Sentencia de Tutela nº 526/20 de Corte Constitucional, 15 de Diciembre de 2020

A. CUESTIÓN PREVIA

La presente acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de una menor, que involucra el tratamiento de datos sensibles relativos a su salud[1]. Por tal razón, y en aras de proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, se emitirán respecto de este caso dos copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales de los sujetos involucrados, en aquella que se publique por la Corte Constitucional. Así las cosas, en esta providencia se hará referencia a la menor de edad con las siglas WERT y a la madre con las abreviaturas GMTY.

1. La señora GMTY –actuando en nombre y representación de su hija de 17 años WERT– interpuso acción de tutela el 10 de julio de 2019, en contra de S.B.[2], por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de esta última a la salud, a la seguridad social, a la intimidad y a la dignidad humana, con ocasión de la negativa de la compañía accionada autorizar la cobertura de un procedimiento médico prescrito, por considerarlo de carácter estético y, por ende, excluido de la póliza de salud. En ese sentido, solicitó al juez constitucional que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que se ordené a S.B.S. “realizar la operación (…)”[3].

2. WERT informó en el 2018 a su madre que padecía un problema en su zona íntima, el cual le generaba incomodidad y dolor[4].

3. El día 14 de diciembre de 2018, la señora GMTY decidió consultar con un profesional de la salud[5], quien luego de realizar la respectiva valoración de la menor de edad, encontró que presentaba una patología denominada “labios menores redundantes bilaterales” y propuso un procedimiento de “vulvectomía parcial”[6].

4. El 21 de diciembre de 2018, mediante correo electrónico, la señora GMTY solicitó “la autorización”[7] del procedimiento a la compañía de S.B., manifestando que, a su juicio, no se trataba de una cirugía estética, por cuanto su fin es garantizar el desarrollo y bienestar de la menor de edad[8].

5. El 26 de diciembre de 2018, S.B. profirió comunicación en la que indicó que el procedimiento prescrito se encontraba excluido de la póliza contratada de conformidad con lo previsto en la condición segunda, literal f), del contrato[9], argumentando que la lesión padecida por la menor de edad “es de carácter benigna, por lo que no genera compromiso funcional, es decir, es una alteración sin potencial de malignizarse”.

6. El día 22 de abril de 2019, la señora GMTY asistió, junto con su hija menor de edad, a una valoración psicológica con una profesional adscrita a S.B., quien indicó que la última padece de “baja autoestima y distorsión en la autoimagen” debido a la condición médica diagnosticada[10].

7. En auto del 11 de julio de 2019, el Juzgado Tercero de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple S. Desconcentrada en la localidad de Suba procedió a admitir la acción de tutela de la referencia[11], y vinculó al profesional de la salud D.E.S., a la Asociación Médica Los Andes, a S.B.S., al Ministerio de Salud y de la Protección Social, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), a Positiva Compañía de Seguros y a la Superintendencia Nacional de Salud.

   Respuesta de Positiva Compañía de Seguros[12]

8. Positiva Compañía de Seguros solicitó su desvinculación del proceso de tutela, al considerar que la menor de edad no se encuentra afiliada a dicha administradora y que, por esa razón, no pudo ser responsable de la conducta vulneradora endilgada.

   Respuesta de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)[13]

9. ADRES solicitó la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva[14], argumentando que, dentro de las funciones de dicha administradora, no se encuentra la prestación de servicios de salud, por lo que manifestó que la presunta conducta vulneradora que generó la presentación de la acción de tutela no es imputable a su acción u omisión. Sin embargo, aclaró que a la accionante le corresponde agotar los mecanismos que tenga a su alcance y que, en este sentido, al estar afiliada a la Nueva EPS del régimen contributivo de salud, la menor de edad puede iniciar el proceso para ser valorada por su patología por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

   Respuesta de S.B. S.A.[15]

10. Por medio de escrito radicado el 16 de julio de 2019, S.B. S.A. solicitó al juez constitucional la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por no acreditar el requisito de subsidiariedad. Al respecto, manifestó que entre la madre de la menor de edad y esa compañía existe un contrato de seguro, suscrito en ejercicio de la libertad contractual, que consta de unas coberturas y unas exclusiones, de conformidad con las condiciones previamente conocidas por el tomador[16]. En este sentido, afirmó que la accionante cuenta con mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para efectos de discutir la interpretación de las cláusulas contractuales y que, en este orden de ideas, por regla general, no es competencia del juez constitucional decidir este tipo de controversias. Finalmente, aseguró que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cabeza de la EPS a la cual se encuentra afiliada la menor de edad, es el ente encargado de garantizar todas las prestaciones económicas y asistenciales derivadas de aquellas patologías clasificadas como de “origen común”, motivo por el cual, en su opinión, no vulneró derecho fundamental alguno.

    Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud[17]

11. Por medio de escrito radicado el 18 de julio de 2019, la Superintendencia Nacional de Salud solicitó la declaratoria de la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no tiene como objeto la prestación del servicio de salud y que, por el contrario, se trata de un organismo de carácter técnico, cuya misión es ejercer la inspección, la vigilancia y el control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

12. A pesar de estar vinculados al proceso de tutela de la referencia[18], el profesional de la salud D.E.S., la Asociación Médica Los Andes y el Ministerio de Salud y de la Protección Social no intervinieron en el proceso judicial.

    Primera instancia: Juzgado Tercero de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple con S. Desconcentrada en la localidad de Suba[19]

13. En sentencia del 22 de julio de 2019, el Juzgado Tercero de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple con S. Desconcentrada en la localidad de Suba tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la intimidad de WERT. Al respecto, afirmó que a las aseguradoras que suscriben contratos de medicina prepagada, les corresponde prestar un servicio de salud integral, en particular, cuando se trata de la autorización y práctica de procedimientos de los cuales dependen los derechos de un niño, niña o adolescente. En este sentido, consideró que, si bien la definición de este tipo de controversias es competencia de la jurisdicción ordinaria civil, lo cierto es que, tratándose de los derechos de una menor de edad, es procedente de manera excepcional.

    Impugnación

14. El 25 de julio de 2019, la compañía de S.B. S.A. impugnó la decisión de tutela de primera instancia. En su escrito, la accionada insistió en su solicitud de declarar improcedente la acción de tutela por no acreditarse el requisito de subsidiariedad, pues el contrato de seguro de “hospitalización, cirugía y maternidad” que suscribió con la señora GMTY se rige por normas del Código de Comercio y, por ende, la definición de las controversias que surjan es competencia de la jurisdicción ordinaria[20].

    Segunda instancia: Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá[21]

15. Por medio de sentencia del 29 de agosto de 2019, el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela. Como fundamento de lo anterior, argumentó que la definición de este tipo de controversias corresponde, por regla general, a la jurisdicción ordinaria civil, salvo que se demuestre que el medio de defensa previsto para el efecto no es eficaz, ni idóneo o que existe riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, lo que, a su juicio, en el caso en concreto no sucede, en la medida en la que la patología padecida por la menor de edad no pone en riesgo su vida o integridad.

    F. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS APORTADAS EN SEDE DE REVISIÓN

    Auto de pruebas

16. Mediante auto del 24 de septiembre de 2020[22], el Magistrado sustanciador decidió oficiar: (i) a la señora GMTY; y (ii) a la compañía S.B., con el propósito de que ampliaran la información que suministraron dentro de la acción de tutela de la referencia o, en su defecto, aportaran elementos de juicio nuevos al debate. Particularmente, a la señora GMTY se le preguntó sobre (i) cómo está compuesto su núcleo familiar; (ii) cuáles son los ingresos y gastos de este; (iii) si ha iniciado otro proceso judicial por los mismos hechos expuestos en la acción de tutela; (iv) a qué EPS se encuentra afiliada su hija (v) y si han realizado algún trámite ante ella respecto del procedimiento médico requerido. Por su parte, a la compañía S.B. se le indagó respecto de (i) cuál es el protocolo que se sigue para determinar la naturaleza de un procedimiento médico; (ii) si existe algún trámite interno que le permita a un usuario controvertir dicha calificación y; (iii) si se ha iniciado algún proceso judicial diferente al que revisa actualmente la Corte por los mismos hechos.

17. La Secretaría General de esta corporación puso en conocimiento que, en el término establecido, se recibió contestación de la madre de la accionante[23], en los siguientes términos:

    (i) Respecto de los ingresos y gastos mensuales, la señora GMTY informó que, en la actualidad, tiene un trabajo estable y devenga un salario mensual correspondiente a la suma de $17.000.000, de los cuales gasta un total de $11.000.000 en su sostenimiento, el de su hija y el de dos sobrinos menores de edad, uno de los cuales habita en su vivienda.

    (ii) Informó que es propietaria de dos bienes inmuebles ubicados en las ciudades de Bogotá y de Cúcuta, respectivamente. En el primero se encuentra la residencia que comparte junto con su hija y un sobrino; y del segundo recibe una renta correspondiente a $700.000, por un contrato de arrendamiento.

    (iii) Afirmó que no ha iniciado alguna reclamación administrativa o un proceso judicial en contra de la compañía S.B. S.A., por los hechos que originaron la interposición de la acción de tutela que, actualmente, estudia la Corte en sede de revisión. Por lo demás, advirtió que la aseguradora no ha variado su posición sobre la improcedencia de la prestación reclamada.

    (iv) Finalmente, puso en conocimiento de la Sala que, con posterioridad a la interposición de la acción de tutela, se acercó a la Nueva EPS, entidad del régimen contributivo de salud a la cual se encuentra afiliada su hija menor de edad, para efectos de solicitar la práctica del procedimiento médico requerido, pero dicha solicitud también fue desestimada en esa instancia[24].

18. La compañía S.B. S.A., no dio respuesta a las preguntas formuladas por el Magistrado sustanciador, en el término establecido en el auto de pruebas del 14 de septiembre de 2020.

A. COMPETENCIA

19. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 31 de enero de 2020, expedido por la Sala Número Dos de Selección de este Tribunal, que ordenó la revisión del presente caso[25].

20. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, para el ejercicio de la acción de tutela se deben acreditar unos requisitos que permitan establecer su procedencia para resolver el problema jurídico puesto en conocimiento del juez constitucional. Así las cosas, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional procederá a realizar un análisis sobre (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la inmediatez y, por último, (iii) la subsidiariedad.

21. Legitimación por activa: El artículo 86 de la Constitución Política[26] establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de tutela directamente o a través de un representante que actúe en su nombre. Si bien el titular de los derechos fundamentales es a quien, en principio, le corresponde interponer el amparo constitucional, lo cierto es que es posible que un tercero acuda ante el juez de tutela en su nombre. En efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela también puede ser interpuesta por el representante de la persona que ha visto vulneradas sus prerrogativas, por otra persona que agencie oficiosamente sus derechos en los casos autorizados por la ley, o por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales[27].

22. Tratándose de los menores de edad, la jurisprudencia constitucional ha indicado que éstos pueden acudir directamente a la acción de tutela[28] o a través de sus representantes legales. Sin embargo, cabe aclarar que el inciso tercero del artículo 44 de la Constitución dispone que “la familia, la sociedad y el Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, circunstancia por la cual, prima facie, “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Aun cuando de la citada norma parecería inferirse un mandato amplio de legitimación, es preciso señalar que su alcance ha sido objeto de limitación por la Corte, a partir de las reglas que se derivan de la patria potestad que detentan los padres, y de la procedencia excepcional de la agencia oficiosa. Al respecto, se ha señalado que:

    “En aquellos [casos] en que se busca la protección de los derechos fundamentales de los niños, la agencia oficiosa sólo será procedente cuando sus padres o, en ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su protección, estén imposibilitados física o mentalmente para representarlos o cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa. Esta subregla se deriva, por una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le otorga la Constitución a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia (CP arts. 15 y 42), aunado al rol que se prevé para dicha institución como motor para la protección, amparo y desarrollo de sus integrantes (CP arts. 5, 42 y 44). Y, por la otra, responde a la lógica misma del Decreto 2591 de 1991, en donde la legitimación por activa de la acción de tutela, se sujeta a la actuación del titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, directamente o a través de sus representantes, y sólo en aquellos casos en que ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso, tal como ya se explicó. Incluso, el artículo 44 del Texto Superior, sujeta la obligación de asistir y proteger al niño, por virtud del cual cualquier persona ‘puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores’, a un orden lógico de actuación, esto es, en primer lugar, la familia y, en segundo término, la sociedad y el Estado”[29] .

23. En el caso concreto, se advierte que la señora GMTY interpuso la acción de tutela en nombre de su hija, la menor de edad WERT, titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, y a quien la compañía de S.B. le negó la cobertura de un procedimiento médico por considerarlo excluido de la póliza de salud contratada. En razón de lo anterior, la Sala considera que se acredita el requisito de legitimación en la causa por activa, pues la actuación se realiza en virtud de la representación legal que detentan los padres respecto de sus hijos, en desarrollo de la patria potestad.

24. Legitimación por pasiva: El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental[30]. Al mismo tiempo que prevé la posibilidad de interponer este mecanismo contra las actuaciones u omisiones de particulares, de acuerdo con los casos taxativos y excepcionales previstos en el artículo 86 de la Constitución y desarrollados en el artículo 42 del citado Decreto[31]. En virtud de lo expuesto, el numeral 4 del citado artículo dispone que el amparo constitucional procede con el fin de garantizar los derechos de aquella persona que se encuentra en situación de subordinación o indefensión frente a un particular. La norma consigna lo siguiente:

    “9. Cuando la solicitud sea para tutelar [a] quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”.

25. La Corte, a través de su jurisprudencia[32], ha diferenciado las figuras de la subordinación e indefensión, puesto que ambas se desprenden del equilibrio que deben guardar las relaciones entre los particulares, con la finalidad de garantizar el principio de igualdad. Así las cosas, en el año 1993, dictó la sentencia T-290, en la que consideró que: “la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus [empleadores], o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”.

26. De lo anterior, se desprende que la diferencia entre una y otro figura se encuentra en el tipo de relación que tienen los particulares. Así, si está regulada por un título jurídico, existe subordinación; empero, si la dependencia obedece a una situación de naturaleza fáctica, se trata de un caso de indefensión. Ello deberá ser advertido con especial cuidado por parte del juez de tutela, al realizar el análisis de cada caso concreto. Por lo demás, de manera reiterada, esta Corporación ha dicho que para satisfacer el requisito de legitimación en la causa por pasiva es necesario acreditar dos requisitos: (i) que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y (ii) que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[33].

27. En el asunto sub-judice, no es posible considerar que la compañía de S.B. S.A. se encuentra legitimada en la causa por pasiva dentro de la acción de tutela de la referencia, en consideración a la hipótesis prevista en el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[34], como quiera que ésta aseguradora no está encargada de la prestación de un servicio público, sino que, por el contrario, ofrece planes adicionales a los previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las normas del contrato de seguros, lo que necesariamente plantea una diferencia entre la entidad y las labores que cumple una EPS. Precisamente, la Ley 100 de 1993, en el artículo 155, por su naturaleza jurídica, no prevé a las compañías de seguro como integrantes del citado Sistema[35]. Tampoco es posible apelar a la legitimación en la causa con fundamento en una aparente situación de indefensión, ya que, como se explicará más adelante, la accionante cuenta con mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para efectos de determinar el alcance de la cobertura de la póliza de salud y, si es del caso, obtener la reivindicación de la prestación reclamada.

28. Por lo anterior, la Sala Cuarta de Revisión concluye que la compañía S.B. S.A. puede ser demandada por vía de tutela, en virtud de la relación de subordinación que existe entre ésta y el extremo accionante, por las razones que a continuación pasan a exponerse:

29. Las pólizas de salud son un tipo de contrato de seguro por adhesión que se caracteriza por contener cláusulas, respecto de las que no existe negociación entre las partes que acuerdan su suscripción, puesto que uno de los extremos contractuales generalmente se adhiere a las condiciones estipuladas por el otro. Pese a ello, este tipo de contratos autorizados en el ordenamiento jurídico no anulan el principio de la autonomía de la voluntad, ya que la parte contratante que se vincula a las cláusulas de estos negocios es libre de conocer de forma previa su contenido y de consentir en su celebración.

30. Sin embargo, lo cierto es que la imposibilidad de fijar, enjuiciar y discutir las cláusulas por parte de uno de los extremos de la relación contractual, implica la necesidad de realizar un análisis diferenciado, respecto del efecto que la adhesión en las pólizas de seguro genera frente al principio de igualdad que, por regla general, existe en las relaciones entre los particulares, y cuya existencia, como lo ha señalado la Corte, es lo que excluye las relaciones de poder que justifican la procedencia excepcional de la acción de tutela contra estos últimos.

31. Precisamente, en la sentencia C-378 de 2010, este tribunal manifestó que en el Estado social de derecho se cuestiona la premisa según la cual los particulares ejercen sus actividades bajo condiciones reales de igualdad, pues la asimetría en las relaciones jurídico privadas hace que la acción de tutela también se proyecte en ese escenario, cuando de por medio se encuentra la necesidad de amparar o proteger los derechos fundamentales. Así, la tutela parte del supuesto de que los particulares, en ciertos casos, no se encuentran en un plano de igualdad, ya sea porque están investidos de unas determinadas atribuciones especiales (como ocurre en los casos de prestación de servicios públicos o en la hipótesis jurídica de subordinación), porque sus actuaciones puedan afectar grave y directamente el interés colectivo, o porque se presenta una situación de dependencia fáctica (como sucede en los eventos de indefensión).

32. Aun cuando tradicionalmente la subordinación suele ser analizada desde la existencia de un parámetro normativo que de forma expresa imponga una relación de dependencia entre particulares, no es menos cierto que ella también puede manifestarse, cuando el origen de la sujeción jurídica, como ocurre con los contratos, actos o negocios jurídicos, se presenta como consecuencia de un desequilibrio contractual entre las partes, dadas las atribuciones especiales con las que cuenta una de ellas. Esto es precisamente lo que ocurre en el caso bajo examen, en el que el desequilibrio contractual se presenta por la suscripción de una póliza de seguro bajo la modalidad de adhesión, dejando en una situación de subordinación al tomador, al tener que aceptar en una posición de sumisión las condiciones preestablecidas por la parte económicamente fuerte de la relación contractual, esto es, la compañía de S.B. S.A.

33. No obstante, la sola adhesión no basta para que se entienda por acreditado el requisito de legitimación por pasiva, pues, por una parte, el reconocimiento de la eficacia directa de los derechos fundamentales entre particulares por vía de la acción de tutela (como consecuencia de la ruptura del principio de igualdad), obliga a verificar que la amenaza o violación se presente respecto de un derecho de tal categoría; y por la otra, a que la conducta cuestionable, como ya se dijo, se pueda vincular, directa o indirectamente, con la acción u omisión de la parte investida de las atribuciones especiales.

34. En el asunto sub-examine, ambos presupuestos se cumplen, toda vez que los hechos se relacionan con el reconocimiento y pago de una póliza de salud que, en principio, busca amparar riesgos relacionados específicamente con la garantía de dicho derecho fundamental. Si bien tales pólizas son una de las modalidades de los planes adicionales de salud[36], las cuales, de configurarse, dan lugar al reembolso del valor del evento médico cubierto[37], de suerte que no asumen la prestación directa de ningún tratamiento, ni de algún tipo de procedimiento, lo cierto es que, según afirma la accionante, es con esta cobertura con la que busca cubrir la realización de la contingencia en salud que presenta su hija. En últimas, a juicio de la Corte, se advierte que el cobro de la póliza, por la naturaleza de la prerrogativa a amparar, permite entender que la salvaguarda se relaciona con la protección, al menos, transversal, de un derecho fundamental.

35. Aunado a lo anterior, se advierte que la conducta cuestionable se vincula de forma directa con la acción de la compañía S.B. S.A., al ser ésta quien le negó a la menor de edad WERT, en su condición de beneficiaria de la póliza de salud, la cobertura del procedimiento médico “vulvectomía parcial”, por considerarlo excluido de la póliza contratada. Por consiguiente, respecto de la citada compañía se acredita la legitimación en la causa por pasiva, conforme a las razones previamente expuestas.

36. De otro lado, y en línea con lo expuesto, no se cumple con este requisito en relación con los vinculados por parte del juez primera de instancia, esto es, el profesional de la salud D.E.S., la Asociación Médica Los Andes, Positiva Compañía de Seguros, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), el Ministerio de Salud y de la Protección Social, y la Superintendencia Nacional de Salud, pues ellos no son responsables de la conducta que desencadenó la presunta vulneración de los derechos alegados por la accionante, motivo por el cual esta Sala procederá a desvincularlos del proceso en la parte resolutiva de la sentencia.

37. Inmediatez: El principio de inmediatez de la acción de tutela está instituido para asegurar la efectividad del amparo y, en concreto, garantizar la protección expedita de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o se hayan visto vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los casos previstos en la Constitución y en la ley. Por lo tanto, el transcurso de un lapso irrazonable entre los hechos y la interposición del amparo tornaría improcedente a la acción, puesto que se desatendería su fin principal. En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia constitucional, interpretando el artículo 86 de la Constitución, ha sostenido que, si bien no existe caducidad para efectos de la interposición de la acción de tutela, lo cierto es que una de sus características innatas se concreta en otorgar la protección inmediata de los derechos. Es decir, que su interposición se habilita cuando existe una amenaza que requiera de una intervención urgente del juez constitucional para proteger uno o varias prerrogativas fundamentales[38].

38. Lo anterior, necesariamente lleva a concluir que entre la comisión de la conducta vulneradora y la interposición de la acción de tutela debe transcurrir un término razonable, pues, admitir lo contrario, es decir, la procedencia del amparo luego de transcurrido un lapso prolongado, implica la desnaturalización de este medio judicial dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, situación que puede desencadenar en violaciones de derechos de terceros y generar inseguridad jurídica[39]. Pese a lo anterior, la valoración del principio de inmediatez, como requisito de procedencia, no es un asunto fácil, en la medida en que al juez constitucional le corresponde evaluar dicha situación de conformidad con las circunstancias de cada caso concreto.

39. En este asunto, se tiene que la última actuación de la compañía S.B. S.A. fue el escrito remitido a la madre de la accionante el día 26 de diciembre de 2018, por medio del cual negó la cobertura del procedimiento médico “vulvectomía parcial”, por considerarlo de carácter estético y, por ende, excluido de las cláusulas previstas en el contrato de seguro médico[40]. Por su parte, la acción de tutela que estudia la Sala fue interpuesta el día 10 de julio de 2019[41].

40. De lo anterior, es posible verificar que, entre la fecha de la última actuación de la compañía de S.B. S.A. y el momento en el que se activó el amparo constitucional transcurrieron 6 meses y 15 días, término que la Sala considera razonable y proporcionado. Al respecto, podría considerarse que la potencial vulneración es continúa y actual, pues más allá de que la póliza de salud tan solo da lugar al reembolso de su valor, lo cierto es que la accionante alega que su reconocimiento es esencial para cubrir la contingencia médica que necesita la niña. Por lo anterior, la Sala Cuarta de Revisión concluye que la acción de tutela de la referencia acredita el requisito de inmediatez, por lo que se procederá con el estudio del principio de subsidiariedad.

41. Subsidiariedad: En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional adoptada en la materia[42] y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991[43], la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitiva: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando, aun existiendo, ese medio carezca de eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. Por lo demás, el amparo constitucional también procede como mecanismo transitorio de defensa judicial, tan solo cuando la tutela se ejerza para evitar la consumación de un perjuicio irremediable respecto de un derecho fundamental. En este último caso, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[44].

42. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el perjuicio irremediable se caracteriza por ser (i) inminente, es decir, que la amenaza de lesión al derecho está por ocurrir; (ii) grave, esto es, que el daño del bien jurídico del afectado es de una gran intensidad; (iii) urgente, en tanto que las medidas para conjurar la vulneración se requieren con prontitud; e (iv) impostergable, debido a que la actuación judicial resulta inaplazable frente a la garantía efectiva de los derechos comprometidos[45].

    Procedencia excepcional de la acción de tutela para definir controversias relacionadas con el contenido de las cláusulas de un contrato de seguro médico o póliza de salud

43. Como se advirtió en párrafos anteriores, la acción de tutela es un mecanismo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, con el fin de obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando el accionante no disponga de otros medios judiciales de defensa; o cuando estos, aun existiendo, no sean idóneos o eficaces; o aún siéndolo, no sean lo suficientemente expeditos para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De lo anterior, se desprende que el amparo constitucional es residual y subsidiario frente a los medios de defensa ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico y, en esa medida, en casos como el que es objeto de revisión por parte de la Sala, por regla general, la tutela es improcedente.

44. En efecto, esta corporación ha considerado que, en materia de contratos de seguro, la acción de tutela no es procedente para efectos de resolver las controversias que puedan surgir, como quiera que en el ordenamiento jurídico existen diferentes mecanismos judiciales que permiten al interesado ejercer la defensa material de sus derechos. Precisamente, en el Código General del Proceso se consagran actuaciones de naturaleza declarativa, las cuales, según la cuantía, se clasifican en procesos verbales o verbales sumarios, mediante los cuales se pueden resolver distintos problemas jurídicos originados en el examen sobre las coberturas otorgadas en una póliza[46]. Es allí en donde los demandantes pueden, con todas las garantías propias del debido proceso (CP art. 29), presentar ante el juez ordinario sus pretensiones soportadas en pruebas y, a su vez, controvertir los argumentos planteados por la contraparte.

45. Adicionalmente, este tipo de controversias también puede ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Financiera, en virtud de lo dispuesto en los artículos 56 y siguientes de la Ley 1480 de 2011[47]. De conformidad con la norma en cita, dicha entidad puede conocer de los conflictos que surjan entre los consumidores financieros y las aseguradoras, relacionados con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que se asuman con ocasión de su actividad[48], procesos que, en todo caso, se tramitaran por el procedimiento verbal sumario[49].

46. En el asunto bajo examen, tal y como se ha venido señalando en esta sentencia, la naturaleza de las pólizas de salud, definidas en los artículos 17 y siguientes del Decreto 806 de 1998[50], surgen como una posibilidad para que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud opten por planes adicionales de cobertura en dicha área, que les otorguen beneficios opcionales y voluntarios, financiados con recursos distintos a los derivados de la cotización obligatoria y que son responsabilidad exclusiva de los particulares que los contratan[51]. En este sentido, el artículo 19 del Decreto en cita establece que los usuarios del sistema de salud pueden escoger entre (i) planes de atención complementaria en salud; (ii) planes de medicina prepagada o; (iii) pólizas de salud[52]. En este mismo orden de ideas, el artículo 37 de la Ley 1438 de 2011 prevé que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud pueden optar por planes voluntarios “que podrán incluir coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de salud [y que] serán contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las empresas que lo establezcan con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias o el subsidio a la cotización”[53].

47. En particular, las pólizas de salud se rigen por lo establecido en el título V del Código de Comercio, según el cual “el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva” por lo que, en estricto sentido, encuentran su fundamento en el principio de autonomía de la voluntad. Es importante insistir en que estas pólizas no suponen la prestación de servicios de salud, sino que, de conformidad con la legislación comercial, aseguran un riesgo que, de concretarse, da lugar a un reembolso de una suma de dinero[54]. Respecto de la procedencia específica de la acción de tutela para decidir controversias relacionados con planes adicionales de salud, esta Corte se ha pronunciado en diferentes oportunidades y, en línea jurisprudencial pacífica y reiterada ha fijado, como regla general, la improcedencia del amparo para efectos de resolver este tipo de controversias que son de naturaleza civil o comercial, salvo que se advierta que, en el caso concreto, las mismas no son eficaces e idóneas para resolver de manera pronta e integral el problema jurídico planteado o, exista riesgo de configurarse un perjuicio irremediable[55].

    La acción de tutela interpuesta por la señora GMTY, en representación de su hija menor de edad es improcedente, por no responder a la exigencia de subsidiariedad de la acción de tutela

48. En el caso concreto, la Sala Cuarta de Revisión observa que el debate propuesto por la accionante se enmarca en la discusión respecto de las coberturas de un contrato de naturaleza privada, como quiera que la póliza de salud de la cual es beneficiaria la accionante y su hija, es un contrato comercial, que se rige por las disposiciones del título V del Código de Comercio, tal y como se indicó previamente en esta providencia.

49. Frente a esta situación, el ordenamiento jurídico dispone de mecanismos de defensa, en particular, la señora GMTY, actuando en representación de su hija menor de edad, puede acudir a un proceso de naturaleza declarativa, de los establecidos en el Código General del Proceso ante el juez ordinario civil, para efectos de determinar si el procedimiento ordenado se encuentra o no cubierto por las cláusulas de la póliza de salud suscrita con la compañía de S.B. S.A. De igual forma, como ya se explicó, también podría optar por acudir a la Superintendencia Financiera, entidad que, en virtud de las facultades jurisdiccionales que le han sido otorgadas, puede resolver disputas sobre la cobertura de dicha póliza, por intermedio de un proceso verbal sumario, el cual se caracteriza por ser expedito y eficiente. En este sentido, si bien en el presente asunto se encuentran involucrados los derechos de una menor de edad, en particular, el derecho a la salud, tal circunstancia no es suficiente por sí misma para tornar procedente el amparo, por las siguientes razones.

50. Del contenido de la póliza de salud aportada al expediente de tutela[56], se advierte que ésta tiene la finalidad de “garantizar el pago de los gastos médicos en que se incurra como consecuencia del evento médico cubierto (…)”, es decir, que de la misma no depende la prestación del servicio médico ordenado por el profesional de la salud, sino que, por el contrario, lo que se busca es el reconocimiento económico del valor del tratamiento realizado, tal y como se indicó en párrafos anteriores. Nótese que el pago de la prestación asegurada no tiene un carácter preventivo, esto es, que la suma sirva para sufragar de forma directa el valor del procedimiento médico requerido, sino que, su cobertura es posterior, por lo que únicamente cubre los gastos en que se incurra, a través de la devolución del dinero correspondiente al importe cancelado. Se trata de una prestación de contenido claramente económica, que restituye el patrimonio de quien paga una contingencia en salud, por fuera de las coberturas ordinarias que ofrece el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

51. En este sentido, se tiene que la póliza de la cual es beneficiaria la menor de edad es un plan voluntario de salud, con contenido exclusivamente económico y cuyos beneficios adicionales, no incluyen asumir la práctica directa de algún procedimiento o tratamiento médico, los cuales se garantizan a través del Sistema General de Salud, por lo que es indispensable acudir a esa instancia, precisar las coberturas que allí se otorgan y, en caso de tener que llegar a asumir algún valor, una vez se haya efectuado el procedimiento requerido, formalizar su cobro ante el seguro.

52. En línea con lo anterior, antes de acudir a la acción de tutela contra la aseguradora, no existe prueba en el expediente que acredite que la señora GMTY y su hija menor de edad, se acercaron a la Nueva EPS del régimen contributivo para efectos de solicitar la valoración por parte de un galeno y que, con base en su criterio, le ordene la práctica del procedimiento requerido. Si bien en sede de revisión se alega que luego de la promoción del amparo la EPS negó su cobertura, tal afirmación carece de soporte, y si ello fue así, se desconocen, además, las razones que la hayan sustentado. En este punto cabe señalar que la accionante cuenta con mecanismos de defensa dispuestos en el ordenamiento jurídico, para efectos de discutir la decisión de la Nueva EPS, pues, se insiste, S.B. S.A no es un prestador de salud y tan solo restituye el patrimonio, cuando se acredita un importe a pagar.

53. A lo anterior se agrega que de la historia clínica aportada, no se advierte que la patología diagnosticada a la menor de edad ponga en riesgo inminente su salud o su vida, en la medida en que, si bien padece un trastorno de autoestima, el dictamen psicológico practicado también estableció que aquella: (a) presentó un adecuado porte y actitud; (b) se encontraba alerta y orientada en las tres esferas; (c) no existía presencia de ideación suicida y/o de muerte y; (d) se reportaron patrones de sueño y alimenticios adecuados para su edad[57].

54. Finalmente, conforme con las pruebas aportadas en sede de revisión, es posible advertir que la accionante cuenta con los medios necesarios no solo para disponer la práctica del procedimiento por fuera del sistema de salud, si así lo considera pertinente, sino también para interponer las acciones judiciales correspondientes, en representación de su hija, en contra de la compañía de S.B. S.A., como quiera que cuenta con un trabajo estable y devenga una suma fija de $17.000.000 mensuales, de los cuales gasta un total aproximado de $11.000.000, motivo por el cual es posible considerar que para ésta, no es desproporcionado asumir la carga de acudir al juez competente para efectos de discutir las cláusulas dispuestas en la póliza de salud contratada

55. Por lo anterior, en criterio de la Sala Cuarta de Revisión es claro que los mecanismos de defensa judiciales previstos en el ordenamiento jurídico, para efectos de resolver el problema puesto en conocimiento del juez constitucional, no sólo son idóneos, sino que son eficaces para resolver la controversia. De la misma forma, no es procedente, de manera transitoria, la acción de tutela interpuesta, como quiera que no es posible verificar el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable dadas las pruebas aportadas al expediente.

56. Como consecuencia, la Sala Cuarta de Revisión procederá a confirmar, por las razones aquí expuestas, la sentencia de tutela de segunda instancia proferida el día 29 de agosto de 2019, por parte del Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá, en la que se revocó la decisión del a-quo y, como consecuencia, se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora GMTY, en representación de su hija menor de edad WERT.

57. A la Sala Cuarta de Revisión le correspondió decidir si la acción de tutela es procedente para pronunciarse respecto de la negativa de una aseguradora a autorizar el pago de un procedimiento médico ordenado a una menor de edad, por considerarlo de carácter estético y, por ende, excluido de las coberturas de la póliza de salud, de la cual es beneficiaria. Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, la Sala observó lo siguiente:

    (i) La acción de tutela no es, en principio, el mecanismo para resolver las controversias que se suscitan como consecuencia de la aplicación de las cláusulas de las pólizas de salud, pues para ello los usuarios cuentan con mecanismos judiciales de defensa dispuestos ante el juez ordinario civil o ante la Superintendencia Financiera, para efectos de determinar el alcance de determinada cláusula contractual.

    (ii) La acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para resolver controversias contractuales relacionada con las pólizas de salud, cuando de conformidad con el caso concreto, los medios de defensa ordinarios no son eficaces o, en su defecto, cuando existe riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, evento en el cual la protección será transitoria.

    (iii) En el caso bajo revisión, se advierte que, en atención a las características de la patología padecida por la menor de edad y las condiciones fácticas de su núcleo familiar, no es desproporcionado que, por intermedio de su madre, inicie las acciones pertinentes ante el juez ordinario civil o ante la Superintendencia Financiera, para efectos de determinar el alcance de las coberturas de la póliza de salud contratada. En todo caso, la señora GMTY y su hija también pueden iniciar las acciones judiciales correspondientes para discutir la decisión de la EPS, sobre la negativa de la práctica del procedimiento.

58. Por todo lo anterior, la Sala Cuarta de Revisión procederá a confirmar la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá el día 29 de agosto de 2019, mediante la cual se revocó la decisión adoptada por el Juzgado Tercero de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple con S. Desconcentrada en la Localidad de Suba el día 22 de julio de 2019, para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela interpuesta, por las razones indicadas en esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,