Sentencia de Tutela nº 258/12 de Corte Constitucional, 29 de Marzo de 2012

A.H. y relato contenido en la demanda.

1. Mediante apoderado, manifestó el señor A.J.S. que nació en diciembre 12 de 1922 y laboró en varias entidades del Estado, como la Universidad Nacional, la Cámara de Representantes, el departamento de Tolima, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Senado de la República, el Ministerio de Salud y el municipio de Líbano, entre marzo 1° de 1947 y agosto 8 de 1989 (f. 1 cd. inicial).

2. Por ello, solicitó al ISS en septiembre 20 de 2007 el reconocimiento y pago de la pensión “por aportes”, a partir del “cumplimiento de los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988” y la aplicación del régimen de transición.

3. La entidad accionada, mediante Resolución N° 0055082 de noviembre 20 de 2007, indicó que registraba un total de 1.260 días válidamente cotizados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones; con “el tiempo cotizado a otras entidades de previsión del sector público y el cotizado al ISS, acredita las 1100 semanas como mínimo exigidas para la pensión”, por lo cual se le reconoció la prestación de vejez a partir de diciembre 1° de 2007, en cuantía de $2.811.290, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f. 17 ib.).

4. Inconforme con la decisión, interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, manifestando que “el monto y/o cuantía de la pensión de vejez reconocida al suscrito corresponde al 75% del promedio de ingresos base de cotización del último año, anterior a la adquisición del estatus de pensionado, y en consecuencia, el pago de la pensión se produce a partir del día en que cumplí veinte (20) de servicios y sesenta (60) años de edad de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988”, habiendo demostrado que nació en diciembre 12 de 1922.

   El ISS, en acto administrativo N° 0001047 de enero 22 de 2008, varió el monto con base en lo establecido por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y volvió a liquidar la prestación según “lo efectivamente cotizado para los años 1988 a 1989 que se había liquidado con base en el salario mínimo legal mensual vigente y que generó una cuantía definitiva de $3.263.602, a partir de 1° de diciembre de 2007”; decisión que fue informada por medio de la Resolución N° 00005428 de febrero 8 de 2008, resolviéndose la reposición, y aceptándose la apelación.

5. La apelación fue resuelta mediante la Resolución N° 00028 de enero 13 de 2009, que confirmó el acto administrativo recurrido, argumentando que “la prestación no se puede estudiar de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988, ya que el asegurado no cotizó con el ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con el articulo 7° de la Ley 71 de 1988: ´A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más sí es varón y cincuenta y cinco (55) años si es mujer”(está en negrilla en el texto original, f. 30 ib.).

   Aclaró también que los valores para la liquidación de toda prestación son los señalados en el Decreto 1158 de 1994; el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la parte final del inciso 3° decía: “Sin embargo cuando el tiempo que le hiciere falta fuere igual o inferior a dos años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos últimos años. Para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los trabajadores del sector público.” Tal artículo fue declarado inexequible mediante fallo C-168 de abril 20 de 1995, “por consiguiente la norma excluyó de su texto la liquidación con el promedio de lo devengado durante el último año siendo el artículo 21 de la misma, la única norma que establece la forma de liquidar las prestaciones reconocidas bajo el régimen con el cual se le reconoció la prestación al (la) afiliado(a) en cuestión”, siendo así confirmado el acto administrativo recurrido (f. 31 ib.).

6. Por lo anterior, consideró la parte actora que se le están vulnerando los derechos a un sujeto de especial protección (88 años de edad), con quebrantado estado de salud y sin la posibilidad de acudir a la vía ordinaria para debatir su pretensión.

   Por ello, pidió que se ampararan en forma definitiva sus derechos, ordenando al ISS reconocer y pagar “la pensión por aportes de que trata el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, efectiva a partir de la fecha en que reunió los requisitos de edad y tiempo de servicio, en cuantía del 75% del salario base de liquidación, teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional” (f. 13 ib.).

   2. Omisión del ISS.

      El Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante providencia de mayo 9 de 2011, dispuso dar trámite a la presente acción de tutela, presentada como mecanismo definitivo en representación del señor A.J.S. contra el ISS, a fin de que esta entidad ejerciera su derecho de defensa y contradicción frente a los hechos y pretensiones indicados por el accionante, pero no emitió pronunciamiento alguno (f. 94 ib.).

   3. Sentencia de primera instancia.

      Dicho Juzgado, en mayo 23 de 2011, negó la tutela al estimar “que la acción de tutela no es un medio alternativo ni supletivo de defensa de los derechos fundamentales, que pueda utilizarse como herramienta judicial para revivir términos precluidos o actuaciones judiciales omitidas por el particular” (f. 97 ib.).

      Indicó que la acción de tutela no es la vía para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones laborales, por quien “cuenta con una pensión de vejez, motivo por el cual no se está frente a un perjuicio irremediable…, como para tener el derecho de carácter fundamental vulnerado, como es el mínimo vital”; además, no obra en el expediente “ningún elemento probatorio que permita determinar si se trata de una persona que se encuentra en estado de necesidad o apremio absoluto, o que de la actuación de la entidad demandada se derivan afectaciones a otros derechos fundamentales” (f. 100 ib.).

      D.I..

      En julio 15 de 2011 el apoderado, después de aclarar que actuaba en término, argumentó que existió una vía de hecho administrativa, por la inaplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual hace proceder este recurso. Estimó que dentro de la sentencia de primera instancia no se resolvió el problema jurídico planteado, “ni siquiera se pronunció sobre la materia”, reiterando la petición de emitir un pronunciamiento de fondo.

      Explicó que, si bien es cierto que existe otro medio de defensa judicial, el actor está en condición especial de protección, por su edad y su situación de salud, “claramente acreditada dentro del proceso”, que hace “evidente que no alcanzaría a un proceso ordinario laboral” (f. 105 ib.).

   5. Sentencia de segunda instancia.

      El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, mediante fallo de agosto 25 de 2011, confirmó la sentencia antes referida, al estimar que la “resolución por medio de la cual fue resuelto el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez con apego a la Ley 100 de 1993, no con aplicación del régimen de la Ley 71 de 1988, conforme lo pretendía J.S., es de fecha enero 13 de 2009, en tanto que acudió a la tutela más de dos años (sic) sin brindar explicación alguna para justificar el descuido, la desidia o la simple inercia en el oportuno ejercicio del medio de protección constitucional; inactividad demostrativa…, de la ausencia del perjuicio irremediable alegado”, lo cual “tornaba improcedente también el amparo solicitado”.

      También advirtió que es diferente el carácter periódico y vitalicio de la prestación, que implica que en cualquier tiempo puede reclamarse de la entidad de previsión social su reajuste, de la intemporalidad en el ejercicio de la acción pública, como plantea con desacierto el impugnante (fs. 3 a 10 cd. 2).

Primera. Competencia.

Esta corporación es competente para examinar las actuaciones referidas, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis.

Se debe determinar si el ISS ha violado los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, invocados por A.J.S., al aplicarle el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconocerle la pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, más favorable que la pensión de vejez. Para ello, se acometerá el estudio sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de acreencias laborales, y los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tomando como preceptiva aplicable el Decreto 2709 de 1994.

Tercera. La acción de tutela únicamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o se encuentre frente a un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia.

En concordancia con el artículo 86 superior, la acción de tutela es una vía judicial que tiene toda persona para procurar la protección de sus derechos fundamentales, que procederá cuando el afectado no disponga de otra vía de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable;

específicamente sobre el pago de prestaciones pensionales por esta vía, esta Corte ha desarrollado amplia jurisprudencia, estructurando las siguientes reglas[1]:

(i) Que no se cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que “la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada[2]”.

La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, sea o no como mecanismo transitorio[3], pues existen casos en que los medios ordinarios de defensa pueden resultar insuficientes, especialmente frente al estado de indefensión de algunas personas, que no poseen otros medios de subsistencia diferentes a la pensión.

(ii) Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, que conlleve la inminente afectación a derechos fundamentales. Cuando está en juego el reconocimiento de una pensión de vejez, cabe resaltar que la evaluación del perjuicio irremediable no es un ejercicio genérico, pues es necesario consultar las particularidades de cada caso específico, teniendo en cuenta factores como la edad u otra situación de ostensible debilidad.

(iii) Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social.

(iv) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión, con un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud[4].

(v) Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional, fue negado[5].

Estipulado lo precedente, siempre se debe efectuar un estudio de procedencia, que estrictamente mantendrá racionalidad con las reglas ya señaladas. Ello quiere decir que la improcedencia tutelar en materia pensional, está muy lejos de ser absoluta.

Cuarta. Requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y régimen del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988.

Como es sabido, antes de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, en Colombia no se contaba con un sistema integral de pensiones, sino que coexistían múltiples regímenes, administrados por distintas entidades.

Según sentencia C-177 de mayo 4 de 1998, M.P.A.M.C., “una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social (CP art. 48), fue superar esa desarticulación entre los distintos regímenes pensionales, que no solo hacía más difícil el manejo general de esta prestación sino que se traducía en inequidades manifiestas para los trabajadores”.

Sin embargo, el legislador estableció en el artículo 36 de la referida Ley una consideración hacia aquellas personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo los anteriores regímenes; así, en el entendido de esta corporación, “la creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”[6].

Las condiciones que dicho artículo impuso aludían a las personas que en abril 1° de 1994, tuvieran 35 años o más si son mujeres; 40 años o más si son hombres; o 15 años o más de servicios cotizados.

Ahora bien, el “régimen anterior al cual se encontraban los afiliados a esa fecha”[7] es el que establece las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión que el beneficiario de la transición debe cumplir para cada caso concreto.

Así, es relevante precisar que el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 contemplaba: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

Las especificidades se encuentran en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó la citada Ley 71 de 1988, en referencia a la “pensión de jubilación por aportes”, en el cual se lee (no está en negrilla en el texto original):

“Artículo 1°… Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.

Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales.

Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.

... … …

Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.”

Quinta. Caso concreto.

A través de apoderado, A.J.S. promovió acción de tutela contra el ISS, aduciendo violación de sus derechos a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, ya que el ISS le negó el reconocimiento de su pensión “por aportes” consagrada en la Ley 71 de 1988 y le reconoció la de vejez de la Ley 100 de 1993.

Como primera anotación se observa que, evidentemente, el accionante cuenta con un mecanismo de defensa judicial para obtener la efectividad del derecho solicitado; sin embargo, existen circunstancias como su avanzada edad, que obligan a realizar un estudio más cuidadoso de los requisitos de procedibilidad referidos en la tercera consideración de este fallo, a saber:

i) Según se acaba de referir, a pesar de existir otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos invocados, en el caso bajo estudio tal mecanismo podría no resultar efectivo, a causa de la avanzada edad del accionante, pues a la fecha cuenta con 89 años, lo cual choca con que se le someta a los lapsos habitualmente largos de definición de un proceso ordinario.

Sin embargo, no se comprende la inactividad por parte del accionante para reclamar su pretensión pensional, pues solo en septiembre 20 de 2007 realizó la solicitud al ISS, sin advertir razón que justificara tanta tardanza.

ii) Que la acción de tutela sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, con inminente afectación a derechos fundamentales. En el caso del señor A.J., no se halla probado que la prosperidad de la acción evite la concreción de un perjuicio irremediable contra quien está percibiendo mensualmente $3.263.602 (f. 2 cd. inicial), sin que se hubiesen acreditado circunstancias particulares que conviertan en insuficiente dicha suma para suplir los gastos necesarios para llevar una existencia digna.

Empero, aún en la hipótesis en que no se presentara inconveniente alguno con los anteriores requisitos, debe resaltarse que la pensión le fue reconocida en dos meses siguientes a la solicitud, que realizó en noviembre 20 de 2007 al ISS, frente a lo cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, que cuales fueron resueltos oportunamente, desvirtuando con ello cualquier reparo sobre la diligencia de la entidad accionada para resolver la petición.

Recuérdese que el ISS, mediante Resolución N° 0055082 de noviembre 20 de 2007 reconoció la pensión de vejez, inicialmente por $2.811.290, que fue de nuevo liquidada por la misma entidad, por acto administrativo N° 0001047 de enero 22 de 2008, teniendo en cuenta lo efectivamente cotizado, que generó una suma definitiva de $3.263.602 (f. 20 ib.).

iii) Tampoco se encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento de la pensión por aportes que él pretende y, contrario a lo manifestado, se encuentra plenamente demostrado por parte del ISS la imposibilidad de aplicar el régimen solicitado por el accionante.

Frente a la pretensión de obtener la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, se observa que el señor J.S., a lo largo de la reclamación, hace referencia a los requisitos para el reconocimiento de la solicitada pensión por aportes, aseverando que cuenta con “20 años de servicio y 60 años de edad”; al respecto, es claro que cumplió la edad en 1982 y que laboró desde marzo 1° de 1947 hasta agosto 8 de 1989, en diferentes entidades del Estado, con tiempos de servicio que no generaron aporte ni cotización al ISS, a saber:

ENTIDAD

PERIODO

DIAS

Universidad Nacional

01/03/47 a 30/06/48

480

Cámara de Representantes

20/07/58 a 19/07/60

20/07/60 a 19/07/62

20/07/62 a 20/09/62

20/07/78 a 08/08/79

720

720

61

19

Departamento de Tolima

21/09/62 a 18/02/64

508

Ministerio de Relaciones Exteriores

01/06/65 a 30/01/67

600

Senado de la República

20/07/74 a 19/07/78

1.440

Ministerio de Salud

07/08/78 a 06/08/82

1.440

Municipio de Líbano

01/06/88 a 08/09/89

458

TOTAL

6.446

Con todo, el accionante no demostró la realización de los aportes, o que hubiera acumulado 20 años de los mismos en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hicieran sus veces, y el ISS, tal como lo exige la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario antes citado.

Así, queda claro que lo que aportó el señor J.S. fue la historia de tiempo laborado, que es diferente al tiempo de realización de aportes requerido para la aplicación del régimen solicitado.

Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado en reiterada jurisprudencia[8] (no está en negrilla en el texto original):

“… al tratarse de una pensión por aportes, resulta lógico que los períodos por los cuales no se aportó a ninguna entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser computados para efectos de completar los 20 años a que se refiere la norma, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia del 23 de enero de 2003 (R.. 19199).”

Advirtió también que en cuanto a los requisitos para obtener la referida pensión de jubilación por aportes y el tiempo de servicio, no computables, exige acreditar:

“… veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales”; mientras que el segundo consagra que no se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes ´el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege´”.

Concluyó que “la disposición legal citada no alude como requisito para obtener el derecho a la pensión de jubilación por aportes, un tiempo de servicios específico, pues es menester el haber efectuado los aportes durante el tiempo ya referido”.

Con fundamento en lo anterior, será confirmada la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que en su momento confirmó la dictada por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, negando la tutela incoada por el apoderado de A.J.S., contra el ISS.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,