Sentencia de Tutela nº 005/08 de Corte Constitucional, 15 de Enero de 2008

1. La pretensión

   Solicitó el actor a los jueces de tutela Acción de tutela de fecha 20 de abril de 2007 (fl. 17). la protección del derecho a la salud y el derecho a la vida digna, vulnerados, a su juicio, por la negación de la autorización y prestación de los servicios y tratamientos médicos debidamente prescritos Formato de negación de servicio de salud y/o medicamentos de Cafesalud Medicina Prepagada del 6 de marzo de 2007 (fl. 12)., de parte de las accionadas. Por lo anterior, pidió se ordenara: i) practicar el test de alergias formulado por el médico tratante; ii) proveer las inmunizaciones y medicamentos que sean ordenados con base en los resultados del test de alergias; iii) garantizar el tratamiento integral de la enfermedad crónica de carácter presumiblemente alérgico, atendiendo cualquier cambio de procedimiento o medicamento; iv) eximir al actor de copagos ; y v) reconocer a las accionadas el derecho de reembolso, conforme al Decreto 806 de 1998.

2. Respuesta de las entidades accionadas

   Tanto CAFESALUD E.P.S. como CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. se opusieron a todas las pretensiones de la tutela.

   2.1. CAFESALUD E.P.S.

   La empresa basó su oposición en los siguientes argumentos: i) el procedimiento solicitado no hace parte de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud (POS); ii) el accionante posee comprobada capacidad de pago; iii) existe un deber de solidaridad en cabeza de la familia; y iv) la acción de tutela es improcedente por la inexistencia de una vulneración de los derechos fundamentales.

   2.1.1. Exclusión del POS: el test de alergias no se encuentra en el Manual de Procedimientos, Actividades e Intervenciones de POS, de la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud (folio 27).

   2.1.2. Comprobada capacidad de pago del actor: el accionante cotiza a la E.P.S. con un Ingreso Base de Cotización (IBC) de $5.573.000 mientras que los servicios solicitados tienen un valor de $250,000. Del cotejo entre el valor del IBC y el valor del procedimiento se puede deducir que la persona está en capacidad de costear esos servicios sin afectar su mínimo vital (folio 23).

   2.1.3. Deber de solidaridad en cabeza de la familia: señala que ''la jurisprudencia de la Corte ha dicho que si la persona afectada en su salud no puede acceder a algún servicio expresamente excluido, de índole meramente económico o logístico, son los parientes cercanos del afectado, en aras del principio de solidaridad, a los que se les debe exigir el cumplimiento de este deber, y que, en tal virtud, deben acudir a suministrar lo que el paciente requiere y que su capacidad económica no le permite'' (folio 25).

   2.1.4. Improcedencia de la acción de tutela por inexistencia de afectación de los derechos fundamentales: no esta en riesgo el derecho a la vida del actor, que por conexidad convierte en fundamental el derecho supuestamente afectado, por cuanto ''se ha brindado a S.D.R.P. los tratamientos, medicamentos y demás prestaciones que le ofrece la cobertura del POS.'' (folio 27).

   2.2 CAFESALUD Medicina Prepagada S.A.

   La empresa basó su oposición en las siguientes razones: i) El tratamiento solicitado deriva de una patología preexistente a la celebración del contrato de medicina prepagada; ii) el accionante posee comprobada capacidad de pago; y iii) la acción de tutela es improcedente.

   2.2.1. Tratamiento derivado de patología preexistente al contrato de medicina prepagada: en el reporte de historia clínica, el médico tratante -doctor A.-, certifica una patología ''de 5 años de evolución'' (folio 37). Teniendo en cuenta que el accionante estuvo afiliado a CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. entre el 14 de marzo de 2001 hasta el 1 de febrero de 2004, inicialmente, y desde el 1 de marzo de 2005 hasta la fecha, para la empresa, la segunda afiliación hace tener al accionado como nuevo usuario, dado que para haber conservado su antigüedad ''debió congelar el contrato o haber ingresado nuevamente dentro de los 60 días siguientes a la suspensión'' (Folio 36). En consecuencia, ''el usuario en mención entra a la compañía con una preexistencia (...) caso no reportado al momento del ingreso en el cuestionario de salud, lo que refleja un acto de mala fe, toda vez que ocultó información en aras de sacar beneficio posterior... (folio 37)''.

   Destaca el representante legal de la empresa que la cláusula tercera del contrato de medicina prepagada en el literal E define la figura de la preexistencia de la siguiente manera: ''es toda enfermedad, malformación o afección, conocida o no, aunque no se haya detectado en la valoración integral de ingreso, que se pueda demostrar exista a la fecha de iniciación del contrato o vinculación, sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas'' (Folio 37). Ante esta limitación contractual se le han autorizado al accionante los procedimientos y ayudas diagnosticadas, incluidos en el POS, a través de la E.P.S.

   2.2.2 En cuanto a que el accionado posee una comprobada capacidad de pago: Al igual que la E.P.S., la empresa de medicina prepagada señala que no es evidente que el actor o su familia carezcan de los medios económicos para cubrir los gastos del examen solicitado y el tratamiento que se requiera.

   2.2.3 En cuanto a que la acción de tutela es improcedente: para que proceda un amparo constitucional contra un particular se deben cumplir tres requisitos que en este caso no se configuran: i) el derecho presuntamente vulnerado no es fundamental; ii) la amenaza del particular no está dentro de los preceptos señalados por el Art. 42 del Decreto 2591 de 1991 y no se comprueba la prevención de un perjuicio irremediable ; y iii) que la conducta desplegada por la empresa en el caso concreto fue legítima por lo que se desvirtúa la procedencia de la tutela conforme a lo establecido por el Art. 45 del decreto 2591.

3. Hechos relevantes y medios de prueba

   3.1 Datos del accionante (S.D.R.P.): 21 años de edad (copia simple de la cédula de ciudadanía -folio 13- ); estudiante universitario (copia simple del certificado de estudios expedido por la Universidad de Ibagué -folio 7- ).

   3.2 El actor certifica que se encuentra afiliado ante las entidades accionadas (copia simple del carné de afiliación del accionante a CAFESALUD E.P.S. y CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A -folio 8- ).

   3.3 Se certifica que existe una prescripción médica que ordena el examen reclamado por el actor (copia simple de la orden de servicio para exámenes -folios 9 y 10- ).

   3.4. Las entidades accionadas niegan el servicio requerido por el medico tratante del actor (copia simple de los formatos de negación de servicios y/o medicamentos -folios 11 y 12- ).

4. Decisiones de tutela objeto de revisión:

   4.1 Fallo de primera instancia (Juez noveno penal municipal de Ibagué):

   3.1.1 Decisión: El 9 de mayo de 2007 el juez profirió el fallo de tutela negando por improcedente la acción de tutela (folio 77) contra CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A.

   3.1.2 Razón de la decisión: El juez constitucional consideró que la tutela era improcedente por cuanto entiende que de las pruebas relacionadas en el expediente se desprende que la empresa demandada no está obligada a ordenar el test de alergias y la patología Hiperactividad Bronquial o asma ya que se encuentran dentro de las limitaciones contractuales del contrato de medicina prepagada (folio 71).

   Sin embargo, el juez de tutela advierte en su fallo que la decisión que acogió no excluye la posibilidad de que el accionante recurra ante la E.P.S. para que su caso sea estudiado y determine si se cumplen con los requisitos legales y constitucionales para el suministro del procedimiento requerido por fuera del POS (folio 71).

La Corte Constitucional, a través de esta S. de Revisión, es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas por la Constitución Política en los artículos 86 y 241 numeral 9, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991 y el Auto del 7 de septiembre de 2007 de la S. de Selección de Tutela No. 9 de la Corte Constitucional.

5. Problema jurídico.

   Corresponde a la Corte determinar si las negativas ya referidas de CAFESALUD E.P.S. y de CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA, constituyen vulneración de los derechos fundamentales, particularmente del derecho a la salud en conexidad con la vida del accionante, cuando para tales entidades el tratamiento requerido está fuera del POS o constituye una preexistencia, respectivamente.

   Esta S. abocará los siguientes asuntos: i) procedencia excepcional de la acción de tutela respecto de controversias surgidas por la cobertura del Plan Obligatorio de Salud; ii) procedencia excepcional de la acción de tutela respecto a controversias contractuales que se derivan de los contratos de medicina prepagada; iii) las preexistencias médicas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; y iv) el análisis del caso concreto.

   5.1 Procedencia excepcional de la acción de tutela respecto de controversias surgidas por la cobertura del Plan Obligatorio de Salud.

   La acción de tutela procede como mecanismo para proteger el derecho a la salud ante la afectación conexa del derecho a la vida, el derecho a la integridad personal o el derecho a la dignidad humana de quien solicita el amparo Ver sentencias: T-753/01. MP: R.E.G.; T-632/02. MP: J.C.T.; T-492/04. MP: A.B.S.. .

   Al negarse a una persona un tratamiento o medicamento excluido del POS, la Corte ha considerado que la acción de tutela sólo podrá proceder de reunirse las siguientes condiciones: i) que la falta de medicamento, implemento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida, a la integridad o a la dignidad del interesado; ii) que no exista un medicamento o tratamiento sustituto o que, existiendo este, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos fundamentales comprometidos; iii) que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido; iv) que el paciente se encuentre imposibilitado para acceder al tratamiento, implemento o medicamento a través de cualquier otro sistema o plan de salud; y v)que el medicamento o tratamiento hubiere sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante Ver sentencias: T-283/98. MP: F.M.D.; T-784/01. MP: A.B.S.; T-015/02. MP: A.B.S.. .

   A juicio de esta S., el accionante no certifica una incapacidad económica manifiesta que le impida asumir los costos del examen requerido o de los medicamentos que del diagnóstico se llegaran a prescribir. De la comparación entre el Ingreso Base de Cotización, el costo del examen y del posible tratamiento posterior se concluye que no existe una imposibilidad por parte del accionante para asumir dicho costo o que al hacerlo se afecte de manera irremediable algún derecho fundamental. Por lo tanto, esta S. considera que esta acción de tutela es improcedente ante la E.P.S. en la medida en que si bien el Test de Alergias Respiratorias es necesario para la determinación de su patología, el actor cuenta con los recursos económicos para cubrir los costos correspondientes de un examen que se encuentra claramente fuera del POS. Por las mismas razones, la petición de eximir al accionante del pago de copagos tampoco es procedente.

   5.2 Procedencia excepcional de la acción de tutela respecto a controversias contractuales que se derivan de los contratos de medicina prepagada.

   La Constitución Política ha señalado que la tutela procede excepcionalmente contra particulares en los siguientes casos: i) contra acciones u omisiones de particulares que cumplen funciones públicas o presten un servicio público; ii) contra particulares cuyas acciones u omisiones afecten grave y directamente el interés colectivo; y iii) contra particulares respecto de los cuales el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (CP, art. 86). En cuanto al caso de particulares prestando un servicio público, la Corte ha sido bastante clara en señalar que:

   "La prestación del servicio público se califica materialmente en relación con la responsabilidad confiada al particular. Según el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Cuando los entes particulares asumen el encargo, lo hacen dentro del marco jurídico trazado por la Constitución y por la ley y, aunque conservan su naturaleza privada, son responsables, como lo serían las entidades del Estado, en lo que concierne a la prestación del servicio. De allí su equiparación, en términos de derechos fundamentales, a la autoridad pública" Sentencia T-530/93. MP: J.G.H.G.. .

   En el caso de las empresas de medicina prepagada, la Corte ha reconocido que ellas se encuentran cobijadas por dos principios fundamentales: i) el ejercicio del derecho a la libertad económica y la iniciativa privada dentro de los limites legales y constitucionales; y ii) la prestación del servicio publico de salud Sentencia C-274/96. MP: J.A.M.. , condición de la que se deriva la facultad de inspección, vigilancia y control sobre estas entidades, a cargo del Estado. No obstante tener por objeto prestaciones correspondientes al servicio público de salud, la jurisprudencia ha reconocido que los contratos de estas personas jurídicas de carácter particular se rigen por las normas del derecho privado Frente al particular la Corte ha dicho que ''los contratos de medicina prepagada se rigen por las normas de derecho privado, especialmente aquellas que obligan a las partes ligadas por el contrato, a ejecutarlo atendiendo los postulados de la buena fe. En este sentido, cada contratante debe cumplir con todo lo dispuesto en las cláusulas y no puede ser obligado por el otro a hacer lo que en ellas no está expresamente dispuesto'' (Sentencia T-875/06. MP: N.P.P.. . Sin embargo, la Corte ha establecido que estos contratos pueden ser objeto de acciones de tutela cuando de la ejecución del mismo se genere una violación a un derecho fundamental Ver sentencias: T-533/96. MP: J.G.H.G.; T-875/06. MP: N.P.P..

   5.3 Las preexistencias médicas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud

   Los contratos de medicina prepagada parten del principio de que las compañías prestadoras del servicio atenderán los riegos inherentes a la salud de los beneficiarios, a partir de la celebración del acuerdo. De tal cobertura se hallan excluidas las preexistencias, definidas como aquellas enfermedades o afecciones ya padecidas por el beneficiario, al momento de la suscripción del contrato.

   Por razones de seguridad jurídica, las partes contratantes deben tener certeza sobre el alcance de la protección derivada del contrato y de los servicios médico- asistencial y quirúrgicos a los que se obliga la entidad de medicina prepagada con los usuarios Sentencia T-533/96. MP: J.G.H.G.. . En tal sentido, la Corte ha señalado que:

   ''Previamente a la celebración de un contrato de medicina prepagada, la compañía contratante, que cuenta con el personal y los equipos necesarios, tiene la obligación de practicar a los futuros usuarios los exámenes correspondientes, para determinar con claridad las enfermedades o dolencias de éstos, que por ser preexistentes serían excluidas del contrato. Tales excepciones de cobertura no pueden estar señaladas en forma genérica, como excluir ''todas las enfermedades congénitas o todas las preexistencias'', pues la compañía de medicina prepagada tiene la obligación de determinar, por medio del examen previo a la suscripción del contrato, "cuáles enfermedades congénitas y cuáles preexistencias no serán atendidas en relación con cada usuario" Sentencia T-875/06. MP: N.P.P.. (subrayado fuera del texto).

   Así, son las enfermedades clara y expresamente señaladas como preexistentes en el contrato suscrito entre la empresa y el usuario, con base en un examen previo, las que pueden ser excluidas de los servicios contratados de medicina prepagada. También son excluibles, aquellas enfermedades preexistentes no incluidas expresamente como tales en el respectivo contrato, por circunstancias atribuibles a la mala fe del usuario.

6. Análisis del caso concreto

   6.1. Conforme a la jurisprudencia constitucional Ver sentencias: T-549/03. MP: Á.T.G.; SU-1554/00. MP: C.P.S.; SU-039/98. MP: H.H.V.; T-533/96. MP: J.G.H.G.. , no es posible que en el curso del contrato la compañía modifique en contra del usuario los términos contractuales acordados, con base en dictámenes posteriores, deduciendo unilateralmente que una enfermedad o dolencia detectada durante la ejecución del convenio se gestó, maduró o desarrolló antes de su celebración, para decidir que, pese a no haber sido enunciada como preexistencia, está excluida del mismo.

   6.2. En la información allegada al expediente no aparece que CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A., practicara al usuario el examen médico previo a la suscripción del contrato, con el fin de definir el estado de salud del señor S.R.C. y determinar la eventual exclusión de la enfermedad cuyo amparo invoca el actor. Tampoco existe prueba, así fuere sumaria, demostrativa de que el actor conocía de tal patología al momento de celebrar el contrato -caso en el cual tendría que haberlo manifestado-, pues la afección en cuestión sólo fue confirmada tras un examen médico realizado el 16 de febrero de 2007. En suma, dado que la mala fe debe ser probada -situación que no se presenta en el caso- la Corte encuentra no acreditadas las condiciones para la validez de la exclusión de una enfermedad preexistente.

   6.3. Esta S. llama la atención sobre la ilegitimidad de incluir cláusulas genéricas de limitación de cobertura en el contrato de medicina prepagada, como la prevista en el contrato examinado (la cláusula décima, numeral catorce) que excluye de manera general e indeterminada todas las enfermedades preexistentes al momento de celebrarlo. La prohibición señalada por la Corte en ese sentido busca proteger al usuario, quien se encuentra en una situación de asimetría frente a la compañía prestadora del servicio en cuestión, la cual debe contar con los recursos técnicos suficientes para señalar taxativamente las restricciones a la cobertura Sobre este punto, esta corporación ha establecido que las condiciones de expresión y taxatividad de aquellos padecimientos no cubiertos por el objeto contractual, suponen un impedimento para que sean pactados en forma genérica, es decir, sin atender a las condiciones particulares del usuario dispuesto a contratar con la compañía de medicina prepagada, entre otras razones porque con dicha exigencia no se le está obligando a la entidad a algo imposible, pues cuenta con el personal y los equipos necesarios para establecer con exactitud, antes de celebrar la convención, las dolencias físicas del usuario que no asumirá. Luego, estas excepciones a la cobertura deben derivarse de un examen médico previo a la celebración del contrato, el cual debe ser practicado al usuario por la compañía de medicina prepagada que, en todo caso, puede ser objetado por él con exámenes sustentados, practicados por profesionales de la medicina extraños a la compañía, en caso de duda o desacuerdo (Sentencias T-689/99. MP: C.G.D.. .

   6.4. Sentado lo anterior, no obstante, en el caso concreto, la discusión contractual entre las partes puede ser resuelta por la vía ordinaria, ya que todos los tratamientos médicos diferentes del test de alergias respiratorias están siendo ofrecidos por la E.P.S. y el actor cuenta con la capacidad de pago frente al examen objeto de la discordia. Así, con fundamento en el Decreto 2591 de 1991, artículo 8º ''cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable''. Frente al concepto de perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha afirmado que:

   ''únicamente se considerara que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente -esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable'' Sentencia T-719/03. MP: M.J.C.E..

   A juicio de esta Corte en el presente caso no se configuran la totalidad de los elementos necesarios para la procedibilidad de la acción de tutela, ya que si bien la actitud de la Empresa de Medicina Prepagada es reprochable, ésta no puede ser resuelta por el juez constitucional pues la comprobada capacidad de pago del accionante y la protección general de su salud a través de la E.P.S., no ofrecen un peligro inminente a su vida que comprometa al actor en una situación realmente gravosa o de inmediata vulneración. Por lo tanto, el denunciante puede acudir a los mecanismos de defensa ordinarios para resolver la controversia contractual que sostiene con CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A.

   6.5 La probada capacidad de pago del actor, constatada a partir del cotejo entre el Ingreso Base de Cotización de $5.573.000 a la EPS y el valor probable de los servicios solicitados (el examen de diagnóstico tiene un valor de $250,000 según lo afirma CAFESALUD E.P.S. en su contestación -fl. 21-) no solo lleva a esta S. a considerar la improcedencia de la tutela frente a la E.P.S., sino que evidencian que no hay amenaza alguna de un perjuicio irremediable lo que también la hace inviable ante CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A, pues el actor puede asumir el costo del diagnóstico requerido para su tratamiento, mientras acude a los mecanismos de defensa judicial ordinarios. Tampoco se puede verificar un perjuicio al derecho fundamental a la vida, toda vez que el actor ha venido recibiendo por parte de de la E.P.S. y de la Empresa de Medicina Prepagada, el resto del tratamiento indicado para su patología El actor, en su acción de tutela, manifiesta que ''por el mecanismo de simultaneidad, me fueron entregadas las autorizaciones EPS (sic) correspondientes a la realización de los exámenes de ESPIROMETRIA SIMPLE CON BRONCODILATADOR; CURVA DE FLUJO Y VOLUMEN PRE Y POS BRONCODILATADOR ; y TEST DE EJERCICIO PULMONAR'' (Fls. 2-3). .

   6.6. Esta S. aclara en todo caso que si la actitud de la Empresa de excluir la Hiperactividad Bronquial de la protección ofrecida por el contrato de servicios de medicina prepagada, generara un perjuicio grave e inminente al derecho fundamental a la vida dentro de los términos definidos por esta Corte, el actor puede acudir nuevamente al amparo de tutela en búsqueda de la protección de su derecho fundamental.

   En consecuencia la S. considera que el actor puede acudir a los medios de defensa ordinarios para dirimir el conflicto contractual relacionado con las preexistencias en su contrato de medicina prepagada , y que ante su capacidad de pago, la tutela es improcedente frente a las empresas accionadas.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,