Sentencia de Tutela nº 375/07 de Corte Constitucional, 17 de Mayo de 2007

1. Hechos

   Los hechos relatados por los demandantes en la acción de tutela se resumen así:

   1.1 Expediente T-1538829

1. Alba L.C.M., reingresó como cotizante independiente a la EPS Saludcoop desde el 25 de enero de 2006.

2. El 11 de Septiembre de 2006 dio a luz a su hijo.

3. La EPS niega el reconocimiento de la licencia de maternidad, argumentando que al momento del parto había cotizado 34 semanas y no la totalidad del periodo de gestación.

4. Es madre cabeza de hogar que depende ''únicamente y exclusivamente de un salario para atender las necesidades básicas de [su] grupo familiar.''

   1.2 Expediente T-1538658

1. J.V.C.M. se encuentra afiliada a la EPS Saludcoop desde el 1º de Julio de 2003.

2. La E.P.S negó el pago de la licencia de maternidad debido a que se presentó una interrupción de las cotizaciones durante el primer mes de gestación.

3. Tiene ''mas (sic) de las 39 semanas cotizadas, no indica la norma que deba ser de manera continua''.

4. Esa interrupción ''se presentó por solicitar un cambio de estado de dependiente a independiente ya que deje (sic) de laborar. En la asesoría de esta EPS se me indicó consignar un mes después de transcurrido el periodo de protección laboral, sin ser desvinculada de la EPS seguí cotizando de manera normal mes a mes''.

5. En La actualidad se encuentra desempleada y es madre cabeza de familia.

   1.3 Expediente T-1539084

1. D. patricia G.O., interpuso acción de tutela contra la EPS Servicio Occidental de Salud (S.O.S) por negarse a reconocerle la licencia de maternidad

2. La incapacidad por motivo de la licencia inició el 27 de agosto de 2006.

   1.4 Expediente T-1538373

1. C.L., interpuso acción de tutela contra Coomeva EPS por negarse a pagarle la licencia de maternidad.

2. El 16 de Agosto de 2006 tuvo parto con cesárea.

3. La EPS aduce como sustento a la negativa de cumplir con su obligación, que la accionante sólo cotizó 35 semanas durante el proceso de gestación, por lo que aquella no fue ininterrumpida y completa. Requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento de la licencia.

2. Solicitudes de tutela.

   Señalando que la negativa de las Empresas Promotoras de Salud de reconocer y pagar la licencia de maternidad conculca los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, solicitan se ordene a dichas entidades reconocer y cancelar la prestación.

3. Intervención de las entidades demandadas.

   3.1 Expediente T-1538829

   La parte accionada guardó silencio.

   3.2 Expediente T-1538658

   Señaló la EPS que aún cuando la accionante cuenta con 213 semanas de cotización, no fue posible autorizar el pago de la licencia de maternidad, ''por cuanto no cotizó todas las semanas durante la gestación'' al haberse presentado una interrupción. En conclusión, ''la obligación del pago de la licencia de maternidad no corresponde a la demandada en virtud del artículo 3 del Decreto 047 de 2000'', que señala el deber de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación para hacerse acreedor de la prestación.

   3.3 Expediente T-1539084

   La EPS accionada se opuso a las pretensiones de la demandante, aduciendo que su comportamiento se ajustó a las normas que regulan lo referente a las licencias de maternidad. Por lo tanto, al no haber cotizado la accionante ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación, pues a la fecha de parto contaba con 38 semanas de cotización en forma interrumpida de las 40 semanas que duró la gestación, no es dable el reconocimiento económico de la licencia de maternidad.

   3.4 Expediente T-1538373

   La EPS Coomeva solicitó denegar las pretensiones de la accionante. Señaló que C.L.M. esta afiliada a la EPS en calidad de ''dependiente desde el 1º de diciembre de 2005 y el primer pago lo efectuó el 1º de enero de 2006, luego, luego (sic) de un periodo de más de 7 meses en el cual se encontraba como retirada. [A]l momento del[parto](...) contaba con 8 meses y 15 días de afiliación, como cotizante al sistema''. Por tal razón, de acuerdo a la normatividad vigente, la accionante no tiene derecho al pago de la prestación económica que pretende.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

   4.1 Expediente T-1538829

1. Respuesta a derecho de petición realizada por la EPS el diez de octubre de 2006, donde consta que la accionante cotizó 34 semanas; siendo su periodo de gestación de 38 semanas (C.. 1, folio 6).

2. Carné de afiliación a la E.P.S Saludcoop en calidad de cotizante de Alba L.C.M.. (C.. 1, Folio 4)

3. Aportes durante el periodo de gestación de Alba Luz Chibchilla Manrique, donde consta que cotizó un total de 34 semanas. (C.. 1, Folio 31).

4. Informe de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Circuito de Neiva, donde consta que la accionante no figura en el índice de propietarios. (C.. 2, Folio 11)

5. Certificados de Matrícula Mercantil y Existencia y Representación legal de la accionante. (C.. 2, Folio 12 y ss.)

   4.2 Expediente T-1538658

1. Carné de afiliación de J.V.C. a la EPS Saludcoop. (Folio 8)

2. Certificado expedido por la EPS Saludcoop donde consta que la accionante está afiliada desde el primero de Julio de 2003 (Folio 7)

3. Declaración juramentada rendida por al accionante ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de S.M., donde consta que devenga menos de un salario mínimo y que se presentó una interrupción en el pago de los aportes correspondientes al mes de noviembre de 2005 (folio 14).

4. Liquidación de Prestaciones Económicas expedida por la EPS Saludcoop, donde consta que la licencia inició el 31 de Julio de 2006 y que el salario base fue de $ 408.000,00 pesos(folio 6).

   4.3 Expediente T-1539084

1. Comprobante de rechazo de indemnización expedido por la EPS SOS , donde se señala que la incapacidad inició el 27 de Agosto de 2006. (folio 3).

2. Carné de afiliación de D.P.G.O. a la EPS Servicio Occidental de Salud S.A, con fecha de Noviembre 21 de dos mil cinco(folio 4)

3. F. de afiliación e inscripción a la EPS, donde se incluyó al hijo de la accionante, el 5 de septiembre de dos mil seis. Y donde consta que su ingreso base de cotización es de $ 408.000,00 pesos. (Folio 5)

4. F. de afiliación e inscripción a la EPS de D.P.O. con fecha del 16 de noviembre de 2005. (folio 6).

   4.4 Expediente T-1538373

1. F. único de afiliación e inscripción al régimen contributivo, con fecha del 1 de diciembre de 2005. (folio 1)

2. Carné Coomeva EPS, con fecha de afiliación 4 de abril de 2005. (folio 19)

3. Historia Clínica materno perinatal. (folio 2)

4. F. único de afiliación e inscripción al régimen contributivo correspondiente a la hija de la accionante, recibido el 16 de Agosto de 2006 por la EPS. (folio 5)

5. Epicrisis de la Clínica del Prado fechada el 16 de agosto de 2006 (folio 6).

6. F.s de autoliquidación de aportes. (folio 7 a 18)

   2. Sentencias objeto de revisión.

1. Expediente T-1538829

   1.1 Sentencia de primera instancia:

   Correspondió conocer de la causa al Juzgado Tercero Civil Municipal de Neiva, que mediante providencia del catorce (14) de noviembre de dos mil seis, decidió amparar los derechos invocados, al considerar que ''la licencia de maternidad tiene por finalidad, brindar a la madre (...) condiciones económicas y sociales que le permitan recuperarse físicamente y cuidar a su hijo (...) en la época próxima y posterior al parto, con las mismas condiciones como si se encontrara laborando'', por lo que hace parte del mínimo vital y está ligada con el derecho a la vida en condiciones dignas.

   Al observar que la accionante es una madre cabeza de hogar; que cotizó ocho meses anteriores al parto; y que cotizó ininterrumpidamente los seis meses anteriores a la fecha de acusación del derecho, ''la negativa de la entidad accionada a reconocer y pagar la licencia se funda en un argumento formal que se pretende hacer prevalecer sobre lo verdaderamente sustancial''. Por consiguiente, encontró que los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ordenar el reconocimiento de la licencia se cumplieron.

   1.2 Apelación:

   La EPS interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Para la demandada la accionante no tiene derecho a la licencia, ya que reingresó a la EPS, como cotizante independiente, cuando ya ''tenía aproximadamente un mes de embarazo'', por lo que le faltaron ''por cotizar al sistema cuatro (4) semanas más para poder acceder a la licencia deprecada'', conforme a lo señalado por los decretos 806 de 1998 y 047 de 2000.

   1.3 Segunda Instancia:

   Correspondió conocer del recurso de alzada al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, que mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de diciembre de 2000 decidió revocar la sentencia de primera instancia, pues encontró que ''la falta de cotización por espacio de seis (6) semanas'' hace que la negativa de la EPS sea legítima y encuentra sustento en la normatividad vigente.

2. Expediente T-1538658

   2.1 Sentencia de primera instancia:

   Correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Cuarto Penal Municipal de S.M., que mediante sentencia del 31 de octubre de 2006 resolvió no amparar el derecho invocado. Consideró el A quo que al haberse presentado una interrupción de un mes en las cotizaciones de la accionante y que al momento de reanudarlas, como trabajadora independiente, ya había iniciado el proceso de gestación de su hija, la conducta de la EPS al negar la licencia de maternidad se ajustó a derecho, pues la accionante ''no cumplió con el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente por el periodo total de la gestación''.

   2.2 Sentencia de segunda instancia:

   El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de S.M. resolvió el recurso de alzada interpuesto por la accionante. Mediante sentencia proferida el veintitrés de noviembre de dos mil seis decidió confirmar la sentencia del A quo, por cuanto ''[fue] claro que la acciónate no cumplió con los requisitos legales exigidos para el pago de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que no cotizó de manera ininterrumpida como mínimo un periodo igual al periodo de gestación'', por lo que encontró ajustada a derecho la conducta de la EPS.

3. Expediente T-1539084

   3.1 Sentencia de Primera instancia:

   Correspondió conocer de la causa en primera instancia al Juzgado Décimo Penal Municipal de Santiago de Cali. Mediante sentencia proferida el veintiséis de octubre de 2006 decidió negar el amparo deprecado, debido a que ''existe un (...) régimen legal y reglamentario que consagra (...) unos requisitos , que deben cumplir los empleadores y radic[ó] el pago en éstos cuando cotizan por periodos inferiores al de la gestación o lo hacen de manera inoportuna''. Al haber cotizado solo 38 de las 40 semanas que duró su proceso de gestación, ''la demandante no cumple con los requisitos legales y reglamentarios, pues el pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS''.

   3.2 Sentencia de segunda Instancia:

   Mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de dos mil seis, el Juzgado Tercero Penal del Circuito resolvió confirmar la sentencia del A quo. Encontró el Ad quem que al no ser la licencia de maternidad ''un derecho que se genere por el sólo hecho de dar a luz (...) sino que, (...) está indefectiblemente supeditado a la conjugación de algunos requisitos adicionales, de rango legal pero de lógica y necesaria observancia, uno de los cuales es, (...) que la afiliada haya cotizado ininterrumpidamente al sistema durante el tiempo de gestación (...)'' , y que en el caso bajo estudio la accionante cotizó 38 de las 40 semanas que estuvo embarazada, la EPS a la que se encuentra afiliada, no tiene el deber de cancelar la licencia de maternidad.

4. Expediente T-1538373

   Correspondió conocer de la causa al Juzgado Primero Civil Municipal, que mediante Sentencia proferida el 14 de diciembre de dos mil seis, decidió negar el amparo solicitado. Consideró la Juez de instancia que ''la licencia de maternidad comprendió el lapso transcurrido entre el 16 de agosto y el 8 de noviembre de 2006 y la acción de tutela se interpuso el 30 de noviembre de este año, en vista de lo cual ya había concluido el término de la incapacidad por maternidad, existiendo por ello un hecho superado''. Por tanto encontró que no era ''labor del juez de tutela ordenar el pago de la acreencia solicitada cuando la inminencia del perjuicio ha cesado, siendo la jurisdicción laboral (...) la instancia competente para solucionar el conflicto. (...)''

Remitidos los expedientes a esta Corporación, la S. de Selección, mediante auto del veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007), dispuso su revisión por la Corte Constitucional. Por medio del mismo auto, se decidió, además, la acumulación de los expedientes de la referencia.

1. Problema jurídico y esquema de resolución.

   De acuerdo con los antecedentes expuestos, esta S. analizará el siguiente problema jurídico para resolver los casos acumulados: ¿Hay vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y la vida digna, de una madre y su hijo cuando la entidad responsable de reconocer y paga la licencia de maternidad se niega a hacer efectivo el pago correspondiente, arguyendo que no se cumplió con el requisito de continuidad en la cotización durante todo el periodo de gestación?

   Para resolver el problema anteriormente planteado, esta S. reiterará la jurisprudencia de esta Corporación respecto a: (i) objetivo y alcance de la licencia de maternidad para proteger los derechos fundamentales de las mujeres y de la población recién nacida, (ii) procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la licencia de maternidad (iii) requisitos determinados en el ordenamiento jurídico para que una madre pueda acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, (iv) interpretación jurisprudencial que se ha dado respecto a estos requisitos; específicamente el requisito de la cotización ininterrumpida, y (v) termino para interponer la acción de tutela buscando el pago y reconocimiento de dicha prestación.

   (i) La licencia de maternidad: mecanismo para garantizar los derechos fundamentales de las mujeres y de la población recién nacida. (Reiteración de jurisprudencia).

   Una de las obligaciones del Estado Colombiano, originada no solo en la Constitución, sino por la aprobación y posterior ratificación que éste ha hecho de múltiples tratados y convenios internacionales, es la salvaguarda de los derechos de las mujeres y de la niñez. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), incluyen dentro de su articulado, obligaciones en cabeza de los Estados parte de conceder a la familia la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. Así mismo, incluyen la obligación de dar especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto, esto mediante la concesión de una licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dice: ''Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social...''. Así mismo, el artículo 9 del Protocolo de San Salvador aduce: ''Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto''..

   De igual forma, la Constitución Colombiana desarrolló una cláusula de especial protección a los grupos de población vulnerable -art. 13- y la disposición superior del artículo 43 según el cual la mujer, durante el embarazo y después del parto, goza de una especial protección por parte del Estado y recibirá de éste un subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

   Siguiendo estos lineamientos, la Corte Constitucional ha sido enfática en definir la licencia de maternidad como un elemento idóneo para salvaguardar derechos fundamentales de la madre y del neo nato, pues se trata de una protección especial conferida a las mujeres durante la etapa de la maternidad para que puedan recuperarse del esfuerzo físico y psicológico que acarrea el proceso de gravidez y de parto, así como para que puedan brindarle el cuidado necesario a sus hijos recién nacidos Al respecto consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T-022 de 2007,T-906 de 2006, T-383 de 2006, T-603 de 2006, T-.947 de 2005. En este orden de ideas, tal prestación es inescindible de derechos tales como la vida digna, el mínimo vital y la salud de la madre y el recién nacido. Por esto, los mismos imperativos supralegales aplicables en el territorio colombiano y las leyes que los desarrollan no desconocen la importancia de la licencia de maternidad y no pueden ser interpretados de forma contraria.

   En conclusión, aún cuando la licencia de maternidad es una prestación económica y para acceder a la misma sea necesario cumplir determinados requisitos previamente establecidos, el pago de tal prestación configura un derecho fundamental, siendo así susceptible de protección por vía de tutela.

   (ii) Procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. (Reiteración de jurisprudencia.)

   La procedencia de la acción de tutela para demandar el reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad ha sido analizada en reiteradas ocasiones por la Corte Constitucional. Así, en sentencia T-947 de 2007 M.J.A.R. se reiteró la jurisprudencia al respecto señalando:

   ''En diferentes oportunidades, la Corte Constitucional Sentencia T-999 de 2003. ha sostenido que existe una protección doblemente reforzada en relación con los derechos de la madre y su hijo, quienes forman una unidad cuando se trata de acceder a los derechos constitucionales de los cuales son titulares.

   Asimismo, a través de la jurisprudencia, este Tribunal ha desarrollado algunas directrices sobre la procedibilidad de la acción de tutela en casos en los cuales se reclama ante el juez constitucional el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. De acuerdo con lo anterior, los temas a los que se ha referido la jurisprudencia son Consultar sentencias T-549 de 2005. : (i) la garantía del derecho al mínimo vital a través de la licencia de maternidad, (ii) la responsabilidad de las E.P.S o del empleador en relación con el pago de la licencia de maternidad y (iii) el período durante el cual una mujer puede invocar o solicitar ante el juez constitucional el reconocimiento de la licencia de maternidad.

   De esta forma, la sentencia T- 549 de 2005 M.J.A.R. reiteró como requisitos de procedibilidad de la tutela los siguientes:

   ''a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02). (S. por fuera del original).

   2. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

   3. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).

   4. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T-707/02 y T-996/02).''

      (iii) Requisitos legales para el acceso al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

      La ley 100 de 1993 desarrolló las disposiciones emanadas tanto de la Constitución como de los instrumentos internacionales ratificados por el Estado. De esta forma, en relación con la protección de los derechos a la salud y mínimo vital, así como la obligación de prestar especial protección a las madres parturientas, ''esta ley consagró que la licencia de maternidad constituye una prestación económica que responde a la contingencia causada por la situación de maternidad de las mujeres. De acuerdo con el artículo 162 de la Ley ídem, el Plan de Salud Obligatorio permitirá ''la protección integral de las familias a la maternidad'' El texto completo del artículo 162 señala: ''El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan''. '' Sentencia T 022 de 2007.

      El reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a los afiliados corresponde al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de las EPS, quienes deberán aplicar el régimen señalado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Art. 172 num. 8). No obstante, el conjunto de normas que regulan la materia han establecido ciertos requisitos para que se haga efectivo el reconocimiento y pago de la licencia.

      Siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 Artículo 63. ''Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación''., así como en el artículo 3º del Decreto 047 de 2000''Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones''. El artículo 3 señala: ''Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: 1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes deberán haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de cuatro (4) semanas y los independientes veinticuatro (24) semanas en forma ininterrumpida, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud...'' y el mismo Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 236 ''La trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico en el cual debe constar: El estado de embarazo de la trabajadora; La indicación del día probable del parto; La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos ha de iniciarse dos semanas antes del parto''.; se desprenden los siguientes requisitos, que la Corte ha sintetizado en: (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii) haber cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho y (iv) no encontrarse en mora en dicho momento Ver también: sentencias T-408 de 2006, T- 360 de 2006, T-947 de 2005, T-921 de 2005, T- 444 de 2005 y T-641 de 2004 entre otras.

      Una vez se cumplan estos requisitos, es obligación de las EPS reconocer y hacer efectivo el pago de la licencia de maternidad.

      (iv) Alcance e interpretación de los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

      La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que en razón al carácter y función de la licencia de maternidad, como prestación que busca brindar protección a las madres y a sus hijos recién nacidos, los requisitos legales exigidos no pueden ser entendidos como férreas barreras que impidan el acceso de las mujeres a esta prestación, pues de lo contrario se vulnerarían sus derechos y los de sus hijos. Por eso, respecto al primer requisito citado, la sentencia T- 022 de 2007 señaló:

      ''[S]e puede afirmar que, al momento de interpretar y aplicar las normas adjetivas que establecen periodos mínimos de cotización para efectos de adquirir el derecho a determinadas prestaciones económicas de origen laboral, como sucede con la licencia de maternidad, debe darse prelación absoluta a los criterios materiales que rigen estas figuras jurídicas consagradas en defensa de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta sobre los criterios puramente formales que no siempre corresponden con los elementos fácticos que rodean cada caso en particular.''

      (...)

      [C]omo la Corte lo viene sosteniendo en reciente jurisprudencia Sentencias T- 872 de 2006, T-1010 de 2004 y T-931 de 2003, cuando el desfase en los aportes es irrisorio no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen el pago completo e ininterrumpido de determinadas prestaciones, pues de lo contrario se estaría dando prevalencia a lo formal sobre lo sustancial, siendo esto contrario a la propia Constitución.

      De igual forma, la sentencia T 931 de 2003 (M.C.I.V. señaló:

      ''(...)[L]a licencia de maternidad, es un derecho mínimo que tiene la mujer y que el Estado está obligado a reconocer y proteger (artículos 43 y 53 de la Constitución), por tanto, para su reconocimiento, no se pueden establecer requisitos que hagan írrita la existencia legal de tal prestación. Negar la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo una interrupción de 11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, contrariando también el artículo 228 C.P.''

      En este orden de ideas, si el juez de tutela observa que el desfase en los aportes es insignificante, debe amparar el derecho y ordenar el reconocimiento y pago de la prestación, pues debe dar prelación a lo material -protección de la madre y su hijo- sobre lo formar - número exacto de días cotizados-.

      Así por, ejemplo, en la sentencia T- 022 de 2007 se resolvió favorablemente las pretensiones de la actora bajo el siguiente argumento: ''De esta forma se observa que, en el caso sub examine el lapso de 27 días es, de manera lógica, inferior a un mes Tiempo definido por reciente jurisprudencia para considerar, en casos como el presente, irrisorios los interregnos inferiores. Al respecto ver la sentencia T-872 de 2006., lo que lo hace insignificante (...). [S]e puede concluir que la razón dada por [la] E.P.S. para negar la solicitud de pago de la licencia de maternidad (...) no está justificada(...), pues el término durante el cual se presentó la interrupción en los aportes (...) es irrisorio en comparación con el tiempo durante el cual la accionante ha venido cotizando oportunamente a seguridad social en salud.''

      En conclusión: la aplicación o interpretación de normas que consagran periodos mínimos de cotización para hacerse acreedor de determinadas prestaciones económicas no puede ser tal, que vulnere derechos fundamentales. Si se tiene en cuenta que, según los requisitos legales anteriormente señalados, las cotizaciones deben hacerse de forma ininterrumpida durante todo el periodo de gestación; un mes se constituye en un lapso insignificante frente a una vulneración de derechos fundamentales de las personas.

      (V) Término para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad mediante la acción de tutela. (Reiteración de jurisprudencia)

      Un aspecto de particular relevancia para el caso bajo estudio y que fue tratado en la sentencia T- 999 de 2003 y reiterado en la sentencia T - 549 de 2005 fue el referente a la oportunidad para interponer la acción de tutela. Así, en dicha sentencia se reiteró:

   5. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo, de conformidad con la última jurisprudencia planteada por esta misma S., conforme a la cual '' siendo la voluntad del Constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución Política o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación''.

      En conclusión, (I) si bien el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad es en principio un derecho de carácter prestacional, cuando su no reconocimiento y pago afecta derechos fundamentales de la madre o del hijo, como por ejemplo la vida o el mínimo vital, al ser el único sustento con el que ambos cuentan, se torna en un asunto constitucionalmente relevante y por ende susceptible de ser amparado a través de la acción de tutela. (II) En el ordenamiento jurídico colombiano y por mandato expreso de la Constitución, prima lo material sobre lo formal, por ende, una interpretación o aplicación rígida de las normas, que lesione derechos fundamentales es inaceptable y debe ser reemplazada por una que materialmente proteja los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido. Por último (III), como fue indicado en la sentencia T-999 de 2003 el plazo para reclamar el derecho de la licencia de maternidad por vía de tutela es de un año.

2. De los casos en concreto

   2.1 Expediente T-1538829

   De los hechos y pruebas aportadas al proceso, la S. encuentra que A.L.C.M., encontrándose afiliada en calidad de cotizante a la EPS Saludcoop (C.. 1, Folio 4), dio a luz a su hijo el 11 de septiembre de 2006 (C.. 1, folio 1). De igual forma, la EPS señala que la accionante reingresó a la misma a partir de enero 25 de 2006 (C.. 1, folio 21).

   La EPS negó el reconocimiento de la prestación, aduciendo el incumplimiento del requisito legal de cotización durante la totalidad del periodo de gestación, pues la accionante había aportado el monto correspondiente a 34 semanas, siendo su periodo de gestación de 38 (C.. 1, folio 6).

   Así mismo, la accionante declaró ser madre cabeza de familia y depender ''únicamente y exclusivamente de un salario para atender las necesidades básicas de [su] grupo familiar.'' (C.. 1, folio 2), manifestación que no fue desvirtuada por la parte demandada, pero que encuentra como sustento el hecho de que la señora C.M. no aparece en el índice de propietarios efectuado por la Oficina de Registro de instrumentos Públicos del Circuito de Neiva (C.. 2, Folio 12 y ss.)

   El juez de primea instancia amparó el derecho invocado, considerando que en el caso en concreto, la licencia de maternidad hacía parte del mínimo vital de la madre y del hijo, por lo que ordenó a la EPS reconocerla y pagarla. Tras el recuso de alzada, interpuesto por la EPS, el amparo fue revocado por el Ad quem, pues el juez de segunda instancia, para el que ''la falta de cotización por espacio de 6 semanas'' hacía legítima la negativa de la EPS, no encontró violación alguna a los derechos fundamentales de la accionante. Es imperioso señalar que EPS aducía falta de 4 semanas (C.. 1, folio 6) en las cotizaciones y no 6 como erróneamente adujo el Ad quem.

   2.1.1 Encuentra la S. que en el caso en concreto el mínimo vital de la madre y el neo nato se vio afectado por la negativa de la EPS a pagar la licencia de maternidad a que tiene derecho. Pues ella manifestó ser madre cabeza de familia y sostener a su núcleo familiar con un salario mínimo que devenga (C.. 1, folio 2). La situación económica de la familia se demuestra además con el índice de propietarios efectuado por la Oficina de Registro de instrumentos Públicos del Circuito de Neiva (C.. 2, Folio 12 y ss.), en el cual no aparece la accionante.

   2.1.2 Observa la S. que el número de días que faltaron por cotizar es inferior a un mes, pues la accionante aportó pagos correspondientes a 34 semanas, siendo su periodo de gestación de 38 (C.. 1, folio 6). Lo que significa que el tiempo faltante es insignificante frente a la prevalencia que deben tener los derechos fundamentales de la señora C. y de su hijo; que se vieron vulnerados con la interpretación formal hecha por la EPS de los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la licencia.

   Al sustentar la EPS su negativa de reconocer y pagar la licencia de maternidad con interpretaciones jurídicas que hacen prevalecer lo formal sobre lo sustancia -proteger a la madre y a su hijo-, vulneró los derechos fundamentales de estos, pues en el caso en concreto la licencia de maternidad es el sustento económico para que puedan llevar una vida digna y no puede negarse por faltarle 4 semanas en las cotizaciones.

   2.1.3 Al ser la Constitución la norma suprema en nuestro ordenamiento jurídico, toda disposición de inferior jerarquía debe seguir sus lineamientos. Esto implica que toda interpretación jurídica debe obedecer a las directrices que la Constitución dispuso. Este principio encuentra sus sustento normativo en el artículo 4º de la Constitución que señala ''(...) [e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las normas constitucionales.'' (subraya fuera del original).

   Ahora bien, una de estas directrices que irradian cualquier interpretación jurídica que se haga en el ordenamiento son los derechos fundamentales. Al haber el juez de segunda instancia efectuado una interpretación y aplicación formal de las normas que regulan los requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, faltó en su deber de proteger los derecho fundamentales tanto de la madre como del hijo, pues era evidente que dando importancia formal al número de semanas faltantes -sólo 4- estaba dándole prelación a disposiciones inferiores en vez de dársela a los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo.

   De esta forma, en el caso en concreto, una interpretación formal de las disposiciones que sustentan la negativa de la EPS al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, por un tiempo insignificante respecto al resto de semanas cotizadas, debe desplazarse y ser remplazada por una aplicación material, que proteja a la madre y al hijo.

   El artículo 44 de la Constitución señala que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, siendo fundamentales para estos el derecho a la vida, salud y seguridad social, que indiscutiblemente se verán guardados al ser reconocida la licencia de maternidad. Por tal razón, la S. revocará la sentencia proferida por el Juzgado 3 Civil del Circuito de Neiva y en su lugar ordenará a la EPS el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad

   2.2 Expediente T-1538658

   De los hechos narrados y de lo probado en el proceso se desprende que J.V.C.M. se encontraba afiliada a la EPS Saludcoop desde el 1º de Julio de 2003 (C.. 1, Folio 7). Su hijo nació el 31 de julio de 2006 (C.. 1, folio 6).

   La EPS negó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad debido a que en el periodo de gestación se presentó una interrupción de un mes en las cotizaciones correspondientes al mes de noviembre (C..1 ,folio 14), que se debió a un cambio de estado de dependiente a independiente.

   Mediante declaración juramentada rendida ante el Juzgado Cuarto Penal municipal de S.M., la accionante, manifestó devengar menos de un salario mínimo y ser madre cabeza de familia (C.. 1, folio 14). Hecho que no fue desvirtuado por la parte demandada.

   Ambas instancias en el proceso resolvieron negar el amparo solicitado por la señora C.M., pues consideraron que al haberse presentado una interrupción de un mes en las cotizaciones, se incumplía ese requisito legal, y por ende, la negativa de la EPS fue legítima y ajustada a derecho.

   2.2.1 Encuentra la S. que la accionante es madre cabeza de familia, como lo declaró el 13 de octubre de 2006 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal y que devenga menos de un salario mínimo (C.. 1, folio 14), por lo que la no cancelación de la licencia de maternidad vulnera su mínimo vital al igual que el de su hijo, pues la ausencia de dicha prestación económica hace que no puedan solventar los gastos que requieren.

   2.2.2 Si bien a la accionante le faltó un mes por cotizar durante todo el tiempo de gestación, es de advertir que se encuentra afiliada como cotizante desde el 1º de Julio de 2003 (C.. 1, folio 7), contando entonces con un total de 213 semanas de cotización al sistema, como lo certifica la EPS Saludcoop (C.. 1, folio 15). Así mismo, esa interrupción, que se debió al cambio de la accionante de cotizante dependiente a independiente, se produjo por consejo de un asesor de la EPS, que le recomendó pagar a partir de diciembre de 2005 (C.. 1, folio 14). Como ya señaló anteriormente esta S., ninguna interpretación de normas puede ser contraria a la protección debida a la madre y al hijo, menos cuando el criterio formal obvia la realidad material por hechos insignificantes como los días que la accionante no pagó en este caso en concreto. Por tanto, y teniendo en cuenta que la accionante había aportado hasta el momento de la interposición de la acción de tutela, un total de 213 semanas resulta irrisorio el hecho de que haya dejado de cotizar, por consejo de asesores de la entidad, sólo un mes; habiéndolo hecho de forma constante por durante tres años.

   2.2.3 Ambos jueces de instancia, aplicando criterios formales, consideraron erróneamente que la actuación efectuada por la EPS, de negar la licencia deprecada sustentándose en el requisito de cotización ininterrumpida durante todo el periodo de gestación, se ajustaba a derecho; pues dicha interpretación omite el hecho de que la accionante ya había cotizado un total de 213 semanas incluyendo los pagos efectuados durante el periodo de gestación, y que la negativa de reconocer la prestación afectaba sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna al ser madre cabeza de familia.

   En este orden de ideas, y encontrando que la negativa de la EPS vulneró el derechos fundamentales de la accionante y de su hijo, es menester revocar las sentencias de instancia y en su lugar conceder el amparo solicitado.

   2.3 Expediente T-1539084

   De los hechos narrados y de la pruebas aportadas al proceso, vislumbra la S. que D.G.O., se encontraba afiliada a la EPS Servicios Occidentales de Salud (S.O.S) desde el 16 de noviembre de 2005 (folio 6), correspondiendo su ingreso base de cotización a un salario mínimo (folio 5).

   Su hijo nació el 27 de agosto de 2006 (folio 8). La EPS demandada se negó a reconocer y pagar la licencia de maternidad por no haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el proceso de gestación, pues se presentó una interrupción de dos semanas (folio 16).

   Ambas instancias en el proceso de tutela resolvieron negar el amparo solicitado, pues consideraron que la negativa de la EPS obedeció a un comportamiento legítimo dentro del ordenamiento legal. Al haber cotizado 38 semanas de las 40 que duró el proceso de gestación, se incumplió el requisito de cotización interrumpida durante todo el tiempo de embarazo, por tal razón la accionante no tiene derecho a que la EPS le reconozca y pague la licencia.

   2.3.1 Encuentra la S. que la accionante tiene un ingreso base de cotización de un salario mínimo (folios 5 y 7), por tal razón, considera que al habérsele negado la licencia de maternidad, con el argumento de interrupción en las cotizaciones, se afectó su mínimo vital y el de su hijo recién nacido, pues dependía de su salario para mantener su nivel de vida, que se vio afectado con el advenimiento del neo nato y la negativa por parte de la EPS de pagar la prestación económica.

   2.3.2 Como ya se ha señalado en esta providencia, no es admisible una interpretación o aplicación de una norma que haga prevalecer lo formal frente a lo material. Si bien es cierto que a la accionante le faltaron 2 semanas por cotizar, y que uno de los requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad es el pago ininterrumpido de las cotizaciones durante todo el tiempo de gestación, también lo es que los días que faltaron no pueden ser óbice frente a las necesidades que se producen tanto para la madre como para el hijo tras el parto y que al no ser cubiertas afectan derechos fundamentales como la vida digna y el mínimo vital. Comprende la S. que al no haberse efectuado el pago de la prestación y al devengar la accionante un salario mínimo, su mínimo vital se vio indiscutiblemente afectado.

   Al ser un deber del Estado proteger tanto a la mujer parturienta como a su hijo frente a actos de particulares que pongan en peligro o vulneren sus derechos fundamentales y al ser evidente que la negativa de la EPS de reconocer y pagar la licencia de maternidad obedece a criterios contrarios a los del Estado Social de Derecho Colombiano, que hace prevalecer lo material sobre lo formal, es menester revocar las sentencias de instancia que erróneamente negaron el derecho y en su lugar ordenar a la demandada hacer efectivo el pago de la prestación a favor de la accionante, pues el no reconocimiento y pago de la licencia de maternidad vulneró derechos fundamentales de la madre y de su hijo.

   2.4 Expediente T-1538373

   De los hechos y pruebas aportadas al proceso, se desprende C.L. tuvo parto por cesárea el 16 de agosto de 2006 (folio 20). La accionante se encontraba afiliada a la EPS Coomeva desde el abril de 2005 (folio 19), pero se retiró en junio del mismo año (folio 29), para volver a afiliarse el 1º de diciembre de 2005 (folio 29).

   La EPS negó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad aduciendo que la accionante, al haber permanecido ''[por] (...) un periodo de más de 7 meses (...) retirada'' y al haber reingresado el primero de diciembre de 2005, sólo contaba ''con 8 meses y 15 días de afiliación, como cotizante al sistema'' (folio 29).

   La única instancia en el proceso de tutela, decidió negar el amparo solicitado aduciendo que la accionante interpuso la acción de tutela vencido el ''término de la incapacidad por maternidad, existiendo por ello un hecho superado''. Por tanto encontró que la acción era improcedente y que la actora debía acudir a la jurisdicción laboral para solucionar el conflicto.

   2.4.1 Encuentra la S., al igual que en los casos anteriores, que la EPS negó la licencia de maternidad solicitada mediante una interpretación formal de las disposiciones que regulan lo referente al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Si bien es cierto que uno de los requisitos para hacerse acreedora de dicha prestación es el pago ininterrumpido de las cotizaciones durante todo el periodo de gestación, y que a la accionante le faltaron 2 semanas para cumplir con dicha exigencia, también lo es que el tiempo faltante no puede constituirse en un obstáculo frente a las necesidades que la madre debe solventar tras el parto, y de las que tanto ella como su hijo dependen.

   Por tal razón, no es aceptable una postura que pretende hacer prevalecer rígidamente una norma, que en el caso en concreto es contraria a los derechos fundamentales tanto de la madre como del hijo. En este orden de ideas, la EPS demandada vulneró los derechos fundamentales de la accionante y del neonato al negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad.

   2.4.2 Ahora bien, la sentencia de primera instancia fue resuelta de forma negativa para la accionante, pues la acción de tutela fue interpuesta vencido el ''término de la incapacidad por maternidad''. Por tanto encontró el A quo que la acción era improcedente y debía acudir a la jurisdicción laboral para solucionar el conflicto. No obstante, como ya fue señalado por esta S., al traer a colación la sentencia T-999 de 2003, el término para reclamar por vía de tutela el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad es de un año, pues al haber sido la voluntad del Constituyente que los derechos de los niños gocen durante el primer año de vida de una especial protección, el plazo para hacer este reclamo no puede ser inferior a este término. Al haber interpuesto la señora L. la acción tuitiva de derechos fundamentales el 30 de noviembre de 2006 (folio 21) y al haber nacido su hijo el 16 de agosto del mismo año, es procedente la acción de tutela pues el término no estaba vencido en ese momento.

   En este orden de ideas y al ser evidente que la negativa de la EPS vulneró derechos fundamentales de la madre y del hijo, revocará la S. la sentencia proferida por el juez de primera instancia y en su lugar ordenará que se reconozca y pague la licencia de maternidad.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución