Sentencia de Tutela nº 530/20 de Corte Constitucional, 16 de Diciembre de 2020

1. La señora D.M.P.G. interpuso acción de tutela, mediante apoderada judicial, para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la igualdad, y a una pensión justa y proporcionada, presuntamente vulnerados por Colpensiones y la AFP Protección S.A., al no permitir su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS) al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante RPM). Actualmente, coexiste con el presente amparo un proceso ordinario pendiente de decisión por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. A continuación, se exponen los antecedentes de la acción de tutela.

   Hechos

2. La señora D.M.P.G., persona de 58 años de edad[3], cotizó para pensión en el Instituto de Seguros Sociales ISS desde el 3 de octubre de 1984 hasta el 26 de enero de 1998. Manifestó que en esta última fecha le fue entregado para su firma un formato de traslado al fondo Colmena AIG Cesantías y Pensiones hoy AFP Protección S.A., el cual había sido diligenciado por otra persona. Indicó que en ese momento no tuvo acceso a información suficiente que la ilustrara sobre las consecuencias y riesgos que podía tener, en su vida futura, la decisión de trasladarse de un régimen a otro.[4]

3. Sostuvo que en el año 2013 le solicitó a Colpensiones el traslado del RAIS al RPM.[5] Esa entidad, mediante oficios BZ2013_1896068-0564631 y BZ2013_1939920-2316321 del 18 y 19 de marzo de 2013, respectivamente, negó la solicitud. Para el efecto indicó: “No es procedente dar trámite a su solicitud, por cuanto la información consultada indica que se presentan inconsistencias en el estado actual de su afiliación y es necesario adelantar un trámite conjunto entre las administradoras de regímenes para definir el estado real de la misma, el resultado del proceso será comunicado”, y “se pudo determinar que usted está Afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidadridad, razón por la cual no es procedente registrar su afiliacion al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.”[6]

4. En el año 2017 la accionante inició un proceso ordinario laboral contra la AFP Protección S.A., tendiente a obtener la nulidad del traslado del RPM al RAIS.[7] En fallo del 26 de marzo de 2019 el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá[8] negó las pretensiones de la demanda. Apelada la decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,[9] en sentencia del 16 de julio de 2019, confirmó la decisión de instancia.[10]

5. El 16 de julio de 2019 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió el recurso extraordinario de casación interpuesto por la accionante[11] y remitió el proceso a la Corte Suprema de Justicia.[12]

6. Por otra parte, sostuvo que en el año 2014[13] le diagnosticaron un tumor maligno de mama en el seno izquierdo, del cual fue intervenida quirurgicamente en el año 2015. Posteriormente, en el año 2016 le fue diagnosticada una fractura en el sexto arco costal anterior y en el año 2018 le diagnosticaron una lesión en la carótida posterior vascularizada y la aparición de nódulos tiroideos. Adicional a ello, precisó que padece de fibromialgia.[14]

7. La accionante manifestó que su enfermedad le ha generado una exigencia económica adicional y de alto costo que no puede asumir. Así mismo, expresó que no tiene un compañero de vida, ni hijos que velen por su salud. Indicó que, de cara a la pérdida de su trabajo, lo único que posee es su pensión.[15]

   Solicitud de la acción de tutela[16]

8. El 24 de septiembre de 2019 la accionante presentó acción de tutela contra Colpensiones y la AFP Protección S.A., con el objeto de lograr la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la igualdad real y efectiva, y a una pensión justa y proporcionada.[17] Argumentó que estos derechos fueron vulnerados por las accionadas al no permitir su traslado del RAIS al RPM.

9. En concreto, la accionante solicitó que se ordene a las demandadas: (i) eliminar los obstaculos administrativos que le impiden el ingreso como afiliada a Colpensiones; (ii) restituir sus derechos pensionales; y (iii) a la AFP Proteción S.A. a restituir los valores obtenidos en virtud de la vinculación al mismo, y a Colpensiones a recibir dichas sumas.[18]

   Respuesta de las entidades accionadas

10. Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. Mediante oficio BZ2019_13151080-2879379 del 1 de octubre de 2019[19] indicó: (i) que ha dado respuesta a cada una de las peticiones presentadas por la señora D.M.P.G.; (ii) que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela debía declararse improcedente, ya que se encontraba pendiente la resolución del recurso de casación formulado por la demandante contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior de Bogotá que negó la nulidad del traslado pensional. Así mismo, (iii) solicitó que se declarara la temeridad en la acción, pues en el año 2016 la demandante presentó una acción de tutela con identidad de partes, hechos y pretensiones. Esta última fue resuelta por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 3 de agosto de 2016.[20] Finalmente, (iv) consideró que no es competencia del juez constitucional realizar un análisis de fondo frente al traslado de régimen pensional.

11. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Mediante oficio CO02VJ0163-532196 del 30 de septiembre de 2019[21] indicó: (i) que la acción de tutela no debe prosperar porque la accionante hizo uso de la vía idónea para dirimir el conflicto, esto es, el proceso ordinario laboral; (ii) que no se vulneró ningún derecho fundamental en tanto la justicia ordinaria adoptó sus decisiones respetando la ley y la Constitución; y (iii) que la acción de tutela no tiene por finalidad revivir oportunidades procesales que han fenecido, como lo es la decisión del juez en el proceso ordinario laboral.

    Decisiones judiciales objeto de revisión

12. Sentencia primera instancia. El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, mediante sentencia del 7 de octubre de 2019 decidió declarar improcedente el amparo solicitado por la señora D.M.P.G.. Fundamentó su decisión en la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo para dirimir el conflicto. En particular, aludió al proceso ordinario laboral y al recurso extraordinario de casación pendiente de decisión en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

13. Así mismo, reconoció la compleja situación de salud de la accionante. No obstante, indicó que la solicitante ha recibido los tratamientos y procedimientos médicos necesarios por parte de su servicio de salud (EPS y medicina prepagada). Por último, manifestó que no se verificó un perjuicio irremediable, inminente, grave y urgente que no pueda esperar a la decisión judicial, máxime cuando ya existe un proceso ordinario en trámite con decisión de primera y segunda instancia.[22]

14. Impugnación de la sentencia. El 8 de octubre de 2019 la accionante impugnó el fallo de primera instancia.[23] Indicó que el juez de primera instancia desestimó sin fundamento los argumentos de la demanda. Señaló que la prestación del servicio médico que ha recibido hasta el momento no garantiza que su vida esté asegurada mientras se resuelve el recurso de casación.

15. Manifestó que contrario a la apreciación del juez de primera instancia, en la que no se verifica la existencia de un perjuicio irremediable, inminente, grave y urgente respecto del cambio de régimen, “la realidad es que nunca será lo mismo recibir una pensión del Sistema de Ahorro Individual con Solidaridad donde los trabajadores quedaron pensionados prácticamente con el salario mínimo que la Pensión del Régimen de Prima Media donde los trabajadores tenían garantizados beneficios por los que lucharon durante toda su vida.”[24]

16. Solicitó que, si no procede el amparo constitucional de forma definitiva, se reconsidere la posición del a quo y se conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio hasta que se resuelva el recurso de casación. Reiteró que se trata de una persona que padece una enfermedad catastrófica, que le exige una gran fuerza moral, física y psicológica. Indicó que requiere de recursos económicos por ser una mujer sola que depende de sí misma para sobrevivir.[25]

17. Sentencia segunda instancia.[26] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2019 confirmó el fallo de primera instancia. Para fundamentar su decisión realizó un análisis sobre la temeridad y la subsidiaridad de la acción de tutela.

18. En relación con el primer aspecto indicó que la demandante no incurrió en una actuación temeraria, pues las dos acciones de tutela que formuló analizaron situaciones fácticas distintas. En el primer asunto se cuestionó la decisión de la AFP Protección S.A. que negó el traslado de la accionante al RPM por considerar que esta no cumplía los requisitos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por el contrario, en el presente asunto se acusa la decisión de los fondos accionados de negar la nulidad del traslado del RPM al RAIS por un motivo distinto.

19. Sobre la subsidiariedad de la acción de tutela manifestó que la accionante hizo uso del medio judicial que tenía a su alcance con el inicio del proceso ordinario laboral. Consideró improcedente que el juez de tutela invada la competencia del juez natural. Igualmente, estableció que la actora podía interponer una tutela en contra de las decisiones del proceso laboral si no estaba conforme con las mismas, para que fuese directamente la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral quien tomará la decisión final en lugar de acudir a la acción constitucional.[27]

20. Señaló que no se evidenció un perjuicio irremediable, ya que la accionante: (i) agotó el mecanismo ordinario que tenía a su alcance; (ii) cuenta con la prestación de servicios médicos por parte de la EPS Sanitas y de su medicina prepagada para tratar los quebrantos de salud que padece; y (iii) tiene un saldo total de $227,796,001.00 en su cuenta individual del RAIS en la AFP Protección S.A., con lo que puede acceder a la pensión bajo ese régimen o pedir la devolución de saldos para sufragar los gastos que acarrea su enfermedad.

    Trámites adelantados en sede de revisión

21. El expediente de la referencia fue radicado en la Corte Constitucional el 6 de diciembre de 2019. El 9 de diciembre del mismo año la accionante envió escrito de solicitud de revisión,[28] el cual, complementó el 10 de diciembre al indicar que había tenido una recaída con su enfermedad de cáncer de mama.[29]

22. El 13 de enero de 2020 el expediente fue enviado a la Sala de Selección Número Uno, integrada por los magistrados C.B.P. y J.F.R.C., quienes decidieron no seleccionar el asunto.[30]

23. El 2 de marzo de 2020, la magistrada C.P.S. presentó ante la Secretaría General de la Corte escrito de insistencia para la selección del presente asunto.[31] La Sala de Selección Número Tres aceptó la insistencia de revisión bajo el criterio subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental.[32] El 8 de septiembre de 2020 se realizó el reparto a la M. sustanciadora.

24. El 11 de septiembre de 2020, el Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino en el trámite de revisión. Solicitó a la Sala Plena de la Corporación[33]: (i) declarar improcedente la acción de tutela o en subsidio negar el amparo impetrado;[34] y (ii) realizar las debidas precisiones para evitar el “desbarajuste” del Sistema General de Pensiones y el impacto fiscal que ello supone a la sostenibilidad financiera del Sistema.[35]

25. Posteriormente, mediante en Auto del 2 de octubre de 2020 la M. sustanciadora requirió, a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, a la señora D.M.P.G. para que informara a esta Corporación sobre lo siguiente:

    i. Detalle cuál es el monto total y el origen de sus ingresos periódicos mensuales. Informe si percibe rentas no laborales y si en la actualidad se encuentra trabajando. En el evento de contar con un empleo o prestar servicios, indique en qué lugar, bajo qué modalidad, desde qué fecha y cuál es su remuneración u honorarios.

    ii. Efectúe una breve relación de su patrimonio. En el evento de contar con bienes inmuebles, acciones, títulos valores o vehículos de su propiedad, indique cuál es su valor comercial aproximado. Precise si cuenta con cesantías y el monto acumulado de estas.

    iii. S. cuál es su dirección de residencia y el estrato socioeconómico de la vivienda.

    iv. Explique cuál es la relación de gastos que evidenciarían la urgencia de acudir a la acción de tutela como mecanismo de protección de sus derechos fundamentales.

    v. A. su estado actual de salud y remita las pruebas adicionales que considere, que no hayan sido aportadas en el proceso de tutela.

    vi. S. si ha solicitado a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia la priorización de su proceso ordinario o el adelantamiento del turno para fallar el recurso extraordinario de casación.

    vii. Informe si ha solicitado el reconocimiento de una pensión de vejez o invalidez ante Colpensiones o la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. En caso negativo explique la razón de dicha decisión.

    viii. Aporte copia actualizada de su historia laboral o de cotizaciones ante el sistema general de pensiones.

26. En respuesta a lo anterior, la accionante mediante oficio del 7 de octubre de 2020 afirmó, bajo gravedad de juramento, que:

    i. El día 10 de julio de 2020 fue desvinculada de la Autoridad Nacional de Televisión por la supresión del cargo. No obstante, desde el 2010 se encuentra vinculada laboralmente con la Universidad Externado de Colombia bajo la modalidad de contrato a término indefinido con un salario básico de $6.141.100.

    ii. Cuenta con tres inmuebles, dos vehículos y un acumulado en cesantías de $25.000.000. Así mismo, indicó que tiene dos hipotecas con el Banco Caja Social que suman $47.000.0000 cuya cuota mensual es de $2.200.000.

    iii. Vive en un apartamento ubicado en el estrato socioeconómico 5 en la ciudad de Bogotá.

    iv. Sus gastos mensuales son de $10.560.640 correspondientes al crédito hipotecario, gastos de servicios y administración, tratamientos médicos, apoyo económico a su madre, y alimentación y manutención de mascotas. Indicó que por su estado de salud requiere una rutina diaria para minimizar su deterioro físico y anímico. Que sus gastos para solventar su mínimo vital dependen de su trabajo. Así mismo, manifestó que lleva más de 40 años aportando para su pensión, la cual espera pueda ser el aliciente que contribuya a su bienestar.

    v. Su estado de salud es sensible por las comorbilidades que padece:

    · C. ductal infiltrante grado III. Timono Estadio IC RE positivo RP negativo Her 2 negativo.

    · Fibromialgia.

    · Hipotiroidismo.

    · M. ricamente vascularizada a nivel bifurcación carótida derecha.

    · Síndrome de S..

    · G. eritomatosa antral y dolicosigmoide.

    Enfermedades que la llevan a estar inmunosuprimida.

    vi. No ha solicitado a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia la priorización de su proceso ordinario, debido a que en el mes de junio el Tribunal aprobó la casación y dio traslado del mismo a esa Corporación, pero aún no se ha radicado.

    vii. No ha solicitado el reconocimiento de una pensión de vejez o invalidez ante Colpensiones o la AFP Protección S.A., ya que en el año 2017 inició un proceso ordinario para cambiar de régimen pensional y no consideró presentar la solicitud porque aún se encontraba con fuerza para trabajar y sostenerse.

    viii. La accionante envió su extracto de pensión obligatoria donde se evidencia que tiene un total de 1.860.00 semanas cotizadas (791.29 en el RPM y 106.871 en el RAIS), un saldo total ahorrado de $328.9444.586 y un bono pensional de $85.423.002.

27. En oficio del 14 de octubre de 2020 la actora solicitó tener en cuenta para la decisión del presente caso la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia definida en el salvamento de voto emitido en el marco de la decisión de segunda instancia del proceso ordinario.[36] Así mismo, remitió certificación de invalidez como prueba de su situación de salud, en la cual se dispuso: “Sustentación fecha estructuración y otras observaciones: Se califica la fecha de estructuración con la valoración de oncología del 11 de junio de 2019 luego con informe de gamagrafía y señalando que no hay metástasis o recidiva tumoral (mayor a 5 años). Nivel de pérdida: Incapacidad permanente.”[37] (Énfasis en el original).

28. El 13 de octubre de 2020, mediante oficio OPT-A-1526/2020, la Secretaría General de la Corte Constitucional puso a disposición de Colpensiones y la AFP Protección S.A la documentación allegada por la señora D.M.P.G., conforme lo previsto en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional.

29. En respuesta a lo anterior, el día 20 de octubre de 2020 Colpensiones solicitó a la Corte pronunciarse sobre (i) los requisitos contemplados en la sentencia SU-062 de 2010[38] para el regreso, en cualquier tiempo, al RPM; (ii) los requisitos de traslado de régimen pensional, en caso de que no se cumplan los requisitos de referida sentencia de unificación;[39] (iii) el impacto fiscal estimado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de 21.35 billones sobre el déficit de la Nación, por efecto de 16.065 fallos judiciales ordenando el traslado a Colpensiones.[40] Por último, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora D.M.P.G..[41]

Competencia

30. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.[42]

    Planteamiento del problema jurídico

31. De acuerdo con los antecedentes descritos y las pruebas que obran en el expediente, le corresponde a esta Sala de Revisión constatar si el caso de la referencia cumple los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. De ser así, le correspondería definir si Colpensiones y la AFP Protección S.A. vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la igualdad, y a la seguridad social de la señora D.M.P.G. al no conceder su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

    La acción de tutela promovida por la señora D.M.P.G. contra Colpensiones y la AFP Protección S.A. es improcedente, pues el medio ordinario de defensa judicial que tiene a su alcance es idóneo y eficaz, y no se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable

32. La Sala encuentra que la acción de tutela presentada por la señora D.M.P.G. contra Colpensiones y la AFP Protección S.A. no es temeraria y satisface los requisitos de legitimación e inmediatez. Sin embargo, la misma no cumple el presupuesto de subsidiariedad y, por lo tanto, se confirmarán los fallos de instancia que declararon su improcedencia.

33. Temeridad.[43] La Sala de Revisión encuentra que, en el presente asunto, no se configura cosa juzgada constitucional ni temeridad, pues la acción de tutela que la solicitante tramitó en el año 2016 no guarda identidad en el objeto ni en las pretensiones con la demanda formulada en esta oportunidad (supra, 10). De esta manera, en un primer momento la señora D.M.P.G. presentó acción de tutela contra Colpensiones con el fin de que ésta autorizara su traslado al RPM. En dicha ocasión el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo proferido el 3 de agosto de 2016, negó el amparo solicitado al advertir que no estaban reunidas las condiciones para autorizar el traslado de régimen.[44] Por el contario, en esta oportunidad se presenta un hecho novedoso y una pretensión diversa frente a lo resuelto por el juez de tutela en la primera acción.

34. Lo anterior, por cuanto en el año 2017 la demandante inició un proceso ordinario laboral contra Colpensiones y la AFP Protección S.A. en busca de la nulidad de su afiliación al RAIS y su retorno al RPM (supra, 4). Así mismo, en el presente caso la accionante pide la tutela transitoria de sus derechos fundamentales mientras se resuelve el recurso de casación que formuló contra la sentencia ordinaria de segunda instancia que negó sus pretensiones (supra, 16).[45] Como se advierte, los hechos y las pretensiones de los trámites de tutela son diversos y, en consecuencia, al no concurrir la triple identidad de objeto, pretensiones y partes requerida por la jurisprudencia constitucional para declarar la cosa juzgada, ni evidenciarse un actuar doloso por parte de la demandante, la Sala descarta la improcedencia de la acción de tutela por esta causa y la configuración de un actuar temerario por parte de la solicitante.

35. Legitimación activa y pasiva.[46] La Sala de Revisión observa que la acción de tutela satisface el presupuesto de legitimación activa y pasiva. De este modo, la acción se instauró en contra de las entidades que habrían lesionado los derechos fundamentales de la peticionaria al negar su traslado del RPM al RAIS. Así mismo, Colpensiones es una entidad de carácter público, mientras que la AFP Protección S.A. presta el servicio público de seguridad social; por consiguiente, las dos entidades podían ser convocadas a juicio de tutela por parte de la solicitante.

36. Inmediatez.[47] Pese a que la demandante cuestiona los actos administrativos proferidos por Colpensiones los días 18 y 19 de marzo de 2013, la acción de tutela cumple el requisito de inmediatez por cuatro motivos. Primero, antes de acudir al trámite constitucional la accionante desplegó una serie de actuaciones ante la jurisdicción ordinaria encaminadas a alcanzar la protección de sus derechos fundamentales por esa vía procesal.[48] Segundo, aunque la peticionaria cuestiona los actos administrativos emitidos en el año 2013 por Colpensiones, su reclamo también se vincula con el proceso laboral que sigue en este momento en la jurisdicción ordinaria contra esta entidad y la AFP Protección S.A. Tercero, la fecha de la solicitud del amparo coincide con el instante en que la accionante consideró que debido a sus padecimientos de salud no podría esperar la resolución del recurso de casación.[49] En ese sentido, tanto en el escrito de tutela como en la impugnación del fallo de primera instancia, la actora argumentó que, si bien no ha agotado la última etapa del proceso laboral, su actual condición de salud exige la intervención inmediata y transitoria del juez constitucional. Por último, la supuesta vulneración ius fundamental no se ha superado, pues a la fecha las entidades accionadas no han permitido el retorno de la solicitante al RPM. En definitiva, estas cuatro circunstancias justifican la tardanza que tuvo la accionante para acudir a la acción de tutela y otorgan actualidad y vigencia a su reclamo de protección constitucional.

37. Subsidiariedad.[50] La acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad debido a que el medio ordinario de defensa judicial que la solicitante tiene a su alcance es idóneo y eficaz para resolver la disputa planteada ante el juez de tutela. Adicionalmente, no se advierte la inminente configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo como mecanismo de protección transitorio.

38. Para cuestionar las decisiones tomadas por Colpensiones y la AFP Protección S.A., la accionante tiene a su alcance el proceso ordinario laboral consagrado en el artículo 2° numeral 4° del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012.[51] Ese mecanismo resulta idóneo y eficaz para la protección de sus garantías constitucionales por los siguientes motivos.

39. El proceso ordinario laboral es el escenario natural para determinar si es procedente la anulación de la afiliación de la solicitante a la AFP Protección S.A. y su posterior retorno al RPM. De una parte, los jueces laborales tienen competencia para establecer si las disposiciones legales que rigen el sistema pensional y las restantes normas del derecho a la seguridad social contemplan esa eventualidad. De otra parte, el proceso ordinario laboral es adecuado para realizar el examen probatorio que requiere la resolución de fondo de la pretensión de la solicitante, pues cuenta con procedimientos apropiados para ese propósito.[52]

40. En el presente asunto la accionante hizo uso de esos mecanismos y actualmente se encuentra pendiente la resolución del recurso de casación que formuló contra la sentencia ordinaria de segunda instancia. Este recurso resulta idóneo y eficaz para definir la controversia, ya que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede determinar si normativamente resulta procedente o no anular la afiliación pensional de la solicitante y disponer su retorno al RPM. Además, está facultada para revisar la sentencia de segundo grado que negó las pretensiones de la demanda y verificar si la misma se adoptó con respeto al debido proceso y siguiendo las pautas jurisprudenciales y probatorias aplicables al asunto.

41. Aunque la Corte Constitucional ha permitido la procedencia transitoria de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento provisional de una prestación pensional mientras se surte el recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia, esa posibilidad ha estado supeditada a la verificación de la amenaza o violación al mínimo vital del solicitante o a la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.[53]

42. No obstante, en el presente caso esas circunstancias no se encuentran reunidas. De un lado, la solicitante no persigue el reconocimiento de una prestación pensional que le permita procurarse una digna subsistencia y salvaguardar así su mínimo vital, sino la anulación de su afiliación al RAIS y su consiguiente retorno al RPM. Si bien la demandante aseguró que sus gastos mensuales ascienden a $10.560.640, la Sala encuentra que esta cuenta con un importante patrimonio económico, ahorros de cesantías y una vinculación laboral en la modalidad de término indefinido con un salario mensual $6.141.100, que le permiten satisfacer su mínimo vital y procurarse una vida digna mientras se tramita el recurso de casación (supra, 26).[54]

43. Igualmente, atendiendo a las particulares condiciones de existencia de la solicitante la Sala no advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales, ya que (i) como se mencionó, la solicitante tiene asegurada su subsistencia económica, pues cuenta con un trabajo estable a término indefinido, un salario cercano a siete salarios mínimos legales mensuales vigentes, ahorros de cesantías y un considerable patrimonio económico (supra, 26 y 42); (ii) una eventual orden de traslado pensional no tendría impacto en la garantía del mínimo vital, ya que el mismo no apareja por sí solo el reconocimiento de una pensión de vejez sino tan solo su retorno al RPM; (iii) la demandante no es una persona de la tercera edad[55] y, para procurar el cuidado de los problemas de salud que presenta, ha accedido a tratamientos y medicamentos a través de su EPS y su empresa de medicina prepagada; y (iv) a pesar de sus múltiples e importantes dolencias, la situación de salud de la solicitante actualmente no supone un riesgo para su vida, pues el cáncer de mama que se identificó en el año 2014 fue tratado y a la fecha no refiere metástasis.[56]

44. Por las razones expuestas, la Sala Segunda de Revisión concluye que en este momento el recurso de casación no supone una carga desproporcionada para la solicitante y, por lo tanto, no se requiere una respuesta impostergable por parte del juez de tutela para evitar la inminente materialización de un perjuicio irremediable sobre sus derechos fundamentales.[57] Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que le asiste a la accionante para procurar, a través de los medios procesales que encuentre procedentes, la celeridad de su trámite ante la Sala de Casación Laboral a fin de que su recurso sea resuelto en los términos establecidos en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.[58]

    En consecuencia, procederá a confirmar el fallo proferido el 15 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección C-, que en segunda instancia decidió confirmar la sentencia proferida, el 7 de octubre de 2019, por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda-, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora D.M.P.G. contra Colpensiones y la AFP Protección S.A.

45. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el quince (15) de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda Subsección C-, que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda- el siete (7) de octubre de 2019, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora D.M.P.G. contra Colpensiones y la AFP Protección S.A.

SEGUNDO. Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. DEVOLVER al juzgado de primera instancia el expediente digitalizado para darle el trámite respectivo. Una vez se retomen actividades normales, la Secretaría General de la Corte Constitucional deberá REMITIR el expediente físico.

C., notifíquese, comuníquese y cúmplase.

DIANA FAJARDO RIVERA

M.

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Dentro del expediente se encuentra el poder especial, amplio y suficiente, el cual cumple los requisitos del artículo 74 del Código General del Proceso. La diligencia de presentación personal y reconocimiento se llevó a cabo el 19 de septiembre de 2019 en la Notaría 28 del Circuito Notarial de Bogotá DC. Folio 10 del cuaderno principal del expediente.

[2] Integrada por la magistrada C.P.S. y el magistrado J.F.R.C.. El asunto se seleccionó bajo el criterio subjetivo “urgencia de proteger un derecho fundamental”. De conformidad con el ítem séptimo de la parte resolutiva del auto, se aceptó la insistencia presentada por la magistrada C.P.S. para decidir sobre la selección de los expedientes: T-7.755.100 y otro.

[3] Nació el 27 de diciembre de 1961, folio 76 del cuaderno principal del expediente.

[4] Folio 2 del cuaderno principal del expediente.

[5] Ibídem.

[6] Folios 87,88, 189 y 190 del cuaderno principal del expediente.

[7] Copia demanda en el proceso ordinario laboral, folios 50 al 67 del cuaderno principal del expediente.

[8] Folios 158 y 159 del cuaderno principal del expediente (Acta de audiencia pública realizada el 26 de marzo de 2019).

[9] Folio 162 del cuaderno principal del expediente (Acta de audiencia pública realizada el 16 de julio de 2019) Dicha decisión contó con un salvamento de voto en el cual se expuso que le correspondía a la AFP demostrar el deber de informar y asesorar en cumplimiento de sus deberes legales, como requisito esencial para la validez del acto del traslado de régimen pensional.

[10] Folios 163 al 165 del cuaderno principal del expediente.

[11] Folio 162 del cuaderno principal del expediente (Acta de audiencia pública realizada el 16 de julio de 2019)

[13] Según se observa en la historia laboral de la accionante su fecha de nacimiento es el 27 de diciembre de 1961, es decir que a la fecha tiene 58 años. (Folio 13 del cuaderno principal del expediente).

[14] Folios 1, 2 y del 14 al 49 del cuaderno principal del expediente.

[15] De este modo, expresó que “Así las cosas y de cara a la pérdida de su trabajo que mi cliente no está en condiciones de prestar en el futuro, la perdida evidente de su salud y el riesgo de perder su propia vida, lo único que tiene mi poderdante es su pensión por la que está luchando como lo hace de forma paralela por su propia vida.” Folio 3 del cuaderno principal del expediente.

[16] Folio 1 del cuaderno principal del expediente.

[17] Ibídem.

[18] Folios 8-9 del cuaderno principal del expediente.

[19] Folios 178-182 del cuaderno principal del expediente.

[20] En dicho fallo se plantea que la accionante presentó una acción de tutela contra Colpensiones y a la AFP Protección S.A por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al derecho adquirido. En consecuencia, solicitó ordenar a la AFP Protección S.A autorizar el traslado al RPM y a Colpensiones aceptar el mismo por ser beneficiaria del régimen de transición. Sin embargo, el juez decidió negar el amparo por considerar que la demandante no cumplió con los requisitos de edad y semanas cotizadas requeridos para ser beneficiaria del régimen de transición pensional debido a que en año 1994 tenía 32 años y 667 semanas cotizadas.

[21] Folios 231- 233 del cuaderno principal.

[22] Folios 242- 246 del cuaderno principal.

[23] Folio 253 del cuaderno principal.

[24] Folio 6 del cuaderno de impugnación.

[25] Folios 4-8 del cuaderno de impugnación.

[26] Folios 10-16 del cuaderno de impugnación.

[27] Folio 16 del cuaderno de impugnación.

[28] Manifestó que la presencia de una enfermedad considerada como catastrófica, hace imperioso que el juez de tutela proteja los derechos fundamentales como mecanismo transitorio mientras se da el trámite del recurso extraordinario de casación. Indicó que nunca será lo mismo recibir una pensión del RAIS que acceder a la pensión del RPM. Precisó que el caso es de relevancia constitucional ya que en primera y segunda instancia no se realizó un estudio riguroso en tanto se trata de una persona con debilidad manifiesta. (Folios 2-14 del cuaderno de revisión).

[29] Folio 15 del cuaderno de revisión.

[30] Auto del 31 de enero de 2020 notificado el 14 de febrero del mismo año.

[31] La M. consideró que se debía analizar la procedencia del amparo transitorio. Para ello, trajo a colación una serie de casos en los que se otorgó dicha protección mientras la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia fallaba de fondo los procesos ordinarios. Igualmente, resaltó que la accionante se encuentra en tratamiento médico y, dada la congestión de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la decisión del recurso de casación podría tardarse un término que la actora no está en capacidad de soportar. (Folios 28-29 del cuaderno de revisión).

[32] Auto del 3 de agosto de 2020, notificado el 8 de septiembre del mismo año.

[33] Sobre esta solicitud, se aclara que ningún Magistrado de la Sala Segunda de Revisión ejerció la facultad prevista en el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015 –Reglamento Interno de la Corte Constitucional- referente a: “Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena”.

[34] En su criterio la acción de tutela es improcedente en tanto está pendiente la culminación del proceso ordinario laboral que la accionante interpuso contra Colpensiones y la AFP Protección S.A, con una pretensión similar a la planteada en el presente asunto.

[35] Expuso que la línea jurisprudencial que ha adoptado la Corte Suprema de Justicia de declarar la nulidad o la ineficacia del traslado de un Régimen a otro por el incumplimiento del deber de información por parte de las administradoras de pensiones (i) pone en riesgo la sostenibilidad financiera del Sistema, pues obliga a llevar a la administradora del RPM la totalidad del ahorro realizado en el RAIS, sin analizar si el ahorro es o no inferior al que hubiera alcanzado al permanecer en el RPM; (ii) desconoce el precedente de la Corte Constitucional, por no tener en cuenta el consentimiento que dio la persona para el traslado, ni la prohibición de cambiarse de régimen cuando le faltan menos de diez años para alcanzar la edad de pensión; y (iii) viola el derecho al debido proceso al no dar un trato igual a las partes, imponiendo la carga de la prueba a las administradoras de fondos de pensiones.

[36] Enunciado anteriormente en el párrafo 3, pie de página 8 de la presente decisión.

[37] Dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional No. 51645011-6969 expedido el 9 de octubre de 2010. El dictamen establece la pérdida de capacidad laboral y ocupacional (Título I + Titulo II) del 37,56%.

[38] M.H.A.S.P..

[39] Expuso que la demandante con sus pretensiones desconoció varias sentencias de la Corte Constitucional donde se han unificado los criterios para que se produzca el traslado entre regímenes: (i) en caso de ser beneficiario del régimen de transición: haber cotizado 15 años de servicios al sistema (750 semanas) y tener la edad de 35 años en caso de ser mujer y 40 años en caso de ser hombre, para el 1 de abril de 1994 y la prohibición de efectuar el traslado cuando falten 10 años o menos para acceder a la pensión de vejez; (ii) en caso de no ser beneficiario del régimen de transición, que el traslado se realice una sola vez, no obstante, no podrán hacerlo cuando falten 10 años o menos para acceder a la pensión de vejez. Aclaró que la accionante en el año 1994 tenía 32 años de edad y 680 semanas cotizadas por lo que no es beneficiaria del régimen de transición y que en la actualidad tiene 58 años de edad por lo que puede acceder a su pensión de vejez. Por otro lado, plantea que resulta extraño que la accionante indique 19 años después de haber realizado el traslado del RPM al RAIS que fue objeto de un vicio en su consentimiento. Así mismo, indica que la accionante desconoce las normas aplicables en el año 1994 referente al deber de información por parte de las Administradoras de Pensiones.

[40] Indicó que la declaración injustificada del traslado de un afiliado del RPM a RAIS sin que se requiera una prueba sumaria que sustente la simple afirmación respecto a la insuficiencia de información, genera un incremento desmesurado en la litigiosidad y se convierte en un mecanismo para defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales. Situación que afecta la sostenibilidad financiera de pensiones (artículo 48 de la Constitución Política), y pone en peligro el derecho fundamental de los demás afiliados.

Sustenta su argumento con cifras del 2017 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en donde se identificó que el número de demandas para solicitar el traslado extemporáneo a Colpensiones ascendía a 384.000. Según la Dirección de General de Regulación Económica de la Seguridad Social el número potencial de personas que se estima demandarían para trasladarse a Colpensiones se reduce a 211.000, de las cuales 139.000 personas lograrían pensionarse. En caso de que sean 211.000 demandas, el impacto fiscal neto para la Nación se aumentaría a 21,35 billones.

[41] Planteó que en curso hay un proceso ordinario pendiente de la decisión por la Sala de Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Además, no es viable el amparo transitorio porque la accionante no demostró la amenaza de un eventual perjuicio irremediable, pues solo apeló a su estado de salud para justificar la procedencia de sus pretensiones.

[42] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

[43] La cosa juzgada constitucional y la temeridad corresponden a dos fenómenos procesales distintos que se consolidan a partir de la formulación múltiple e injustificada de la acción de tutela, de manera que su consecuencia siempre será, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, el rechazo o decisión desfavorable del recurso de amparo respectivo. Respecto de la cosa juzgada constitucional, esta Corporación ha señalado que la misma se materializa cuando se presenta la denominada “triple identidad” en el objeto, la causa pretendida y las partes. A su vez, la configuración de la temeridad requiere que se acredite que el solicitante actuó de forma dolosa e injustificada al momento de presentar más de una acción de tutela. Se trata, en consecuencia, de un actuar mediado por la mala fe del peticionario, por lo que necesariamente exige la demostración de dicho comportamiento, en razón de la connotación negativa que acarrea su calificación judicial de temerario y la consecuente imposición de las sanciones previstas en los artículos 25 y 38 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto, se puede consultar la Sentencia T-659 de 2017. M.D.F.R..

[44] Mediante Auto del 28 de octubre de 2016 la Sala de Selección de Tutela Número 10 excluyó de selección el expediente T-5.824.518, correspondiente a la acción de tutela propuesta por la señora D.M.P.G. contra Colpensiones. En esa ocasión la Sala estuvo integrada por los magistrados L.G.G.P. y L.E.V.S..

[45] El proceso ordinario laboral contra Colpensiones y la AFP Protección S.A. fue iniciado en el año 2017. Es decir, en fecha posterior a la presentación de la primera acción de tutela en el año 2016 (supra, 4).

[46] En relación con el requisito de legitimación, el artículo 86 de la Constitución Pólitica y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela es un mecanismo constitucional de carácter residual, preferente y sumario, cuyo objeto principal es la protección judicial inmediata de los derechos fundamentales de la persona que lo solicita directa o indirectamente (legitimación por activa), con ocasión de la vulneración o amenaza que sobre los mismos ha causado cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, un particular (legitimación por pasiva). Consultar Sentencia T-332 de 2018. M.D.F.R..

[47] En atención al artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede promoverse “en todo momento”. No obstante, debido al carácter inmediato de la protección que persigue, la razonabilidad del plazo transcurrido entre la presentación de la solicitud y el acaecimiento de la vulneración constituye un requisito esencial para su ejercicio. En caso de presentarse lapsos prolongados, se debe observar la existencia de razones suficientes que justifiquen válidamente la tardanza en la activación de la jurisdicción constitucional. De ahí que esta Corporación haya insistido en dos subreglas jurisprudenciales. Por un lado, la necesidad de flexibilizar el estudio del requisito de procedencia cuando el asunto integre un debate alrededor de la satisfacción de los derechos de un sujeto de especial protección o que se encuentra en situación de debilidad manifiesta. Por otro lado, la necesidad de valorar la vigencia de la vulneración, según la naturaleza del derecho susceptible de salvaguarda. Con base en ello, la jurisprudencia ha sido clara en indicar que en los eventos en los que la violación es continua, es decir, no está determinada por el acaecimiento concreto de una única acción u omisión, sino que el solo paso del tiempo constituye una afectación permanente del derecho, el requisito de inmediatez es susceptible de superarse de forma automática, en razón, justamente, de la vigencia de la vulneración. Consultar Sentencia T-332 de 2018. M.D.F.R..

[48] La solicitante inició en el año 2017 un proceso ordinario laboral dirigido a la protección de sus derechos fundamentales. Entre los años 2017 y 2019 surtió las etapas de primera y segunda instancia y, actualmente, se encuentra pendiente la resolución del recurso de casación que la demandante formuló contra la sentencia de segundo grado que negó la anulación de su traslado pensional.

[49] Entre la fecha de la solicitud de amparo (24 de septiembre de 2019) y la decisión de segunda instancia del proceso ordinario laboral que negó sus pretensiones hay menos de tres meses de diferencia (16 de julio del mismo año). De este modo, la solicitante presentó la acción de tutela tan pronto advirtió que su proceso tendría que surtir el trámite de casación.

[50] De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o cuando existiendo, éste no resulte idóneo o eficaz para el caso concreto o, cuando aun siéndolo, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Se entiende que el mecanismo carece de idoneidad y eficacia cuando no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido. Así mismo, procede transitoriamente para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza o vulneración de un derecho fundamental, que pueda generar un daño irreversible. Para que proceda la acción como instrumento transitorio el perjuicio debe reunir las siguientes características: (i) que el perjuicio sea inminente, es decir, que está por suceder; (ii) que las medidas que se requieren para conjurarlo sean urgentes; (iii) que el perjuicio sea grave, es decir, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una persona; y (iv) que sea necesaria una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos. Finalmente, la jurisprudencia ha enfatizado la necesidad de flexibilizar el examen de procedibilidad en los eventos en que está de por medio la garantía de derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional. Al respecto, se pueden consultar las sentencias SU- 961 de 1999. M.V.N.M.; T-235 de 2010. M.L.E.V.S.; T-230 de 2013. M.L.G.G.P.; T-299 de 2019. M.D.F.R.; y T-434 de 2019. M.D.F.R.; entre otras.

[51] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.

[52] En particular, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela resulta improcedente en materia laboral, cuando no existe certeza sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pretensión material o cuando la resolución de fondo del asunto implica un debate complejo y requiere un examen probatorio extenso y profundo por parte de la autoridad judicial. Al respecto se pueden consultar las sentencias T-255 de 2018. M.A.R.R. y T-299 de 2020. M.D.F.R..

[53] Al respecto se pueden consultar las sentencias T 230 de 2013. M.L.G.G.P.; T-441 de 2015. M.L.G.G.P.; T-708 de 2016. M.L.G.G.P.; T-150 de 2017. M.M.V.C.C.; T- 186 de 2017. M.M.V.C.C.; T-052 de 2018. M.A.R.R. y T-346 de 2018. M.C.P.S..

[54] La accionante informó a la Corte que cuenta con tres inmuebles, dos vehículos y un acumulado de cesantías de $25.000.000.

[55] A la fecha tiene 58 años de edad. Folio 13 del cuaderno principal del expediente.

[56] Dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional No. 51645011-6969 expedido el 9 de octubre de 2020. El dictamen establece que la solicitante tiene una pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 37,56% y señala que: “[s]e califica la fecha de estructuración con la valoración de oncología del 11 de junio de 2019 luego con informe de gamagrafia y señalando que no hay metástasis o recidiva tumoral (mayor a 5 años). Nivel de perdida: Incapacidad permanente.” (Supra, 27).

[57] En un sentido similar se puede consultar la Sentencia T-359 de 2019. M.A.J.L.O., en la cual se realizó un análisis semejante al estudiar la procedencia de la acción de tutela formulada por una asegurada de una AFP que buscaba la anulación de dicha afiliación y su retorno al régimen de prima media con prestación definida. En esa ocasión la Sala Quinta de Revisión declaró la improcedencia de la acción de tutela al encontrar que no se cumplían los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. En particular, frente a este último aspecto la Corte determinó que el agotamiento del recurso extraordinario de casación no representaba una carga desproporcionada para la solicitante.

[58] En relación con los procedimientos y plazos del trámite de casación se pueden consultar los artículos 93 a 99 del Decreto Ley 2158 de 1948 “Sobre los procedimientos en los juicios de trabajo.” Igualmente, el artículo 63A de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” establece, entre otras hipótesis, que los recursos presentados ante la Corte Suprema de Justicia “cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.” A su vez, el artículo 28 del Acuerdo 48 de 2016 “Por medio del cual se adopta el reglamento de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia”, frente a la remisión de expedientes a las Salas de Descongestión de ese Tribunal, consagra que “[a] juicio de los magistrados permanentes, también podrán ser enviados en cualquier tiempo aquellos expedientes donde haya solicitud de celeridad debidamente comprobada (…).”