Sentencia de Tutela nº 836/12 de Corte Constitucional, 23 de Octubre de 2012

Hechos y acción de tutela interpuesta

El señor B.S.M. instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional -[2], por considerar que con la expedición de la orden administrativa de personal No. 1441 del veinte (20) de junio de dos mil once (2011), por medio de la cual se le retiró del servicio activo del Ejército Nacional, se están vulnerando sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

1. El accionante afirma ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el diez (10) de julio de dos mil tres (2003) hasta el veinte (20) de mayo de dos mil cinco (2005). Luego se incorporó como alumno de soldado profesional entre el diez de julio de dos mil cinco (2005) y el treinta (30) de septiembre de dos mil cinco (2005).

2. El peticionario manifestó que se desempeñó como soldado profesional entre el primero (1º) de octubre de dos mil cinco (2005) hasta el veinte (20) de junio de dos mil once (2011).

3. El demandante señaló que el veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009) sufrió un trauma en la columna y rodillas como consecuencia de una acción en combate. Advierte que el siete (7) de octubre de dos mil diez (2010) se le practicó una Junta Médica Laboral que quedó consignada en la acta No. 39702. En dicha valoración se determinó que tenía incapacidad permanente parcial. No apto para la actividad militar, con una disminución de la capacidad laboral del 28.25%.

4. El señor S.M. impugnó la acta de la junta médica, y en consecuencia, el nueve (9) de febrero de dos mil once (2011) se reunió el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual decidió ratificar por unanimidad la acta de la junta médica laboral No. 39702.

5. El accionante señaló que mediante orden administrativa de personal No. 1441 del veinte (20) de junio de dos mil once (2011), se le retiró del servicio activo del Ejército Nacional por una disminución en la capacidad psicofísica, teniendo en cuenta como fundamento para ello las actas de la junta médica y del tribunal médico mencionados.

6. De acuerdo con el accionante la orden administrativa de personal No. 1441 desconoce lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 sobre la vigencia de tres meses que tienen los exámenes de capacidad psicofísica, pues en su caso la valoración fue realizada el nueve (9) de febrero de dos mil once (2011).

7. En particular, el señor S.M. refirió: “Siendo el acta del tribunal médico del 9 de febrero de 2011 y habiéndose expedido el acto administrativo de retiro del servicio activo de mi mandante el día 20 de junio de 2011, encontramos que el concepto de incapacidad psicofísica mío se encontraba vigente hasta el día 9 de mayo de 2011, luego no podía el Ministerio de Defensa Nacional, ejército Nacional, retirarme del servicios (sic) con fundamento en una incapacidad psicofísica contenida en un acto administrativo que ya no tenía, ni tiene vigencia, porque esto vicia la producción del acto administrativo de manera formal, porque se afecta la competencia, se incurre en un desvío de poder y se produce una falsa motivación, entre otros vicios del acto administrativo objeto de la acción”[3].

8. En virtud de lo expuesto, el accionante solicitó que se amparen de forma transitoria sus derechos al trabajo en condiciones dignas, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso administrativo, y en esa medida, se ordene su reintegro inmediato al Ejército Nacional en las mismas condiciones en que se encontraba vinculado antes de ser arbitraria, ilegal e irregularmente retirado.

9. El actor aportó como pruebas los siguientes documentos:

   9.1 Copia de la acta de junta médico laboral No. 39702 del siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). (Folios 7 y 8).

   9.2 Copia de la acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 28, registrada al folio No 52 del Libro del Tribunal Medico Laboral, correspondiente al documento No. MNDSG-TML-41 del nueve (9) de febrero de dos mil once (2011). (Folios 9 y 10).

   9.3 Constancia de la vinculación del señor S.M. al Ejército Nacional. (Folio 12).

   9.4 Copia de la Orden Administrativa de Personal No. 1441 de veinte de junio de dos mil once (2011). (Folios 13 y 14).

   9.5 Copia de la constancia de notificación del veinte (20) de junio de dos mil once (2011). (Folio 15).

10. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, por auto del veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), avocó el conocimiento de la acción de tutela instaurada contra el Ministerio de Defensa –Ejército Nacional-, y dispuso el traslado de la misma al accionado así como a otras dependencias de esa institución a efectos de que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

    Respuestas del demandado

11. El M.J.E.L.B., Ejecutivo y Segundo Comandante Batallón de Infantería No. 13 “General C.G.R., remitió copia de la orden administrativa de personal No. 1441 y de la notificación personal de la misma al accionante, realizada el veinte (20) de junio de dos mil once (2011).

12. El C.M.T.C., J. de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional consideró que no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante. Advirtió, en primer lugar, que la acta de la junta médico laboral es un acto preparatorio para que se expidiera la orden administrativa de personal No. 1441. En segundo término, afirmó que “es errónea la interpretación que hace el tutelante en cuanto a la vigencia del Acta de Junta Médica Y Acta de Tribunal Médico Laboral, puesto que los tres (3) meses de vigencia a que hace referencia el artículo 7 del Decreto 1796, es con relación a los conceptos médicos que se emiten para hacer parte del expediente médico laboral y ser soporte de la Junta Médica Laboral, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del mencionado Decreto”.

    Por último, concluyó que existe otro medio de defensa judicial para impugnar la orden administrativa de personal que hace improcedente la acción de tutela interpuesta.

13. El Teniente Coronel M.A.A.G., Subdirector de Personal del Ejército Nacional señaló que en el caso del señor S.M. se siguieron los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en materia de retiro de personal con discapacidad[4]. Al respecto, destacó lo siguiente:

    “1. Al señor B.S.M. se le practicó Junta Médico Laboral, según acta No. 39702 de fecha 07 de Octubre de 2010, en la que se califica su lesión como IINCAPCIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR – evaluación de la disminución de la capacidad laboral del veintiocho punto veinticinco por ciento (28,25%).

2. Estando inconforme el accionante con la valoración realizada en la Junta Médico laboral, convoca a Tribunal Médico, solicitó ser revisadas y valoradas las secuelas que presenta y se determine el porcentaje real de su incapacidad, acorde con las lesiones que me afectan. Así mismo solicito se proceda a su reubicación, ya que su interés es seguir sirviéndole al Ejército Nacional.

3. El Tribunal Médico mediante acta Médico de Revisión Militar y de Policía No. 28 Registrada a Folio No. 52 del Libro del Tribunal Médico Laboral, con fecha 09 de febrero de 2011, determina que una vez revisados los antecedentes médicos del accionante de trauma en región lumbar y de rodillas con diagnóstico de discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 asociada a hernia discal con secuela de lumbalgía crónica, así como condromalacia bilateral, que dejo como secuela gonalgía calificadas en primera instancia acorde con la Historia Clínica del paciente y lo estipulado en el Decreto 094 de 1989, por lo anterior se decide por unanimidad RATIFICAR la conclusiones de la Junta Médica. De otro lado se despacha NEGATIVAMENTE, la solicitud de REUBICACIÖN LABORAL.”

   En consecuencia, destacó que se siguieron los procedimientos para el retiro del personal que es declarado no apto para el servicio[5]. En particular, la decisión desfavorable por parte de una autoridad médica especializada sobre la viabilidad de reubicación del accionante en otras labores de índole administrativo, de docencia o de instrucción.

   Adicionalmente, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por cuanto existe otro medio de defensa judicial para discutir la legalidad del acto administrativo. En concreto, descartó la existencia de un perjuicio irremediable que se alega de forma genérica frente al retiro o pérdida del ingreso laboral.

   Por último, refirió que el Ejército no abandona a las personas que ha retirado del servicio porque existe la Oficina de Atención al Personal Militar herido en combate, cuya función se extiende a la atención al personal militar en salud. Lo anterior, sin perjuicio de las prestaciones sociales que son canceladas de conformidad con el régimen especial de la fuerza pública.

   Decisión de primera instancia

14. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, en sentencia proferida el doce (12) de marzo de dos mil doce (2012), decidió denegar por improcedente la acción de tutela al considerar que la controversia se circunscribe a un ámbito legal y no constitucional. A juicio de la Sala la extemporaneidad en el uso del concepto de capacidad sicofísica no es determinante en la decisión final que en todo caso era el retiro del accionante.

15. El C.L.C.V.N., Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, remitió copia de la Resolución No118644 de dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011), por medio de la cual se reconoce y ordena el pago al señor B.S.M. de la indemnización por disminución de la capacidad laboral por la suma de $17.533.278 y de la Resolución No. 122072 de 1º de septiembre de dos mil once (2011), a través de la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía definitiva al señor S.M. por la suma de $ 1.389.043.

    Impugnación y decisión de segunda instancia.

16. El acciónate impugnó el fallo de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en la acción de tutela y haciendo especial énfasis en la protección de las personas con discapacidad.

17. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del tres (3) de mayo de dos mil doce (2012), confirmó la sentencia de primera instancia. En su criterio, existe otro medio de defensa judicial para resolver las pretensiones del actor, en el cual es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. En particular, descartó la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio en tanto, de una parte no se alegó cuál sería el perjuicio irremediable al que se ve avocado el peticionario ni puede presumirse el mismo por el solo hecho de perder el empleo. Por último concluyó, que no es la justicia constitucional la llamada a discutir la legalidad de los actos administrativos.

Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.

   Problema jurídico

2. Corresponde a la Sala definir si la acción de tutela es procedente, como mecanismo transitorio, para amparar los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso administrativo del accionante, quien fue retirado del Ejército Nacional a través de un acto administrativo con fundamento en un dictamen médico laboral que, según se alega, no estaba vigente.

   Para abordar el estudio del problema descrito, es necesario reiterar las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial. Solo si la acción resulta procedente se recordará la jurisprudencia sobre el retiro de la fuerza pública del personal que ha sido calificado como no apto.

   Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades[6] que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta[7]. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

   Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.

   En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”[8]

   En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio[9] o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal[10].

5. Ahora bien, en cuanto la existencia de un perjuicio irremediable desde la sentencia T-225 de 1993, reiterada en innumerables pronunciamientos posteriores sobre la materia, se ha definido su configuración en los siguientes términos:

   “A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

   B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

   C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes.

   D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.”[11]

6. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable.

   Estudio del caso concreto

7. El señor B.S.M. instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa, por considerar que con la expedición de la orden administrativa de personal No. 1441 del veinte (20) de junio de dos mil once (2011), por medio de la cual se le retiró del servicio activo del Ejército Nacional, se están vulnerando sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso. De acuerdo con el accionante la orden administrativa de personal No. 1441 desconoce lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 sobre la vigencia de tres meses que tienen los exámenes de capacidad psicofísica, pues en su caso la valoración fue realizada el nueve (9) de febrero de dos mil once (2011).

   Por su parte, la entidad accionada aseguró que existe otro medio de defensa judicial para impugnar la orden administrativa de personal que hace improcedente la acción de tutela interpuesta. En concreto, descartó la existencia de un perjuicio irremediable que se alega de forma genérica frente al retiro o pérdida del ingreso laboral.

   Adicionalmente, destacó que se siguieron los procedimientos para el retiro del personal que es declarado no apto para el servicio[12]. En particular, la decisión desfavorable por parte de una autoridad médica especializada sobre la viabilidad de reubicación del accionante en otras labores de índole administrativo, de docencia o de instrucción.

   En cuanto a los jueces de instancia coinciden en la subsidiariedad de la acción de tutela porque existe otro medio de defensa judicial. En esas circunstancias, concluyeron que la acción se torna improcedente, máxime si como en este caso en el proceso es viable solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado.

8. La Sala Novena de Revisión acoge lo decidido por los jueces de instancia en tanto la acción de tutela no puede utilizarse como un mecanismo alternativo a los procesos judiciales. Ciertamente, si se comprueba que existe otro medio de defensa judicial debe acreditarse la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo al menos de forma transitoria.

   De acuerdo con los jueces de instancia la orden administrativa de personal puede controvertirse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, no existen argumentos para configurar la procedencia de la acción como mecanismo transitorio ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

   El accionante solicitó “si se quiere” la protección transitoria de sus derechos al trabajo en condiciones dignas, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso administrativo, y en esa medida, se ordene su reintegro inmediato al Ejército Nacional en las mismas condiciones en que se encontraba vinculado antes de ser arbitraria, ilegal e irregularmente retirado. No obstante, no expuso las razones por las cuales se estructuraba un perjuicio irremediable que desplazara aunque fuera temporalmente al otro medio de defensa judicial.

   La Sala no desconoce las consecuencias económicas y emocionales que ha tenido que enfrentar el señor S.M. dado que la disminución de la capacidad laboral y la imposibilidad de reubicación implicaron su retiro del Ejército Nacional. Sin embargo, ello no se traduce de forma automática en la falta de idoneidad y eficacia del medio ordinario de defensa judicial ni en la acreditación de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela.

   La Corte encuentra que no existe siquiera prueba sumaria de la existencia de un perjuicio irremediable que exijan por parte del juez constitucional la adopción de medidas impostergables. De hecho, en el caso objeto de estudio, el peticionario presentó la acción de tutela el veinticuatro (24) de febrero de dos mil doce (2012), es decir, transcurridos más de ocho meses desde la notificación del retiro al señor S.M. pues esta última había tenido lugar el veinte (20) de junio de dos mil once (2011).

   Además, al accionante le cancelaron las prestaciones sociales correspondientes, en especial, la indemnización por disminución de la capacidad laboral por la suma de $17.533.278.

   De lo anterior, la Sala concluye que en esta oportunidad el perjuicio: i) no es inminente pues no se evidenció un daño o menoscabo que esté próximo a ocurrir; ii) no requiere la adopción de medidas urgentes por parte de la autoridad judicial; iii) no se comprobó de qué forma grave e irreparable se afectó al accionante con la pérdida del empleo; y iv) el amparo no era impostergable, pues como se mencionó, la acción fue interpuesta transcurridos más de ocho meses desde la notificación del retiro.

9. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión adoptada por Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que a su vez confirmó la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Norte de Santander, que resolvieron la acción de tutela promovida por el señor B.S.M. contra el Ministerio de Defensa –Ejército Nacional-.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,