Sentencia de Tutela nº 085/11 de Corte Constitucional, 15 de Febrero de 2011

Ponente:Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Actor:Consuelo Gonzalez Ardilla
Demandado:Comfenalco Eps
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2011
Expediente:T-2823076
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

Vida, salud, seguridad social, igualdad, dignidad humana. La accionante comenta menor hijo sufre de sarcoma de swing por lo tanto se le ordenó un tratamiento en la ciudad de bogotá para su recuperación, sin embargo no se otorgaron viáticos de transporte para el y un acompañante ya que viven en la herveo tolima. La sala declara la carencia actual de objeto por fallecimiento del joven

 
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CONTENIDO

T-085-11 Sentencia T-085/11 Sentencia T-085/11

Referencia: expediente T-2.823.076

Acción de Tutela instaurada por Consuelo González Arcila, actuando como agente oficiosa de Wilmer Cárdenas González  Contra EPS-S Comfenalco.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil once (2011)

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política , ha proferido la siguiente  

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo proferido, en única instancia, por el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010) dentro de la acción de tutela instaurada por Consuelo González Arcila, como agente oficiosa de su hijo Wilmer Cárdenas González contra la EPS-S Comfenalco.

1. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

1.1. SOLICITUD

Consuelo González Arcila, actuando como agente oficiosa de Wilmer Cárdenas González, interpuso acción de tutela en contra de la EPS-S Comfenalco por considerar que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana de su hijo, al negarle la autorización de los servicios de transporte, alimentación y hospedaje (para él y un acompañante) desde su lugar de residencia en la Vereda La Estrella, Herveo -Tolima- mientras dure su permanencia en la ciudad de Bogotá, con el fin de acceder al tratamiento de salud que éste requiere.

1.2 HECHOS

1.2.1  La accionante aduce que su hijo, Wilmer Cárdenas González, está afiliado al sistema nacional de seguridad social en salud a la EPS-S Comfenalco.

1.2.2 Refiere la actora que su hijo tiene 19 años de edad y que se le diagnosticó sarcoma de ewing con metástasis en pulmón y hueso, y síndrome de compresión epidural.

1.2.3 En virtud de lo anterior, el médico tratante le ordenó la práctica de ciertos procedimientos en la ciudad de Bogotá. Señala, que la EPS-S Comfenalco emite las respectivas autorizaciones pero no le suministra los viáticos (transporte, alimentación y alojamiento) para su hijo y un acompañante desde su ciudad de origen, Herveo-Tolima hasta la ciudad de Bogotá.

1.2.4 La peticionaria sostiene que no cuenta con los recursos económicos para costear dichos servicios, los cuales requiere con carácter urgente ante la gravedad del estado de salud de su hijo.

1.2.5 Es importante advertir, según lo informó el médico tratante, que la enfermedad de sarcoma de ewing es considerada como de alto costo y que no garantizarle al joven Wilmer Cárdenas González de manera oportuna el acceso al tratamiento prescrito, podría comprometer el buen funcionamiento de otros órganos vitales.

1.2.6 En definitiva, solicita que se ordene a la EPS-S Comfenalco que autorice los viáticos de transporte, alimentación y alojamiento para el joven Wilmer Cárdenas González y un acompañante desde su lugar de residencia en Herveo (Tolima) hacia la ciudad de Bogotá donde fue remitido para el tratamiento de su enfermedad.

1.3 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

       Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías la admitió y ordenó correr traslado a la entidad accionada, y vinculó a dicho proceso a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al Instituto Nacional de Cancerología, a la Secretaría Departamental de Salud del Tolima, a la Secretaría de Salud de Herveo y a la Superintendencia Nacional de Salud para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa.

       Además, el 13 de julio de 2010, el juez de tutela negó la medida cautelar que solicitó la señora Consuelo González Arcila actuando como agente oficiosa de su hijo Wilmer Cárdenas González, aduciendo que como la pretensión de la acción de amparo estaba encaminada a obtener la autorización de los viáticos de transporte, alimentación y hospedaje desde el municipio de Herveo (para su hijo y un acompañante) hasta la ciudad de Bogotá; en caso de decidirse favorablemente, no tendría objeto el amparo solicitado.

1.3.1 Contestación de Asobancaria- Cifin

El 21 de julio de 2010, el Subgerente de Atención al Titular de Asobancaria- Cifin, manifestó que dicha entidad no registra información financiera, crediticia, comercial ni de servicios a cargo de la señora Consuelo González Arcila.

1.3.2 Contestación de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima “COMFENALCO”

El 22 de julio de 2010, el Jefe de División de Salud, en representación de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima “COMFENALCO” solicitó que el amparo invocado se declarara improcedente, teniendo en cuenta que el POS-S no cubre el servicio de transporte, alimentación y hospedaje, y que la encargada de cubrir lo que no está contemplado en el POS-S es la Secretaría de Salud Departamental del Tolima.

Además, solicitó que Comfenalco Tolima EPS-S fuera exonerada de la responsabilidad de asumir los servicios no cubiertos por el POS-S, ya que es el Departamento del Tolima la entidad territorial encargada de prestar los servicios requeridos por la actora a través de la red prestadora de servicios de salud pública o privada contratada, con cargo a los recursos de la cuenta o subcuenta del subsidio a la oferta del Fondo Territorial de Salud.  

Agregó, que a la fecha le han prestado al joven Wilmer Cárdenas González todos los servicios médicos que le han prescrito para el tratamiento de su enfermedad.

1.3.3 Respuesta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-

El 22 de julio de 2010, el Jefe de División de Gestión de Asistencia al cliente de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá (DIAN), informó que después de consultar el Registro Único Tributario encontró que la señora Consuelo González Arcila no figura como registrada en su base de datos.

1.3.4 Respuesta de la Secretaría Distrital de Salud

El 22 de julio de 2010, la Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud, informó que Wilmer Cárdenas González se encuentra afiliado a la EPS Cafesalud en calidad de beneficiario con periodo compensado julio de 2010, de conformidad con la consulta que realizó en la página del BDUA del FOSYGA, y que este hecho lo excluye de los beneficios contemplados en el régimen subsidiado de salud.

Aclaró que el POS reconoce el transporte convencional en aquellos eventos en los cuales no exista la oferta del servicio en el municipio de residencia del enfermo a otro lugar dentro del territorio nacional, pero no hace extensivo este beneficio a rubros como el de la alimentación y el hospedaje, por cuanto son recursos destinados a la salud de la población pobre y vulnerable. Y como en este caso, aseveró, el joven Cárdenas González está afiliado simultáneamente en el régimen contributivo con la EPS Cafesalud y al régimen subsidiado en la EPS-S Comfenalco del Tolima, prima la afiliación al régimen contributivo de conformidad con el artículo 50 del Decreto 806 de 1998.

Manifestó que es la EPS Cafesalud la entidad que está obligada a prestar los servicios de salud a Wilmer Cárdenas González por tener su afiliación vigente como beneficiario y solicitó vincular al proceso de tutela a Cafesalud EPS para que confirmara lo informado por la Secretaría. Aclaró que la Secretaría Distrital de Salud no puede contribuir a la multiafiliación que presenta el usuario, pues, reiteró, prima la afiliación al régimen contributivo. 

Concluyó que la presente acción es improcedente en contra de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, pues la EPS Cafesalud es la responsable de la garantía de los servicios de salud que requiere el accionante.

1.3.5 Respuesta del Instituto Nacional de Cancerología

El 22 de julio de 2010, el representante legal (e) del Instituto Nacional de Cancerología, solicitó la desvinculación de la institución dentro del presente proceso de tutela, aduciendo que el responsable de la atención oportuna, eficiente y con calidad es la aseguradora a la cual se le asignó la responsabilidad de brindar la atención en salud del afiliado al SISBEN. En este caso, a la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima y a la EPS-S Comfenalco.

Manifiesta que el Instituto Nacional de Cancerología –Empresa Social del Estado- no puede exonerar del cobro ni recobrar al Fosyga por el tratamiento brindado al paciente porque (i) no es el directo responsable del afiliado, sólo es el prestador del servicio de salud por intermedio de las entidades aseguradoras (EPS, EPS-S o la Entidad Territorial) a través de un contrato de prestación de servicios o de las autorizaciones del caso; (ii) es una IPS pública y la ley no le permite efectuar recobros ante el Fosyga; y (iii) el no cobro de los dineros constituiría un detrimento patrimonial de los recursos públicos que podría generar responsabilidades de tipo fiscal, disciplinario e incluso penal, que no tiene porqué asumir, pues la responsabilidad de los pacientes afiliados al régimen subsidiado corresponde a las entidades aseguradoras, conforme con la ley de seguridad social.

1.3.6 Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud

El 27 de julio de 2010, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, manifestó que el paciente debe recibir protección integral en salud por parte de la EPS-S y que es responsabilidad de la entidad territorial con cargo al subsidio a la oferta en salud, suministrar lo que no cubra el POS-S.

En relación con el servicio de transporte, refirió que de acuerdo con el artículo 33 del Acuerdo 08 de 2009 “…El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos…que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.” Además, precisó que de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional sobre este tema, el cubrimiento de los gastos de transporte de los afiliados al sistema de seguridad social, en un municipio diferente al de su residencia, le corresponde asumirlo en primer lugar al afiliado, teniendo en cuenta que se debe mantener el equilibrio financiero del sistema; en caso de imposibilidad económica del afiliado, dicho suministro de gastos de transporte recae sobre la familia, en virtud del principio de solidaridad; y el Estado, a través de las entidades vinculadas al sistema de seguridad social en salud, sólo estará obligado al cubrimiento de los gastos de transporte de los afiliados cuando se trata de casos de urgencia manifiesta, debidamente certificados, o de pacientes internados que requieran atención complementaria.

Por otro lado, frente a la solicitud de alimentación adujo que la normativa no prevé este evento y sugirió revisar los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre este tema.

1.3.7 Respuesta de la Secretaría de Salud Departamental del Tolima

El Secretario de Salud del Departamento del Tolima, manifestó que el transporte y traslado de los pacientes es competencia de las EPS-S, por cuanto hace parte integrante del POS.

En consecuencia, solicitó al juez de tutela que declarara improcedente la presente acción de amparo frente a dicha entidad, teniendo en cuenta que la responsabilidad de asumir la prestación del servicio de salud de forma integral le correspondía a la EPS-S Comfenalco, de conformidad con lo preceptuado en el Acuerdo 08 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud.

1.3.8 Respuesta extemporánea de la Alcaldía Municipal de Herveo (Tolima)

El 29 de julio de 2010, el Alcalde del Municipio de Herveo (Tolima) intervino dentro del presente proceso de tutela para manifestar que existía un hecho cierto atinente al grave estado de salud de Wilmer Cárdenas González, hijo de la accionante. Aduce que el delicado estado de salud del joven, amerita la atención oportuna por parte de la EPS-S Comfenalco para garantizar la protección de los derechos fundamentales que invoca en la presente acción de tutela.

Afirma que no cabe duda respecto a que se trata de una familia de escasos recursos económicos, a quienes por su condición les es imposible garantizar a su hijo el tratamiento para la enfermedad que padece en condiciones dignas y de forma oportuna, porque no cuentan con los medios para atender con prontitud las recomendaciones médicas que le permitan al paciente un adecuado tratamiento en la ciudad de Bogotá. Además, se trata de una familia campesina de la provincia.

2 DECISIONES JUDICIALES

2.1 DECISIÓN DE ÚNICA INSTANCIA- JUZGADO SESENTA Y DOS PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BOGOTÁ D.C.-

       Mediante sentencia del 28 de julio de 2010, el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C.,  negó el amparo solicitado al considerar que a la luz de la jurisprudencia y la normativa vigente, la EPS-S Comfenalco del Tolima no tiene la obligación de asumir lo que solicita la accionante y además, no se evidencia una situación que vulnere o amenace los derechos fundamentales del joven Wilmer Cárdenas González.

       Concluye que es el accionante el que debe asumir todos los gastos que se generen por razón de su traslado, o sus familiares en virtud del principio de solidaridad. Pues, no se demostró la incapacidad económica del paciente o de su familia, circunstancias que ha señalado la Corte Constitucional para que proceda el amparo. De otro lado, hace notar que al actor le han sido expedidas autorizaciones médicas para el tratamiento de la enfermedad que padece.

3        PRUEBAS Y DOCUMENTOS

3.1   PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE

Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:

3.1.1 Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Consuelo González Arcila.

3.1.2 Fotocopia de la cédula de ciudadanía del joven Wilmer Cárdenas González.

3.1.3 Fotocopia del carné de afiliación de Wilmer Cárdenas González al Sistema de Seguridad Social en Salud, EPS-S Comfenalco.

3.1.4 Fotocopia de parte de la historia clínica del joven Wilmer Cárdenas González en donde se puede evidenciar que se le está brindando el servicio de salud para tratar su enfermedad de “sarcoma de Ewing de reja costal derecha…con metástasis pulmonares multifocales y metástasis óseas a nivel de cuerpo vertebral…con un síndrome de compresión medular crónico…”

3.2 ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

3.2.1 Medidas cautelares

       Esta Sala consideró que en virtud de las pretensiones de la demandante y los hechos acreditados, era necesario adoptar medidas cautelares con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En virtud de lo anterior, mediante auto del 15 de diciembre de 2010 (notificado por medio del estado número 001 del 11 de enero de 2011) ordenó a la EPS-S Comfenalco, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de su notificación, asumiera los costos de transporte, hospedaje y viáticos para el joven Wilmer Cárdenas González y un acompañante para trasladarse a la ciudad de Bogotá y mientras durara su permanencia en ésta, con el fin de que recibiera el tratamiento que le ordenó su médico, o al lugar que requiriera en razón de las citas médicas, remisiones y tratamientos que le fueran programados. También, reconoció el derecho a la EPS-S Comfenalco de repetir contra la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, por el valor de los gastos en que incurriera, siempre y cuando se tratara de atenciones no incluidas en el POS-S.

3.2.2 Debida integración del contradictorio y pruebas decretadas por la Sala:

3.2.2.1 La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 15 de diciembre de 2010 (y ante la aparente multiafiliación que presentaba el hijo de la actora, según el informe presentado en única instancia por la Secretaría Distrital de Salud) a través de la Secretaría General, vinculó y ofició a la EPS Cafesalud para que se pronunciara respecto de lo que considerara pertinente en este proceso de tutela y especificara si en algún periodo o en la actualidad, el joven Wilmer Cárdenas González ha estado afiliado a dicha entidad y si le ha suministrado algún tipo de tratamiento. Además, solicitó al Ministerio de la Protección Social que informara si la señora Consuelo González Arcila se encuentra cotizando al sistema de seguridad social en salud, en caso positivo cuál es su ingreso base de cotización, y si es trabajadora dependiente o independiente. Por último, ofició a la Subdirección de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá para que confirmara la información que allegó al plenario, específicamente si el soporte documental en donde figura Wilmer Cárdenas González identificado como afiliado a Cafesalud EPS con periodo compensado a julio de 2010, se trata de la misma persona que figura como accionante en el presente proceso. 

Integrado debidamente el contradictorio y rendidos los informes del caso, la Sala resume las comunicaciones e intervenciones allegadas por la Secretaría General, el 19 y 20 de enero de 2011, al despacho del Magistrado Sustanciador:

3.2.3 Secretaría Distrital de Salud

Para iniciar, es importante referir que en el informe que allegó esta entidad ante el juez de única instancia, se observó que el número de identificación de Wilmer Cárdenas González afiliado a Cafesalud EPS no coincidía con el que figuraba en la cédula de ciudadanía del hijo de la actora afiliado a la EPS-S Comfenalco.  Por ello se ofició a dicha Secretaría para que confirmara si el soporte documental en donde figura Wilmer Cárdenas González como afiliado a Cafesalud EPS con periodo compensado a julio de 2010, se trata de la misma persona que figura como accionante en el presente proceso.

El 18 de enero de 2011, la Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud informó que una vez se comunicó vía telefónica con Cafesalud EPS, pudo establecer que Wilmer Cárdenas González afiliado a Cafesalud EPS no es la misma persona que solicita la protección de sus derechos dentro del presente proceso, quien se encuentra activo en la página del BDUA Fosyga con la EPS-S Comfenalco.

Una vez aclaró dicha información, manifestó que el responsable de brindarle los servicios NO POS-S al hijo de la actora (cuando los requiera) es la Secretaría de Salud de Herveo –Tolima- siempre y cuando se encuentren prescritos por el médico tratante y se determine la pertinencia de los mismos por el Comité de Farmacia y Terapéutica de la IPS tratante.

De otro lado, aclaró que el POS reconoce el transporte convencional en casos en que no exista la oferta del servicio en el municipio de residencia del enfermo a otro lugar dentro del territorio nacional, pero no hace extensivo este beneficio a rubros como la alimentación o la estadía, ya que es deber de la familia asumirlos debido a que los recursos del sistema general de seguridad social en salud están destinados a cubrir las necesidades en salud del paciente y no a proveer los gastos de manutención.

3.2.4 Cafesalud EPS

El 18 de enero de 2011, el apoderado general de Cafesalud EPS informó que Wilmer Cárdenas González de Fresno (Tolima), nunca ha estado afiliado dentro del sistema de seguridad social en salud (en el régimen contributivo) a dicha EPS.

Aclaró que en la respuesta que dio la Secretaría Distrital de Salud al juez de tutela el 22 de julio de 2010, se hizo referencia a otra persona que si es usuario de Cafesalud EPS pero que no es la misma que interpone la presente acción de amparo. Por tanto, dijo, del reporte que anexó la Secretaría aludida puede verificarse que se trata de una persona que tiene los mismos nombres y apellidos pero con diferente número de identificación. Además, constató que el accionante se encuentra afiliado en el régimen subsidiado a través de la EPS-S Comfenalco del Tolima donde se encuentra activo.

Por todo lo anterior, solicitó su desvinculación dentro del presente proceso de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no es la entidad llamada a responder por las pretensiones de Wilmer Cárdenas González, hijo de la accionante.

 

3.2.5 Ministerio de la Protección Social

El 19 de enero de 2011, la Jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo, informó que la señora Consuelo González Arcila se encuentra afiliada a la EPS-S Comfenalco desde el 20 de diciembre de 2006.

4 CONSIDERACIONES DE LA CORTE

4.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia.

4.2 ASUNTO PREVIO. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR FALLECIMIENTO DEL DEMANDANTE. Reiteración de jurisprudencia

La acción de tutela objeto de revisión fue interpuesta por la señora Consuelo González Arcila, actuando como agente oficiosa de su hijo Wilmer Cárdenas González contra la EPS-S Comfenalco, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana. Lo anterior, por cuanto su hijo de 19 años de edad (a quien se le diagnosticó sarcoma de ewing con metástasis en pulmón y hueso, y síndrome de compresión epidural) requiere de la práctica de ciertos procedimientos en la ciudad de Bogotá, pero no cuenta con los recursos económicos para trasladarse desde su vereda en el municipio de Herveo (Tolima) hasta el Distrito Capital. No obstante, el carácter de enfermedad de alto costo y la remisión de su médico tratante, la EPS-S Comfenalco se niega a suministrar dichos servicios bajo el argumento de que no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud, régimen subsidiado (NO POS-S).

El pasado 26 de enero de 2011, la señora Consuelo González Arcila remitió vía fax un escrito en donde manifestó que su hijo Wilmer Cárdenas González había fallecido el 16 de diciembre de 2010 y anexó copia del certificado de defunción. Agregó que la EPS-S Comfenalco nunca autorizó el servicio de transporte y manutención desde su sitio de origen hasta la ciudad de Bogotá, por lo cual se vio obligada a solicitar préstamos para asumir dicho traslado ante el grave estado de salud del joven, quien padecía de cáncer. 

La Sala advierte que según los últimos sucesos, la presente acción de amparo instaurada por la señora Consuelo González Arcila carece de objeto, pues la protección de los derechos fundamentales invocados y las órdenes que en su momento debían proferirse para el logro de tal fin, recaían en su hijo Wilmer Cárdenas González.

Sin embargo, esta Corporación ha determinado que la carencia actual de objeto que se origina por el fallecimiento del actor o de la persona a favor de quien se invocó el amparo, no conduce a declarar la improcedencia de la acción, pues la Corte Constitucional puede estudiar el fondo del asunto para evaluar si hubo vulneración de las garantías superiores, en virtud de la función de pedagogía constitucional que también realiza a través de los fallos de tutela. Si bien, en estos eventos no se emiten órdenes ante la ineficacia de las mismas, si la decisión proferida por el juez de tutela contraría los postulados constitucionales, la Corte debe revocarla. Al respecto, en la sentencia SU-540 del 17 de julio de 2007, se expuso lo siguiente:

“De manera que, la circunstancia de la muerte del actor en tutela configura un daño consumado, que no necesariamente conduce a la improcedencia de la tutela porque ´la existencia de una carencia actual de objeto no es óbice para que la Corte analice´ a través del estudio de fondo sobre la vulneración que se puso en conocimiento de los jueces de tutela, ´si existió una vulneración y, de esta manera, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita´[1].

        

En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que, aunque ocurra la muerte del peticionario durante el trámite de la tutela, conserva la competencia para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate, porque si bien es cierto que por esa causa, entendida como un daño consumado, la Corte queda impedida para impartir contra el demandado la orden a que hace referencia el artículo 86 Superior, también lo es que en virtud de su función secundaria[2], en la eventual revisión de los fallos de tutela, debe resolver sobre el fondo del asunto sometido a su estudio, i.) en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela y ii.) en consideración a que sus funciones, en materia de tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de instancia[3].”[4]

En esta misma sentencia, acerca de los efectos del fallo que se profiere en sede de revisión por carencia actual de objeto, se precisó:

“El juez de instancia puede negar la protección: i.) cuando resulta improcedente, de acuerdo con las causales que para el efecto estableció el Decreto Reglamentario de la Acción de tutela, entre ellas, el daño consumado -la muerte del actor-, en armonía con la jurisprudencia constitucional o ii.) cuando no encuentra vulneración de los derechos cuya protección se invocó.

Entonces, sobre el particular se puede enunciar como regla general que a.) si la Corte encuentra que la decisión se profirió conforme a la Constitución Política y a la jurisprudencia, confirmará el fallo; b.) si verifica que sí hubo una vulneración, o que la tutela era procedente, revocará la decisión y señalará que aunque se habría concedido la tutela, se presentó un daño consumado con la muerte del actor, con lo que se configura la carencia de objeto y así lo declarará, previo su pronunciamiento de fondo, para determinar el alcance de los derechos vulnerados (en armonía con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991) y emitirá la orden de compulsar copias de la sentencia y del expediente a las autoridades correspondientes para eventuales investigaciones, si fuera del caso.

La excepción a esta regla la configura la circunstancia de que los efectos de la vulneración de los derechos fundamentales del actor se proyecten en su familia supérstite, caso en el cual la tutela se concede para la protección de los derechos de la familia, como ya se explicó, en el punto 7.3.3.1. de la parte considerativa.”[5] (negrilla fuera de texto)

Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes y pese a que en el presente caso no se va a emitir ninguna orden ante la carencia actual de objeto por el fallecimiento de la persona a favor de quien se solicitó el amparo, esta Sala abordará el estudio del asunto que se somete a su revisión para determinar la posible vulneración de los derechos  fundamentales invocados por la actora. 

4.3 REQUISITOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA DETERMINAR LA INAPLICACIÓN DE LAS NORMAS LEGALES O REGLAMENTARIAS QUE REGULAN LAS EXCLUSIONES DEL POS-S. Reiteración de jurisprudencia

4.3.1 Deberes de las EPS-S frente a sus afiliados

La afiliación al Sistema de Seguridad Social puede realizarse a través del régimen contributivo o del régimen subsidiado. A este último pertenecen las personas que no tienen capacidad de cotizar y en consecuencia, su pago se realiza a través de una unidad de pago por capitación –UPC- subsidiada total o parcialmente. El servicio de salud de las personas que se encuentran afiliadas a este régimen es responsabilidad de las administradoras del régimen subsidiado (ARS) que también pueden ser las EPS-S. A su vez, estas entidades deben suministrar los medicamentos, tratamientos o procedimientos que se encuentren dentro del POS-S y que sus afiliados requieran para garantizar su derecho a la salud.

Ahora bien, frente a aquellos servicios de salud no incluidos en el POS-S la jurisprudencia ha establecido reglas para inaplicar dichas exclusiones, así:

“…esta Corte ha establecido ciertas reglas que sirven de guía al juez para determinar en qué eventos es procedente inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud o del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado que excluyen determinados medicamentos, procedimientos y servicios y así, obtener una racionalización del Sistema.

En este orden de ideas, es preciso que el juez de tutela constate:

  1.  “Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.

  2. “Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

  3. “Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

  4. “Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.” [6]”[7] (Subraya fuera de texto)

En conclusión, las ARS y las EPS-S están obligadas a suministrar los servicios médicos que sus afiliados requieran y que hagan parte del POS-S. Sin embargo, frente a los medicamentos, tratamientos y procedimientos NO POS-S dichas entidades también tienen la obligación de autorizarlos, siempre y cuando del estudio de las circunstancias particulares del paciente se evidencie que (i) si no se autoriza el servicio de salud pedido se pone en riesgo su vida o se desmejoran sus condiciones de salud; (ii) no existe dentro del POS o POS-S otro medicamento, tratamiento o procedimiento con el mismo nivel de efectividad por el cual pueda ser reemplazado; (iii) el usuario carece de los recursos económicos para sufragar el costo del servicio de salud que requiere; y (iv) dicho medicamento, tratamiento o procedimiento fue prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS o EPS-S.

Es importante advertir que el costo de los medicamentos, tratamientos y procedimientos no incluidos en el POS-S deben ser asumidos por la entidad territorial competente para garantizar a la población el acceso a los servicios de salud, y en estos eventos las ARS o EPS-S tienen el derecho de repetir contra la Secretaría de Salud respectiva por el valor del servicio de salud ofrecido, para la atención del paciente.[8]

4.4 SERVICIO DE TRANSPORTE Y MANUTENCIÓN PARA EL AFILIADO Y UN ACOMPAÑANTE.

Acerca de la obligación que tienen las EPS-S, de prestar el servicio de transporte a sus afiliados, es importante referir que éste servicio hace parte del Plan Obligatorio de Salud, desde del 1 de enero de 2010, para los dos regímenes (contributivo y subsidiado) de conformidad con el artículo 33 del Acuerdo 008 del 29 de diciembre de 2009 “Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”.[9] 

Respecto al suministro de ayuda económica para la manutención, esta Corporación ha establecido que el juez de tutela debe analizar los supuestos fácticos y la situación particular de quien la solicita para determinar si accede o no a lo pedido. En particular, debe analizar la situación económica del afiliado y la de su grupo familiar, así como la distancia entre el lugar de residencia del paciente y la del sitio al que debe trasladarse, entre otros aspectos que considere necesarios. [10]

“…Como se pudo observar, la identificación de los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar. Así entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a sufragar…

En lo pertinente a la necesidad del acompañante en el traslado, la Corte ha considerado necesaria para su procedencia, que exista un concepto médico en el cual se indique que el paciente requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento, con el fin de garantizar su integridad física o la atención de sus necesidades más apremiantes. Así mismo, es preciso que el paciente y su núcleo familiar carezcan de los recursos suficientes para financiar los gastos que la asistencia del enfermo demanda.”[11] (Subraya fuera de texto)

Es decir, que el suministro de ayuda económica para gastos de manutención en el lugar donde debe trasladarse el paciente depende del estudio de sus circunstancias particulares, sobre todo, de su situación económica y la de su grupo familiar, pues el ejercicio del derecho fundamental a la salud no debe ser obstaculizado por circunstancias de índole económica. Además, las fallas administrativas en la prestación del servicio de salud no deben trasladarse al usuario, máxime cuando se encuentra amenazado el derecho a la vida y al mínimo vital del afiliado.

5 CASO CONCRETO

La accionante instauró una acción de tutela, como agente oficiosa de su hijo Wilmer Cárdenas González al considerar que se le estaban vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, teniendo en cuenta que la EPS-S Comfenalco le negó el servicio de transporte, alimentación y estadía para él y un acompañante desde su residencia en la vereda La Estrella, Herveo (Tolima) hacia la ciudad de Bogotá, para el tratamiento del sarcoma de ewing con metástasis en pulmón y hueso, y síndrome de compresión epidural que padece, y que fue prescrito por su médico tratante.

Antes de abordar el estudio de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, es importante recordar que el pasado 26 de enero la madre del joven Wilmer Cárdenas González informó a este despacho que su hijo había fallecido sin que la EPS-S Comfenalco le hubiera brindado el transporte y los viáticos que solicitó para el tratamiento del cáncer que tenía su hijo (sarcoma de ewing con metástasis en pulmón y hueso, y síndrome de compresión epidural). No obstante, pese a la carencia de objeto, esta Sala seguirá adelante con el análisis del presente caso para determinar si existió una vulneración de las garantías superiores invocadas.

Para iniciar, la Corte considera que en el caso bajo estudio, hubo una grave vulneración de los derechos fundamentales invocados. Además, observa con preocupación que tanto la EPS-S como las autoridades incumplieron con sus obligaciones de control. Veamos:

En primer lugar, para esta Sala, no son de recibo las excusas presentadas por la entidad accionada para negar los servicios que requería su afiliado, quien consideró que le correspondía al usuario el costo del desplazamiento para la práctica de los procedimientos y tratamientos autorizados por ésta y que en caso de que el afiliado no contara con los recursos económicos para su traslado, debía acudir a la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, para que cubriera los servicios no incluidos en el POS-S.

En este sentido adujo, que las EPS-S deben solicitar a las entidades territoriales la atención de sus afiliados dentro de su red de prestatarios y en el caso de que se trate de servicios NO POS-S les corresponde trabajar armónicamente con la entidad territorial competente para la prestación de dichos servicios de salud. Sin embargo, subrayó que la responsabilidad en la prestación oportuna del servicio NO POS-S siempre se encuentra a cargo de la entidad territorial competente.

Al respecto, cabe decir que la EPS-S Comfenalco falló de manera grave en la prestación del servicio solicitado, pues era su obligación autorizar el servicio de transporte  que necesitaba el hijo de la actora, quien padecía de una grave enfermedad; y de manera negligente e inhumana, sumado a la inobservancia de la ley negó dicho servicio, cuando desde el pasado 1 de enero de 2010 éste ya se encuentra incluido dentro del POS para los dos regímenes (contributivo y subsidiado).

Sumado a lo anterior, la entidad accionada incurre en una contradicción cuando afirma que debe haber un trabajo armónico entre las EPS-S y las entidades territoriales para el suministro de servicios NO POS-S, porque su proceder es totalmente contrario a sus afirmaciones. Lo cierto era que  la entidad accionada debió gestionar ante la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima  lo atinente a los viáticos requeridos o por lo menos, acompañar a la familia en dicho trámite.

En segundo lugar, la Superintendencia Nacional de Salud y la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima intervinieron en el proceso de tutela para recordarle a la EPS-S Comfenalco que era su obligación asumir el traslado del paciente por ser un servicio incluido dentro del POS-S. Pero, se pregunta la Sala si su deber no traspasaba dicha esfera, y si una vez conocieron los hechos que motivaron la presentación de la acción de tutela, su actuación no debió ser más enérgica para que la EPS-S cumpliera con su obligación legal de suministrar los servicios requeridos. En el caso de la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, debió proceder de inmediato a brindar los servicios NO POS-S que requería el hijo de la actora; situación ante la cual no deja de observarse negligencia y descuido en el cumplimiento de las obligaciones legales y, sobre todo, del deber de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Además, no deja de sorprender a esta Sala la intervención de la Secretaría de Salud Distrital, quien manifestó ante el juez de tutela que el señor Wilmer Cárdenas González presentaba una multiafiliación al sistema. En dicha oportunidad, adujo que el actor se encontraba afiliado a Cafesalud EPS en calidad de beneficiario y que también se encontraba inscrito en el régimen subsidiado, por lo que debía cancelarse su registro en este último; cuando en realidad se trataba de dos personas con nombres iguales pero con número de identificación diferente, error que advirtió esta entidad y que dicho ente reconoció en el informe que presentó en sede de revisión. La anterior información fue ampliamente controvertida por la EPS Cafesalud quien aclaró que el joven Cárdenas González de Fresno (Tolima), nunca había estado afiliado en calidad de beneficiario, a dicha entidad.

En tercer lugar, el juez de tutela negó no sólo el amparo invocado si no también la medida cautelar solicitada por la accionante, sin tomar en consideración el grave estado de salud del paciente y la necesidad del tratamiento prescrito por el médico tratante en la ciudad de Bogotá, como tampoco que estaba comprometido su derecho fundamental a la vida.

Sin mayores consideraciones y sin realizar un análisis de las circunstancias particulares que rodeaban el caso, argumentó para negar el amparo que (i) la EPS-S Comfenalco no tenía la obligación de asumir lo que solicitaba el accionante, (ii) el actor era el que debía asumir todos los gastos que se generaran con ocasión de su traslado, o su familia en virtud del principio de solidaridad. Pues no acreditaron falta de capacidad económica, y (iii) no se evidenciaba una situación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales invocados.

 

Contrario a lo que afirma el Juez 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en el presente caso sí se encontraba demostrada la falta de capacidad económica del joven Wilmer Cárdenas González y la de su núcleo familiar, pues son personas que pertenecen al nivel III del Sisbén y bajo la gravedad de juramento manifestaron que no tenían capacidad económica para asumir los gastos de transporte y manutención para el tratamiento de la enfermedad del joven Cárdenas González.

Además, esta Corporación ha establecido una presunción de falta de capacidad económica frente a las personas afiliadas al régimen subsidiado de seguridad social en salud, circunstancia que enmarca el presente caso. De otro lado, el alcalde del municipio de Herveo (Tolima) manifestó que “…se trata de una familia de escasos recursos económicos, a quienes por su condición les es imposible garantizar a su hijo un tratamiento para la enfermedad que padece, en condiciones dignas y en forma oportuna porque no cuentan con los medios para atender con prontitud las recomendaciones médicas que le permitan al paciente un adecuado tratamiento en la ciudad de Bogotá, ya que se trata de una familia campesina de la provincia que no cuentan con ninguna clase de apoyo en la capital de la república”. (negrilla fuera de texto)

Tampoco advirtió el a-quo que el tratamiento que debía recibir Wilmer Cárdenas en la ciudad de Bogotá fue prescrito por su médico tratante. En este evento, el transporte y la manutención era un servicio que estaba ligado directamente con el ejercicio del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, pues garantizaba su real acceso al sistema de salud. Si bien, se observa que la EPS-S Comfenalco le brindó todos los servicios en salud que necesitaba, también lo es que ante la remisión de su médico (de seguir el tratamiento en otra ciudad) debió autorizar el servicio de transporte por ser un servicio POS-S y además debió adelantar el trámite respectivo para la autorización de viáticos ante el Departamento del Tolima para él y un acompañante, pues se trataba de una enfermedad de alto costo, en donde el estado de indefensión de quien necesitaba el tratamiento se presumía,[12] situación que si bien no se tuvo en cuenta por parte de la accionada, si debió vislumbrar el juez de amparo, para proteger los derechos fundamentales de Wilmer Cárdenas González. 

Por otra parte, no advirtió que el documento allegado por la Secretaría Distrital de Salud, en donde informaba que el hijo de la actora presentaba una multiafiliación al sistema, adolecía de una inconsistencia en el número de identificación de éste, yerro que no indagó y que era determinante para su decisión definitiva.

Por lo anterior, y pese a que se evidencia una carencia actual de objeto,  se ordenará la remisión de sendas copias de esta sentencia y del expediente respectivo, tanto al Consejo Superior de la Judicatura –Sala Disciplinaria-, como a la Procuraduría General de la Nación, y a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dentro de la órbita de sus competencias, adelanten las investigaciones a que hubiere lugar. Así mismo, se prevendrá a la EPS-S Comfenalco para que no vuelva a incurrir en conductas como las que dieron origen a la presentación de esta acción de tutela y garantice todos los servicios y el tratamiento integral de salud que requieran sus afiliados. Además, se le recuerda que en el futuro, frente a los medicamentos, tratamientos y procedimientos NO POS-S deberá gestionar ante la entidad territorial competente el suministro de los mismos y brindar acompañamiento al paciente para dicho fin, pues tal y como lo afirmó esta entidad accionada, en su escrito de tutela, es su deber trabajar armónicamente con las entidades territoriales competentes, para garantizarle a los afiliados el real acceso al sistema de salud y comprometerse en la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los ciudadanos.

6 DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política ,

RESUELVE

PRIMERO. Por las razones y en los términos de esta Sentencia, REVOCAR

el fallo del veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010),  proferido por el Juzgado Sesenta y Dos (62) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que denegó el amparo solicitado por la señora Consuelo González Arcila, como agente oficiosa de su hijo Wilmer Cárdenas González.

SEGUNDO. En su lugar DECLARAR la carencia actual de objeto como consecuencia del fallecimiento del joven Wilmer Cárdenas González, razón por la cual no se impartirá orden alguna a la entidad accionada.

TERCERO. ORDENAR, por medio de la Secretaría General de esta Corporación, se compulsen copias a la Superintendencia Nacional de Salud, para que adelante las diligencias correspondientes, relacionadas con la posible falta en la que pudo haber incurrido Comfenalco EPS-S, por los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela.

CUARTO. ORDENAR, por medio de la Secretaría General de esta Corporación, se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación, para que adelante las diligencias correspondientes, relacionadas con la posible falta en la que pudo haber incurrido la Secretaría de Salud Distrital y la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, por los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela.

QUINTO. ORDENAR, por medio de la Secretaría General de esta Corporación, se compulsen copias de esta sentencia y del expediente respectivo, al Consejo Superior de la Judicatura –Sala Disciplinaria-, para que adelante las diligencias correspondientes, relacionadas con la posible falta en la que pudo haber incurrido el Juez 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, por los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela.

SEXTO. PREVENIR a la EPS-S Comfenalco para que no vuelva a incurrir en conductas como las que dieron origen a la presentación de esta acción de tutela y garantice todos los servicios y el tratamiento integral de salud que requieran sus afiliados. Además, se le recuerda que en el futuro, frente a los medicamentos, tratamientos y procedimientos NO POS-S deberá gestionar ante la entidad territorial competente el suministro de los mismos y brindar acompañamiento al paciente para dicho fin.

SÉPTIMO. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

“[1] Sentencia T-309 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.”

“[2] En las Sentencias T-260 de 1995 y T-175 de 1997 la Corte Constitucional precisó que la revisión eventual de los fallos de tutela cumple dos funciones, una primaria que “reside en la consolidación y armonización de la jurisprudencia relativa a la efectividad de los postulados y mandatos superiores en materia de derechos fundamentales”, y una secundaria consistente en la “resolución específica del caso escogido.” Sobre la función secundaria pueden consultarse las sentencias T-662 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis; T-901 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-428 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-175 de 1997 y T-699 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.”

“[3] Cfr. Sentencias T-662 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-696 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.”

[4] Corte Constitucional, sentencia SU-540 del 17 de julio de 2007. M.P. Alvaro Tafur Galvis.

[5] Ibídem

“[6] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia SU-819 de 1999 y Sentencia T-237/03

[7] Corte Constitucional, sentencia T-571 del 26 de agosto de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

[8] Corte Constitucional, sentencia T-572 del 19 de julio de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[9] “Artículo 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. El servicio de traslado de pacientes, cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud…”

[10] Ver, entre otras, las sentencias, T-550 del 6 de agosto de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo, y T-019 del 22 de enero de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[11] Corte Constitucional, sentencia T-550 del 6 de agosto de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo.

[12] Sobre la necesidad de la autorización del servicio de transporte para un acompañante, la sentencia T- 550 de 2009, dijo lo siguiente: “Las EPS-S… deberán asumir los costos de traslado de un acompañante cuando el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, requiera de atención permanente para garantizar su integridad física o sus labores cotidianas, y su núcleo familiar o él mismo carezcan de recursos económicos para cubrir los gastos del transporte.”