusión de que no se suspende ninguno de ellos. La medida, por el contrario, pretende garantizar de diversas maneras los derechos a la salud, a la vida, a la seguridad, entre otros, al favorecer las medidas sanitarias de aislamiento social y confinamiento, por una parte, y al garantizar la prestación del servicio a cargo de la fuerza pública en función de los derechos de los colombianos.

126. Respecto del presunto desconocimiento del principio de legalidad consagrado en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, alegado por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y Dejusticia, advierte la S. que esta no se configura. La mencionada disposición de la CADH indica que se permiten restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma conforme a leyes que hayan sido dictadas por razones de interés general. Como se ha de exponer en el análisis del juicio de no contradicción específica, la prestación del servicio militar es una obligación consagrada en el artículo 216 la Constitución Política, por lo que contrario a incumplir los mandatos constitucionales, legales y los plasmados en instrumentos internacionales, la ampliación de su término de duración a causa de la declaratoria de emergencia supone apenas el deber de acatar una obligación de rango constitucional a cargo de los ciudadanos en virtud de una necesidad nacional. Así, a pesar de que, en principio, la Ley 1861 de 2017 regula su duración, este puede ser modificado siempre y cuando, por razones de interés general, sea necesaria su ampliación o reducción.

127. Corresponde, entonces, pasar al juicio de no contradicción específica que la Corte da por satisfecho, por cuanto, en primer lugar, la medida contemplada en el Decreto 541 de 2020 no contradice tratados internacionales ni contenidos constitucionales. La medida bajo estudio desarrolla una obligación de carácter constitucional consagrada en el artículo 216 de la Constitución Política, según la cual los colombianos “están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

128. Igualmente, el Decreto 541 de 2020 es respetuoso de los tratados internacionales y las obligaciones derivadas de ellos. Así, las restricciones que en él se prevén se ajustan a la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 13, 23 y 29), a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículos XI, XXXXIII, XXXIV), a la Convención Americana de Derecho Humanos (artículo 22), al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 12.3), y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 4). En ellos se autoriza la suspensión de derechos cuando el objetivo de ella sea proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud pública y los derechos y libertades de los demás ciudadanos, situación que se materializa con la medida adoptada en el decreto bajo estudio.

     El requisito de incompatibilidad consiste en la imposición al Gobierno Nacional de una exigencia, en los casos en que mediante los decretos legislativos se suspendan leyes, consistente en exponer las razones por las cuales éstas son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción. En el presente caso, el Decreto 541 de 2020 no suspende ni implica la suspensión de una norma vigente en el ordenamiento jurídico, pues lo que hace es ampliar transitoriamente la duración del servicio militar obligatorio prevista en el artículo 13 de la Ley 1861 de 2017. Como se explicará en el análisis del juicio de necesidad jurídica, encuentra la S. que si bien en la precitada ley se establece que el personal conscripto puede ser reemplazado (i) por medio del sistema de conscripción mediante la incorporación y licenciamiento de contingentes o, (ii) mediante la movilización, en los estados de excepción; se trata de medidas que no resultan aplicables en las circunstancias derivadas de la presenten emergencia, por cuanto, dado su procedimiento y trámite, resultan incompatibles con las medidas de aislamiento y confinamiento ordenadas en el marco de la emergencia sanitaria, razón por la que los procesos de incorporación de conscriptos durante el año 2020 fueron cancelados. No obstante, tales procedimientos siguen vigentes en cuanto sistema de reemplazo del personal conscripto, pero, dado que no se realizarán durante la emergencia, el gobierno adoptó la medida de prorrogar el servicio militar obligatorio del personal que actualmente se encuentra en servicio, hasta por el término de tres (3) meses contados a partir de la fecha prevista para su licenciamiento. En este sentido el decreto no plantea, en estricto rigor, problemas de incompatibilidad con el sistema de reemplazo de los conscriptos en la fuerza pública.

129. En relación con el juicio de necesidad importa destacar sus facetas fáctica y jurídica, la primera de las cuales conduce a determinar si el P. incurrió en error manifiesto en la apreciación de la necesidad de la medida, mientras que la segunda, también denominada juicio de subsidiariedad, apunta a la evaluación relativa a la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales suficientes y adecuadas que permitan lograr los objetivos buscados mediante la medida de excepción. La finalidad de este juicio, según lo precisó la Corte en la Sentencia C-179 de 1994 mediante la cual revisó la constitucionalidad de la precitada disposición, es “impedir que se cometan abusos o extralimitaciones en la adopción de las medidas que, en todo caso, deben ser las estrictamente indispensables para retornar a la normalidad”.

130. En relación con la necesidad fáctica o idoneidad, la Corte concluye que las medidas adoptadas son necesarias en cuanto contribuyen a evitar la propagación del virus y, por tanto, el presidente no incurrió en un error manifiesto en relación con la utilidad de la medida. En efecto, con ella se busca hacer viable la cancelación de los procesos de incorporación de conscriptos durante el año 2020, debido a la necesidad de proteger la salud de los servidores vinculados al proceso de selección y la de los ciudadanos llamados a prestar el servicio.

131. Como se expuso más ampliamente en el análisis del juicio de finalidad, las múltiples funciones que cumple la Fuerza Pública requieren asegurar su pie de fuerza como una necesidad imperiosa para la protección de bienes comunitarios de la población colombiana, así como de derechos tales como la seguridad, la convivencia ciudadana y la salubridad, los cuales se han visto afectados a causa del virus COVID-19.

132. Se reitera que la prestación del servicio militar es una obligación a cargo de los ciudadanos, cuyo cumplimiento permite al Estado garantizar sus fines esenciales, en los términos del artículo 2 de la Constitución; como lo ha entendido esta Corporación:

     “Sería ingenuo admitir, que el Estado puede responder por su obligación de “... defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica" (C.P., art. 2o.), si no dispone de los medios coercitivos, que dentro de "la vigencia de un orden justo", requiere para asegurar esos fines. Por eso la misma Carta apela, entre otros mecanismos, al expediente de autorizar la conformación de un ejército dentro de la organización de su fuerza pública, que se encargue de "...la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional" (art. 217 C.P.).

     Ciertamente, es a partir de la admisión de estos dos supuestos, esto es, del deber y del medio para lograrlo, como se justifica la obligación de "todos los colombianos" de prestar el servicio militar, salvo las excepciones legales”[70].

133. El Defensor del Pueblo advierte que la norma no incluye un límite de tiempo a la prórroga de 3 meses, aunque en la parte considerativa queda claro que la medida se refiere a la situación de emergencia sanitaria, razón por la que propone que, para evitar errores de interpretación, se declare exequible en el entendido de que la prórroga “sólo procederá cuando la fecha de licenciamiento del personal que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, esté cobijada por el término de declaratoria de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19”. El Procurador, por su parte, plantea que el artículo 1 del Decreto 541 de 2020 no establece el carácter transitorio de la medida, lo que podría conducir a que su vigencia no fuera hasta el 15 de julio, sino que podría extenderse indefinidamente, por lo que se solicita el condicionamiento en el entendido de que la medida solo tiene efectos hasta la fecha mencionada.

134. Encuentra la S. que, en efecto, la vigencia de la medida no es precisa. Cabría entender que la prórroga se aplica (i) a todo el personal que actualmente se encuentra prestando el servicio militar; (ii) a todo el personal con fecha de licenciamiento dentro de la emergencia sanitaria, como lo entiende la Defensoría del Pueblo; o (iii) hasta el 15 de julio de 2020, como lo propone el Procurador General. Para efectos de su adecuada interpretación es necesario tener en cuenta que, conforme a la motivación del decreto, el licenciamiento del actual personal de conscriptos se encontraba previsto para los meses de abril, mayo, julio y octubre, y que, independientemente de la fecha de terminación de la emergencia sanitaria, las nuevas incorporaciones se reanudarán a comienzos del 2021.

135. De manera que la prórroga de 3 meses en la prestación del servicio militar ha de entenderse referida al personal que se encontraba en servicio al momento de la expedición de la medida, y su contabilización ha de hacerse a partir de la fecha prevista para el licenciamiento del respectivo contingente.

136. Lo anterior tiene fundamento en que, como se ha reiterado en esta providencia, la medida tiene por objeto garantizar, durante el presente año, el personal de conscriptos necesarios para la prestación adecuada del servicio, mientras se reanudan los procesos de incorporación a partir de enero del año entrante. Se garantiza, de esta manera, durante el presente año, la suspensión de todas las actividades relacionadas con los procesos de incorporación, adoptada como consecuencia de (i) las restricciones de movilidad, (ii) el alto riesgo de contagio que implicaría la aglomeración de los convocados, y (iii) la imperiosa necesidad de proteger a las personas que realizan los mencionados procesos y a los ciudadanos convocados a prestar el servicio.

137. Ahora bien, para efectos del juicio de necesidad desde el punto de vista jurídico o de subsidiariedad, es necesario tener en cuenta que en la Ley 1861 de 2017, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y movilización, se establece que la prestación del servicio militar tiene una duración de 18 meses, excepto para los bachilleres, que es de 12 meses[71]. En todo caso, los conscriptos obligados a prestar servicio militar por doce (12) meses podrán solicitar el cambio a los contingentes incorporados por un término de servicio militar de dieciocho (18) meses y, en sentido contrario, quienes hubieren sido incorporados para la prestación del servicio militar por dieciocho (18) meses podrán solicitar el cambio a los contingentes incorporados para un término de servicio militar de doce (12) meses[72], como se determinó en la sentencia C-084 de 2020.

138. En el artículo 14 de dicha ley se señaló expresamente que los reemplazos del personal de la fuerza pública se efectúa por el sistema de conscripción mediante la incorporación y licenciamiento de contingentes, sistema cuya realización resulta incompatible con las medidas de aislamiento social y confinamiento impuestas para hacer frente a la emergencia sanitaria, en cuanto el proceso de reclutamiento incluye, entre otras actividades, la realización de tres evaluaciones de aptitud psicofísica practicadas por oficiales de sanidad o profesionales de la salud al servicio de la Fuerza Pública (artículos 18 y s.s.), la concentración con fines de selección e ingreso en los términos del artículo 23[73], y una nueva evaluación de aptitud psicofísica final.

139. La misma disposición prevé que en los estados de excepción y en las demás circunstancias que atenten contra la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, los reemplazos se harán en la forma que establezca el Gobierno Nacional mediante los Decretos de Movilización y de acuerdo con su evolución. Tal opción, sin embargo, resulta ser una medida extrema igualmente incompatible con las medidas de aislamiento social y confinamiento dispuestas en desarrollo de la emergencia sanitaria. En efecto, la movilización implica una convocatoria de las reservas de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para que concurran al lugar, fecha y hora señalados en el Decreto de Movilización o llamamiento especial, como se desprende de los artículos 59 y 60 de la precitada ley:

     ARTÍCULO 59. DEFINICIÓN DE MOVILIZACIÓN. Es la medida que determina el Gobierno nacional para la movilización de recursos disponibles humanos, militares, industriales, agrícolas, naturales, tecnológicos, científicos, o de cualquier otro tipo para que el país consiga su máxima capacidad militar en los casos que, según las disposiciones constitucionales y legales, se pase de una situación de paz a un estado de excepción e igualmente para coadyuvar en el deber de protección a las personas residentes en Colombia, el servicio de seguridad y del cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

     ARTÍCULO 60. OBLIGATORIEDAD DE LA PRESENTACIÓN. El personal de reservas de las Fuerzas Militares, Policía Nacional está obligado a concurrir a la convocatoria en el lugar, fecha y hora señalados en el Decreto de Movilización o llamamiento especial. Los reservistas residentes en el extranjero deberán presentarse en el término de la distancia ante las autoridades consulares colombianas más cercanas.

     PARÁGRAFO. El incumplimiento de esta orden se sancionará en la forma prevista por el Código Penal Militar.

140. Cabe sostener, en consecuencia, que las medidas previstas para los estados de excepción en la normativa que regula el reclutamiento, control de reservas y movilización, no resulta aplicable, por las razones ya expresadas, a la presente emergencia y, por lo tanto, el Gobierno se encontraba en la necesidad de buscar otras medidas adecuadas a las excepcionalísimas medidas sanitarias orientadas a contener y mitigar la propagación del coronavirus.

141. La medida consistente en prorrogar el servicio militar hasta por tres (3) meses, a la que acudió el Gobierno, no es extraña en el régimen de este servicio pues, en los términos del parágrafo 1º del artículo 14, se encuentra prevista para atender los procesos electorales, así:

     PARÁGRAFO 1º. El tiempo de servicio militar podrá ser prorrogado hasta por tres meses (3), para atender comicios electorales.

142. Se tiene, entonces, que el legislador ordinario reguló expresamente, en materia de vinculación del personal de la fuerza pública, los siguientes dos supuestos cuya aplicación resulta incompatible con las medidas de aislamiento social impuestas para hacerle frente a la propagación del coronavirus: (i) el sistema de conscripción mediante la incorporación y licenciamiento de contingentes, y (ii) la medida de movilización que puede adoptar el Gobierno Nacional mediante los Decretos de Movilización durante los estados de emergencia y en las demás circunstancias que atenten contra la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La prórroga del servicio hasta por tres meses (3), se encuentra prevista en el régimen ordinario, pero exclusivamente para efectos de atender los comicios electorales.

143. No existen, en consecuencia, dentro del ordenamiento jurídico ordinario previsiones legales suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional. Como se ha expresado previamente, el virus COVID-19 es de alto y rápido contagio, con grave riesgo para la vida, por lo que la adopción de mecanismos expeditos resultaba imperiosa. Una posible reforma de la Ley 1861 de 2017 supondría un proceso de varios meses, muchos más que los tres de la prórroga, lo cual hace inadecuada dicha opción y entretanto se causaría una afectación importante en el personal de la fuerza pública, lo cual comprometería la prestación del servicio a su cargo y la realización de acciones directamente encaminadas a mitigar los efectos de la pandemia.

     El juicio de proporcionalidad está destinado a evaluar si las medidas adoptadas en desarrollo del estado de excepción son respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, que las restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad.

144. Como se ha establecido previamente, el Decreto 541 de 2020 supone una restricción de derechos fundamentales de las personas que se encontraban prestando el servicio militar al momento de la expedición del decreto objeto de control, razón por la que resulta necesario realizar el examen de proporcionalidad en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional:

     “a. La idoneidad o adecuación de la medida, la cual hace relación a que la intervención o la injerencia que el Estado pueda generar en la efectividad de un derecho fundamental resulte lo “suficientemente apta o adecuada para lograr el fin que se pretende conseguir”. Finalidad que debe propender por un objetivo constitucionalmente legítimo o deseable y el cual debe evidenciarse como de imperiosa consecución. b. La necesidad hace referencia a que la limitación a un derecho fundamental debe ser indispensable para la obtención del objetivo previamente descrito como legítimo y, que, de todos los medios existentes para su consecución, debe ser el que, en forma menos lesiva, injiera en la efectividad del derecho intervenido. c. El test de proporcionalidad en sentido estricto, el cual permite entrar a evaluar o ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida cuestionada resulta equivalente a los beneficios que reporta, o si, por el contrario, ésta resulta desproporcionada al generar una afectación mucho mayor a estos intereses jurídicos de orden superior”[74].

145. En primer lugar, sobre la idoneidad de la medida, es necesario reiterar lo estudiado a lo largo de esta decisión. El Decreto 541 de 2020 establece como medida para solventar la imposibilidad de realizar el proceso de vinculación a la fuerza pública, la prórroga del servicio militar obligatorio hasta por el término de tres (3) meses, por una única vez, contados a partir de la fecha prevista para el licenciamiento, de aquellos conscriptos que se encontraban en servicio activo al momento de la expedición del decreto objeto de control. La importancia de la medida recae en que permite que las labores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no se vean impactadas ante una posible disminución de su pie de fuerza. Situación que resulta relevante en el contexto actual pues las acciones que estas instituciones prestan son de sustancial importancia para garantizar los derechos fundamentales, tales como la seguridad, la salud pública y la pacífica convivencia, entre otros, necesidad que tiene mayor relevancia en las actuales circunstancias de la pandemia.

146. Igualmente, como ya se dijo, los mecanismos ordinarios no son adecuados para atender la necesidad imperiosa de evitar la disminución del personal de la fuerza pública provocada por la imposibilidad de adelantar el proceso de incorporación de contingentes, propio del sistema de conscripción, por razón de las medidas de contención del virus. Por ello resultaba imperioso adoptar medidas que garantizaran, de una parte, el personal necesario para la prestación del servicio y, de la otra, la protección de los servidores públicos que realizan el proceso de inscripción para el servicio militar obligatorio, así como de los ciudadanos convocados.

147. Como se estableció previamente, estas medidas tienen como fin último garantizar derechos constitucionales, los cuales se encuentran altamente amenazados no solo por la gravedad de la crisis provocada por la pandemia, sino, además, por las consecuencias derivadas de esta en materia de salud, economía y seguridad, entre otras.

148. También se ha advertido por esta Corte que los derechos consagrados en la Constitución no tienen un carácter absoluto y que, por lo tanto, se pueden encontrar limitados por obligaciones constitucionales[75]. Sobre el particular, se ha establecido en la jurisprudencia que “la prestación del servicio obligatorio supone la restricción temporal de cierto ámbito de los derechos y libertades individuales”. Esta Corporación ha precisado igualmente que la obligación de prestar servicio militar obligatorio supone unos deberes genéricos[76] que se fundamentan en una visión del Estado moderno y contemporáneo, como lo señaló en la sentencia C-511 de 1994:

     “una concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al hombre para su realización en los distintos ámbitos de su existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes auto constructivos, de las cargas de autobeneficio, el cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los cuales con alcances solidarios”.

149. De manera que la ampliación del servicio militar obligatorio por un período de 3 meses por una única vez no supone un sacrificio antijurídico, sino una medida que si bien es obligatoria, no afecta en forma desproporcionada los derechos de sus destinatarios.

150. Cabe subrayar que, durante el término de la prórroga, el personal conscripto tendrá derecho a la aplicación del artículo 44 de la Ley 1861 de 2017, cuyo contenido es del siguiente tenor:

     ARTÍCULO 44. DERECHOS DEL CONSCRIPTO DURANTE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que se encuentre prestando el servicio militar obligatorio en los términos que establece la ley, tiene derecho:

     1. Desde el día de su incorporación, hasta la fecha de su licenciamiento o desacuartelamiento, a ser atendido por cuenta del Estado en todas sus necesidades básicas atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y disfrutará de una bonificación mensual hasta por el 30% del salario mínimo mensual vigente.

        El Ministerio de Defensa Nacional, con cargo a su presupuesto de gastos de personal, adoptará las medidas necesarias para implementar lo establecido en el presente literal, sin que en ningún caso implique incremento alguno a los gastos de personal, y manteniendo los cupos de gasto asignados a esta entidad.

        Sujeto a disponibilidad presupuestal, la bonificación mensual podrá llegar hasta el 50% del salario mínimo mensual vigente, con la respectiva adición presupuestal;

     2. Al momento de su licenciamiento, se proveerá al soldado, infante de marina, soldado de aviación y auxiliar de policía o auxiliar del Cuerpo de Custodia del Inpec, de una dotación de vestido civil equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente. La dotación a la que se refiere el presente literal estará a cargo del Ministerio de Defensa Nacional.

        Lo correspondiente a los auxiliares del cuerpo de custodia del Inpec estará a cargo del Inpec, o quien haga sus veces;

     3. Previa presentación de su tarjeta de identidad militar o policial vigente, disfrutará gratis de espectáculos públicos, eventos deportivos y asistencia a parques de recreación, museos y centros culturales y artísticos que pertenezcan a la Nación. Este beneficio también se aplicará a sus parientes en primer grado de consanguinidad y primero civil. El Ministerio de Defensa Nacional realizará los convenios que permitan regular la materia, en un plazo no superior a seis (6) meses;

     4. Al otorgamiento de un permiso anual con una subvención de transporte equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y devolución proporcional de la partida de alimentación;

     5. En caso de calamidad doméstica comprobada o catástrofe que haya podido afectar gravemente a su familia, se otorgará al soldado, infante de marina, soldado de aviación y auxiliar de policía o del Cuerpo de Custodia, un permiso igual, con derecho a la subvención de transporte equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente;

     6. Recibir capacitación encaminada hacia la readaptación a la vida civil durante el último mes de su servicio militar, que incluirá orientación por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena);

     7. La última bonificación será el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente;

     8. En los sistemas de servicio público de transporte masivo urbano o transporte intermunicipal, los soldados del Ejército o sus equivalentes en la Fuerza Pública y los Auxiliares del Cuerpo de Custodia del Inpec, podrán recibir un descuento en la tarifa ordinaria. El Ministerio de Defensa Nacional realizará los convenios que permitan regular la materia, en un plazo no superior a seis (6) meses;

     9. Las empresas nacionales de transporte aéreo que operan en el país concederán a los soldados del Ejército o su equivalente en la Fuerza Pública y los Auxiliares del Cuerpo de Custodia del INPEC, descuentos en el servicio aéreo de pasajeros en tarifa económica de destinos o rutas nacionales. El Ministerio de Defensa Nacional realizará los convenios que permitan regular la materia, en un plazo no superior a seis (6) meses;

     10. Los operadores de servicio público de telefonía local y móvil concederán un descuento en las tarifas de todos sus planes para los soldados del Ejército o sus equivalentes en las demás Fuerzas. El Ministerio de Defensa Nacional realizará los convenios que permitan regular la materia, en un plazo no superior a seis (6) meses.

151. Cabría concluir, en consecuencia, que, en las circunstancias impuestas por la emergencia sanitaria, no existen medidas menos gravosas respecto de la adoptada en el decreto bajo análisis. Una de las propuestas de los intervinientes es la voluntariedad de la medida, lo cual no garantiza que los conscriptos mantengan su vinculación, abriendo la posibilidad de que el pie de fuerza se vea reducido y, por lo mismo, se afecten los derechos de la población colombiana. También se ha propuesto generar incentivos para que la vinculación a la Fuerza Pública sea más atractiva, sin embargo, como muy bien lo reconoce la CCJ, quien hizo la propuesta, se trataría de medidas poco eficientes para atender la emergencia. Encuentra la S. que la ampliación del servicio por un corto período y por una única vez, es una medida que no solo es respetuosa del orden constitucional, sino eficiente en tanto permite que no se genere una disminución del personal conscripto y no se afecte tampoco el sistema de seguridad y defensa de las unidades militares ni el normal funcionamiento de la Policía, garantizando así las labores que la Fuerza Pública.

152. El artículo 14 de la LEEE le impone a la Corte el deber de verificar que la medida no imponga tratos diferenciados e injustificados entre las personas, especialmente por razones de lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión pública o filosófica y otros criterios sospechosos definidos en la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional. La precitada disposición es el fundamento del juicio de no discriminación que, aplicado a la medida establecida en el Decreto 541 de 2020, se entiende superado, ya que la prórroga del servicio militar por 3 meses se aplica a todos aquellos conscriptos al finalizar la prestación del servicio militar, lo cual, contrario a suponer criterios sospechosos de discriminación, garantiza un criterio objetivo de aplicación de la medida.

153. Algunos intervinientes afirmaron que la medida impone un trato discriminatorio respecto de los ciudadanos más pobres, pues son quienes prestan el servicio militar y por tanto deberán asumir la prórroga, por lo que esta debería ser voluntaria. Encuentra la S. que esto no es cierto ya que el servicio militar es una obligación constitucional que no se impone sólo a personas en situación de especial condición económica. En todo caso, la medida bajo estudio cobija a todo el personal que actualmente presta el servicio militar, sin distinción alguna.

     Conclusión

154. Con fundamento en las anteriores consideraciones la Corte concluye que el Decreto 541 de 2020 cumple los requisitos formales y materiales y que, por tanto, procede declarar su exequibilidad.

155. En mérito de lo expuesto, la S. Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución,