Sentencia de Tutela nº 546/02 de Corte Constitucional, 18 de Julio de 2002

Hechos

1. El FOPEP celebró convenio con Bancolombia para efectos de la cancelación de las mesadas pensionales de los pensionados del FOPEP. En el mes de noviembre de 2000, el señor J.R.R. acudió a la sucursal de Chapinero (B.D.C.) de Bancolombia, lugar asignado para recibir su mesada. En dicha oportunidad los empleados de Bancolombia le informaron que ya se había pagado la mesada pensional.

   El señor R. presentó denuncia penal, cuya investigación correspondió a la Unidad segunda especializada en delitos contra la fe pública y el patrimonio económico -F.ía 98 delegada ante los jueces del Circuito de Bogotá-. Dentro de la investigación se pudo establecer que la firma que aparece en las planillas de pago, suministradas por Bancolombia, no correspondía a la del señor J.R.. El Cuerpo Técnico de Investigaciones -CTI- realizó estudio grafológico y concluyó que se trataba de una "falsedad sin imitación".

2. El día 1 de junio de 2001, la F. 98 dictó resolución interlocutoria n° 111/2001, mediante la cual resolvió:

   "ORDENAR EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO atendiendo las preceptivas del art. 14 del C.P. disponiendo la cancelación INMEDIATA de la mesada pensional retenida en Noviembre/2000 por valor de $ 3'031.661.88 consignada por FOPEP a favor de J.R.R. en Bancolombia Oficina Chapinero, por haberse demostrado quien (sic) reclamó suplantó al real beneficiario y las mismas falencias del Banco han impedido lograr su plena individualización, conforme lo esgrimido en este plenario"

   Dicha resolución fue expedida como respuesta a la petición que presentara el señor J.R.R. sobre el restablecimiento del derecho. En concepto de la F. 98, se debía dar aplicación al artículo 14 del Código de Procedimiento Penal (21 del vigente) según el cual "cuando sea posible las autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados".

   Considera la demandada que habiéndose demostrado que el demandante tenía derecho a su pensión, que existieron maniobras fraudulentas por parte de personas indeterminadas y que la entidad bancaria no adoptó las medidas de control necesarias para evitar el pago a quien no tenía derecho alguno, se impone ordenar a Bancolombia que cancele al denunciante la suma en cuestión y que repita contra la aseguradora. Señala que en la época en que ocurrió el hecho típico, se presentó una situación de congestión (que califica de ordinaria en las épocas de pago de mesadas pensionales) y que el banco no verificó los requisitos para el pago "huella, verificación de firma y datos como dirección y teléfono".

3. Bancolombia, quien nunca fue vinculado al proceso, repuso el auto. Según resume la F. 98 en el auto mediante el cual resolvió el recurso de reposición, el banco alegó que:

   "... replica que su punto de vista, huelga decir de sus asesores jurídicos es que como quiera que esa entidad bancaria es una persona jurídica, no es sujeto activo como responsable de la comisión del delito y por tanto no está obligado a resarcir perjuicios, que ellos no tienen en sus arcas ese dinero y como no se les ha vinculado al proceso como tercero civilmente responsable no se le puede ordenar pagar, porque ello viola las garantías constitucionales. De manera que replican debe darse un tratamiento ante la jurisdicción civil iniciando una acción aquiliana".

4. Mediante auto del 29 de agosto de 2001, la F. 98 demandada se abstuvo de reponer el auto del 1 de junio de 2001. La decisión se basó en los siguientes argumentos:

   En la órbita penal, una conducta que burla una norma regente sobre esta materia, produce consecuencias no sólo de índole público, sino que mantiene una incidencia en el derecho privado, en la medida en que viola y causa desmedro a derechos pertenecientes a los particulares. De ahí que la doctrina nos enseña que de los delitos se derivan consecuencias de orden civil y penal, dando paso a sanciones de una y otra índole y por tanto además de la imposición de una pena, es deber del servidor judicial compeler al responsable civil, también y no necesariamente al sujeto agente del delito, menos cuando resulta imposible identificarlo, y justamente, el responsable civil y contractualmente en este caso es la entidad bancaria, puesto que en BANCOLOMBIA oficina Chapinero fue en la sucursal en que se depositaron los dineros por FOPEP para pagar al pensionado... y ante las falencias internas, los dependientes de BANCOLOMBIA: A.M.M. y O.M.A. descuidaron los mecanismos de protección que justificaron por la congestión en temporada de pago de pensionados y falta de soportes y así atestaron bajo juramento, lo que contribuyó al quebrantamiento de ese derecho, pues en el paginario está demostrada la tipicidad, huelga decir que la firma y lugar de expedición de la cédula no corresponden al real beneficiario y por tanto el perjudicado con ese hecho no debe someterse a un proceso prolongado de carácter ordinario por la vía civil como lo plantea el señor gerente, sino que esa facultad extrapenal que detenta este ente, legitima que ese derecho vulnerado se restablezca de manera expedita y no como una mera consagración teórica, sino que tiene los instrumentos ciertos que permiten su efectividad, esto es de cumplimiento inmediato, pues de lo contrario se estaría incurriendo en una virtual transgresión del delito de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL.

   Además la oportunidad de hacerse parte en el proceso, la detenta el mismo Banco, para repetir contra el responsable de la infracción penal o incluso ante la Aseguradora que ampara este tipo de riesgos.

   Nótese que la relación jurídica sustancial entre el Banco, F. y el pensionado, aquí quejoso, surge dentro del marco de relaciona privadas, empero cuando se vulnera un bien jurídico tutelado por el Estado, esto es la fe pública, a través de la comisión de un reato de FALSEDAD Y ESTAFA, trasciende al derecho público en cuya defensa interviene el Estado, a través del ente investigador y acusador en procura de establecer la verdad, real histórica y material y en desarrollo del proceso, según la preceptiva legal basta que, se demuestre la tipicidad y así está probado hubo falsedad en cuanto a la firma y los datos que debían confrontarse con huella del real beneficiario no se tomó, ni la dirección y teléfonos impuestos en el documento de pago original que obra en el informativo correspondiente a los registrados y así se probó con dictamen grafológico.

   Por lo anterior, esta Delegada sustentó fáctico jurídicamente la procedencia y conducencia del restablecimiento del derecho, pues las preceptivas en primer orden constitucional y legal en el ámbito penal prevalecen sobre el derecho privado (civil y/o comercial) donde imperativamente debe restituirse el Statu Quo de manera rápida y oportuna, pues tal mecanismo se ha erigido como un medida preventiva para evitar el quebrantamiento de otros derechos y así garantizar la tutela del orden social, para que las cosas retornen al estado que tenían antes de verificarse el acto causante del daño o perjuicio, fundamentándose tal instituto en razones de justicia y equidad, donde no se ofrezca una simple satisfacción moral, sino material -en este caso económica- concertada a la restauración del daño real porque fue bajo la custodia de la entidad bancaria que se substrajo el numerario y se tiene plena prueba que si recibió y no entregó al destinatario en debida forma esa suma, donde el engañado fue el banco o sus dependientes y no el usuario, por tanto no es justo transmitírsele ese perjuicio, otorgándole una categoría diversa a la víctima del reato que siendo el banco el afectado, de manera injusta y arbitraria lo trasladó al mas débil, al beneficiario que era J.R.R..

   Y ciertamente al ser el Banco quien resulta afectado patrimonialmente detendrá el derecho de constituirse en parte civil en su oportunidad y/o repetir contra el verdadero defraudador una vez se lo individualice e identifique. Entre tanto es indiscutible que este precepto de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO es de carácter vinculante y obligatorio, cuyos efectos son el derecho positivo.

   De otra parte, el Estatuto Mercantil en sus art. 1391 establece que todo banco es responsable con el cuenta correntista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuenta correntista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes.

   (...)

   Y en particular el art. 1398 determina que todo banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o de su mandatario y en el subexámine tiene aplicación

   Acción de tutela.

5. Bancolombia S.A., por intermedio de apoderado, presentó acción de tutela en contra de las resoluciones interlocutorias 111 y 172 de 2001 (antes reseñadas), por considerar que la F. 98 incurrió en vía de hecho, por violación de los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia.

   El demandante explica su posición de la siguiente manera:

   "En el asunto objeto de análisis salta a la vista que la señora fiscal 98 aplica indebidamente un principio rector del proceso penal, como lo es el del restablecimiento del derecho, en tanto que pretende reintegrar al denunciante el monto de la mesada pensional objeto de la defraudación, pero a costa del patrimonio del banco sin haber sido éste citado, escuchado y vencido conforme a las formas propias del derecho".

   El demandante acusa los autos de defectos sustantivos, procedimentales y fácticos:

   5.1. Defecto sustantivo.

   El alegado defecto sustantivo se desprende de la indebida interpretación del artículo 21 del actual código de procedimiento penal. La norma en cuestión, "propende por asegurar dentro del proceso penal y a la finalización del mismo que el agraviado pueda en lo posible obtener que sus derechos le sean reconocidos". Ahora bien, Bancolombia, en tanto que persona jurídica no puede ser el sujeto activo de un hecho punible, pero podría ser citado al proceso "como tercero civilmente responsable, pero en todo caso dependería su responsabilidad de la ocurrencia y prueba de los elementos que configuran ese tipo de responsabilidad, con todas las garantías de defensa que le brinda la ley, y solamente después de agotadas las instancias del caso establecer si realmente BANCOLOMBIA debe responder civilmente al denunciante por los hechos delictuosos sucedidos".

   Entiende el demandante que no es posible imponer la carga fijada por la fiscal 98 sin que se hubiera hecho parte del proceso penal. Así mismo, Bancolombia no cae en el supuesto de hecho de la norma, pues no tiene los dineros, "el delito ya se consumó y como lo ha dicho la H. Corte... el volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la comisión del hecho punible `no deja posibilidad de que se piense algo distinto a conducta típica, antijurídica y culpable', lo que implica necesariamente que se resuelva en la sentencia por lo que el instituto tiene operancia `ante situaciones ostensibles de ilegalidad', en las cuales el juez puede perfectamente con fundamento en el mismo tomar decisiones provisionales que impidan su prolongación" (Negrillas originales).

   A lo anterior se suma que la demandada apoya su raciocinio en los artículos 1391 y 1398 del Código de Comercio, que regulan aspectos de responsabilidad en materia de cuentas corrientes y cuentas de ahorros, contratos que nunca se celebraron con el denunciante.

   5.2. Defecto fáctico

   El presunto defecto fáctico en que incurre la fiscal 98 se deriva del hecho de haber basado la decisión del supuesto incumplimiento de Bancolombia, en la adopción de medidas de seguridad y control: no confrontación de huellas dactilares, no verificación de la firma, la dirección y el teléfono.

   Según explica el demandante, el convenio suscrito entre FOPEP y Bancolombia S.A. no implica la apertura de cuentas corrientes o de ahorros de los pensionados en la entidad bancaria, sino que se trata de un contrato atípico en el cual el primero utiliza la red bancaria para hacer unos pagos. Por lo tanto, los mecanismos de control son aquellos fijados en el convenio.

   De acuerdo con lo expuesto por el demandante, el convenio exige que el Banco solicite la cédula de ciudadanía y la confronte con una lista de pensionados. Tal lista únicamente contiene los números de identificación de los pensionados, sin incluir el lugar de expedición de la cédula, la firma del pensionado o las huellas de los mismos. Así, resultaba para el banco imposible hacer un estudio grafológico, controlar huellas dactilares, dirección o teléfono.

   En concepto del demandante "estamos frente a un típico caso de mandato con representación, por lo cual cuando el mandatario cumple las instrucciones del mandante la relación jurídica o los efectos del negocio realizado se traban con respecto a este último y no con el mandatario que obró por su cuenta".

   5.3. Defecto procedimental

   El fiscal demandado declaró a Bancolombia civilmente responsable de los perjuicios causados al denunciante, cuando esta es una decisión que corresponde exclusivamente a la sentencia condenatoria, como lo precisan los artículos 46 y 57 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, "no se agotó el proceso contemplado en el procedimiento penal", pues la decisión fue adoptada en la etapa preliminar, aún antes de iniciarse la investigación y realizarse el juicio.

   El demandante finaliza este acápite recordando jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los límites a la interpretación judicial. Los operadores tienen el deber de "observar una mínimas reglas de coherencia que justifiquen o fundamenten de una manera razonable y objetiva las decisiones jurisdiccionales dentro del ordenamiento jurídico vigente".

   5.4. Inexistencia de otro medio de defensa judicial.

   Según el demandante, no cuenta con medio de defensa judicial distinto de la tutela pues no tiene calidad de sujeto procesal. Tampoco podría serlo, ya que la ley los limita a F.ía, Ministerio Público, sindicado, defensor, parte civil o tercero civilmente responsable.

   Considera que tampoco puede acudir a la vía incidental, pues el artículo 138 del C.P.P. restringe su participación a determinadas actuaciones, que no se refieren a este caso.

   Intervención del demandado y del señor J.R.R..

6. Mediante oficio del 2 de octubre de 2001, la fiscal 98 presentó su posición ante el a quo. En primera medida, considera que el demandante equivoca sus apreciaciones, pues la institución del restablecimiento del derecho, en materia penal, opera en cualquier momento, tan pronto se advierta la existencia de una conducta típica y antijurídica. La argumentación del banco parte de una posición eminentemente civilista que no tiene lugar en sede penal.

   Por otra parte, "se ha decantado hasta la saciedad que quien fue engañado fue el Banco a través de sus dependientes... y siendo el sujeto pasivo directamente el Banco, es quien debe asumir las consecuencia de ello, y no trasladarlas al más débil y con ello no se le viola el debido proceso, derecho de defensa ni se deniega el acceso a la justicia, por el contrario se le está legitimando como perjudicado para constituirse en parte civil en su oportunidad procesal y/o como tercero incidental por tener afectado un derecho patrimonial".

   Respecto a lo anterior añade que "cuando hablamos de esa responsabilidad es de orden privado, porque esa entidad era la responsable de la custodia hasta la entrega al destinatario de la mesada pensional, y no porque se le impute responsabilidad objetiva en el ámbito penal, por el contrario se reconoce que con ello el afectado es el mismo BANCO y no porque haya un yerro de tal naturaleza donde el F. se abrogara la facultad de condenar, cuando le está proscrito y sería nulo por falta de competencia ya que la ley confirió solo a lo jueces esa labor".

7. El 5 de octubre de 2001, el señor J.R.R. -denunciante en el proceso penal- presentó ante el Tribunal su posición respecto de la demanda de tutela. En su concepto, la víctima del hecho punible es el banco Bancolombia, pues fue ésta quien sufrió la estafa, razón por la cual no está legitimado para retener su pensión. Aduce, además, que carece de ingresos distintos a su pensión. Solicita al Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá que niegue la tutela.

   Sentencias que se revisan

8. Mediante providencia del 8 de octubre de 2001, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió la tutela. Dos son las razones que expone para ordenar la nulidad de las resoluciones demandadas:

   En primer lugar, el Tribunal considera que con la orden del F. 98 no se vuelven las cosas a su estado anterior, por cuanto se dispondría al banco a realizar un doble pago: al defraudador y al verdadero titular de la pensión. No era posible aplicar la norma invocada (art. 21 del C.P.P.) por cuanto "adolece de resolución de apertura de instrucción por ausencia de elementos que lleven a identificar o individualizar al presunto responsable de la falsedad y estafa de que fue objeto el Banco y de contera el pensionado, por parte alguna se decomisó el dinero cobrado ilegalmente como para que al reintegrarlo a su verdadero dueño, volvieran las cosas a su entorno natural".

   De otra parte, señala que la resolución inicial nunca fue notificada al demandante, "sino que, una vez en firme, se emitió oficio de rigor para su cumplimiento", violándose el derecho al debido proceso. A lo anterior añade que no es posible su vinculación como tercero incidental, pues se le privó del derecho a conocer de la decisión de detrimento de su patrimonio. Así mismo, no puede constituirse en parte civil, pues no existe proceso. Concluye que hubo violación al debido proceso y al derecho de defensa. Señala, eso si, que la afectación se produjo tanto contra el denunciante como contra el banco, "así haya existido de su parte un actividad de culpa civil, en ejercicio de la función de pago que le era obligatorio prestar a raíz del contrato suscrito con F.".

9. Mediante escrito del 16 de octubre de 2001, la F. 98 impugnó la decisión de la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá. Los siguientes son los argumentos de su recurso:

   9.1. Si Bancolombia nunca fue sujeto procesal, "mal podría habérsele burlado el debido proceso". Con la orden de pago, el Banco vería afectado su patrimonio y, de esa manera, tendría legitimidad para intervenir en el proceso.

   9.2. La institución del restablecimiento del derecho tiene que poder aplicarse en la etapa de investigaciones previas, pues "es menester que el funcionario judicial con celeridad con la prueba de la mera tipicidad volver las cosas al estado predelictual". Esta es la única interpretación que armoniza la institución con el Estado social de derecho, pues las dificultades para individualizar al infractor de la ley penal, no pueden aparejar el desamparo del "ciudadano de bien que acude a la administración de justicia".

   9.3. "No podemos desconocer que existe un principio universal y es que `nadie está obligado a lo imposible' y el operador de justicia a so pretexto de dar la oportunidad de contradicción a quien por imperio de la ley debe cumplir con unas obligaciones contractuales no pude desconocer derechos sustanciales a un administrado, en procura de garantizar no un derecho fundamental del debido proceso, sino un derecho meramente patrimonial".

   9.4. Quien afectó el debido proceso fue el Tribunal quien impidió "proponer un incidente en etapa previa". La interpretación del Tribunal desconoce la voluntad del legislador, pues éste no ha establecido excepción alguna, razón por la cual el aplicador del derecho no lo puede establecer.

   9.5. "Si bien existen derechos difusos, es deber del Estado con mediatez poner al servicio de los coasociados las acciones o instituciones relativas a cuestiones extrapenales para que haya un resarcimiento del perjuicio irrogado con la conducta punible, al margen de que se llegue a una condena de carácter penal, supongamos que en algún evento se extinga la acción por muerte del implicado, no por eso deben dejarse los efectos derivados del punible incólumes, sino que es tarea de los operadores de justicia aniquilar esos efectos nocivos, con el asidero que las normas rectoras son prevalentes".

10. Mediante escrito del 10 de noviembre de 2001, el apoderado de Bancolombia solicitó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que confirmara la decisión del a quo. Para sustentar su posición, citó la sentencia T-799 de 2001 de la Corte Constitucional, en la que, con ocasión a una discusión relativa a condena a terceros civilmente responsables, la Corte indicó que quienes no ostentan dicha calidad, no pueden verse afectados por las resultas de un proceso penal.

    Sostiene que lo indicado por la F. carece de sentido, pues no puede pretenderse imponer obligaciones a quienes no son parte del proceso. Al no ser parte, no puede ejercer sus derechos constitucionales a la defensa y a la contradicción. Así mismo, precisa que "la averiguación previa se ha considerado como una etapa preprocesal, siendo las etapas del mismo la instrucción y el juzgamiento", razón por la cual no entiende cómo la F. considera que el Tribunal ha colegislado.

11. Mediante providencia del 20 de noviembre de 2001, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión del a quo y en su lugar la negó por improcedente. En su concepto, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que éstas constituyan una vía de hecho "definida como manifiesta y ostensible ilegalidad, arbitrariedad o capricho del funcionario en la decisión o actuación judicial", la cual no puede confundirse con la "interpretación o hermenéutica de la ley".

    No considera que se haya incurrido en una conducta manifiestamente ilegal, arbitraria o caprichosa. Por el contrario, "encuentra la Sala que los argumentos plasmados en las decisiones... proferidos por la F. 98..., si bien son discutibles, fueron debidamente justificadas y sustentadas, siendo razonables, al buscar el justo equilibrio en la relación bancaria establecida entre BANCOLOMBIA y el pensionado, indistintamente que tenga origen en una cuenta corriente, o de ahorros, o en un convenio para el pago de mesadas pensionales, pues, de todos modos, la entidad era la encargada de la custodia de esos dineros.

    Así mismo, que al ordenar a la entidad bancaria que pagara al pensionado no le estaba atribuyendo responsabilidad, como lo afirma, sino coligiendo, al tenor de las pruebas allegadas, que aquella había sido la víctima del punible, por lo que debía asumir las consecuencias y no trasladarlas al más débil, esto es, al pensionado".

12. El magistrado C.M.E. salvó el voto. En su concepto, el problema abordado no dependía de la "sustentación y justificación" expuesta por la F.ía, sino la vulneración al debido proceso, asunto que el a quo abordó acertadamente.

Competencia

13. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar las sentencias de la referencia.

    Problema jurídico

14. El demandante considera que la F. 98 Delegada ante los Jueces del Circuito ha violado sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, por imponerle la obligación de cancelar la suma correspondiente a la pensión del señor J.R.R., habida consideración de que (i) ya hizo un pago a una persona que suplantó al señor R., (ii) la orden de pago equivale a una condena, (iii) tal condena se hizo con aplicación indebida del artículo 21 del C.P.P., (iv) nunca fue vinculado al proceso y, por lo mismo, no pudo ejercer sus derechos a la defensa y a la contradicción.

    La F. 98 demandada, por su parte, considera que no ha violado norma alguna pues (i) el art. 21 del C.P.P. es aplicable durante la etapa de averiguación previa, (ii) la víctima del hecho punible (de lo cual se ha establecido la tipicidad y antijuridicidad) es el banco demandante y como tal le corresponde soportar las consecuencias del hecho punible, mientras se da con el responsable, (iii) no pudo violar el debido proceso por cuanto no es realmente afectado hasta que no cancele la pensión al pensionado, momento en el cual estaría legitimado para constituirse en parte civil u otra figura, (iv) la interpretación que hizo del artículo 21 del C.P.P. es la única compatible con el estado social de derecho.

    En concepto del Tribunal a quo, si bien es cierto que el banco es víctima del hecho punible, la decisión del fiscal constituye una vía de hecho, (i) al imponer una obligación sin que se hubiera hecho parte del proceso, ni pudiera ejercer sus derechos fundamentales a la defensa y a la contradicción y (ii), por cuanto la figura prevista en el artículo 21 del C.P.P. no es aplicable antes de iniciarse el proceso, esto es, durante la averiguación previa.

    El ad quem, por su parte, consideró que no existe vía de hecho, pues se está frente a un problema de interpretación de la ley, de la cual únicamente podría predicarse dicha calidad si se trata de una conducta que ostensiblemente resulta ilegal, caprichosa o arbitraria. La interpretación de la F. demandada, aunque cuestionable, es razonable.

15. Corresponde a la Corte Constitucional estudiar (i) si, como lo sostiene la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, únicamente se puede calificar de vía de hecho aquella decisión manifiesta y ostensiblemente ilegal, arbitraria o producto del mero capricho del funcionario judicial; (ii) si, como lo entiende la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la restitución (contemplada en el artículo 21 del C.P.P.) únicamente opera en la sentencia, de suerte que su aplicación en otras instancias constituye una violación al debido proceso; y finalmente, (iii) si, dado que se trata de una pensión -protegida constitucionalmente-, se puede aceptar la calificación del denunciante como víctima del hecho punible investigado y, por lo mismo, destinatario de la restitución.

    Vía de hecho e interpretación judicial.

16. Como se ha indicado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró que la interpretación que hizo el F. demandado, aunque era discutible, resultaba razonable. Así mismo, que no existía vía de hecho, por cuanto la decisión no resultaba manifiestamente ilegal, caprichosa o arbitraria.

    La Corte Constitucional se ha ocupado en otras oportunidades de la argumentación expuesta por la Corte Suprema de Justicia. En sentencia T-1031 de 2001, la Corte abordó ampliamente el tema y señaló que aunque la labor hermenéutica del funcionario judicial está rodeada de garantías, como la independencia y autonomía funcional (C.P. arts. 228 y 230), ello no tiene un sentido absoluto, sino que dicha labor está sometida a importantes condicionamientos. De una parte, la jurisprudencia de los máximos tribunales En sentencia C-836 de 2001 se analizó, con especial detalle, la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materias ordinarias. que, bajo la institución del precedente y el principio stare deciris, vinculan directamente a todos los funcionarios judiciales (y a todas la autoridades públicas, tratándose de la Corte Constitucional). Así mismo, se imponen reglas precisas relativas a la validez del ejercicio hermenéutico: razonabilidad, ausencia de capricho y de arbitrariedad.

    Si bien estas restricciones pueden resultar semejantes, apuntan a objetivos diversos. La razonabilidad se relaciona con la admisibilidad o corrección de las conclusiones a las que arriba el intérprete. No se trata, simplemente, de que tales conclusiones resulten absurdas o no, sino que las conclusiones deben ser compatibles con el marco axiológico, deóntico y consecuencialista definido en la Constitución y en el cuerpo normativo del cual hace parte el texto interpretado. El capricho, por su parte, se presenta en las ocasiones en las cuales el intérprete no sustenta o argumenta debidamente sus conclusiones. En sentencia T-114 de 2002 la Corte precisó al respecto:

    "6.1. La aplicación de los mandatos del legislador es tarea del juez. La comprensión de tales mandatos no siempre es sencilla, pues por diversas razones, como fallas en la técnica legislativa o la indeterminación propia del lenguaje, exigen al juez que interprete las normas pertinentes. Con independencia del resultado del ejercicio hermenéutico, en tanto que una actividad racional, el proceso de interpretación y su soporte, ha de apoyarse en una argumentación suficiente Sentencia T-607 de 2000..

    Uno de los elementos básicos para que una argumentación judicial se estime suficiente es que sea coherente. Es decir, que no incurra en contradicciones. Si, a partir de la interpretación de las normas N1, N2 y N3 se llega a la conclusión A, el juez tiene que asumir las consecuencias derivadas de esa conclusión A u ofrecer suficientes argumentos que justifiquen porqué, en el caso concreto, A no resulta admisible. Tales argumentos, cabe señalar, pueden basarse en otras normas N4, N5, etc. Empero, no basta con citar otras disposiciones para justificar una conclusión B, sino que resulta indispensable mostrar cómo las normas N4, N5, etc., al considerarlas sistemáticamente con las normas N1, N2 y N3 imponen -lógica y argumentativamente- la conclusión B. Incumplir este paso implica que el juez ha tomado preferencia por una conclusión sin justificación alguna, es decir, su decisión es el resultado no de un razonamiento jurídico, sino la reproducción de "las simples inclinaciones o prejuicios de quien debe resolver un asunto", lo que constituye una vía de hecho I..."

    Lo anterior guarda estrecha relación con el sistema de precedentes y la exigencia de razonabilidad. Tal como lo ha indicado esta Corporación Al respecto ver sentencias SU-047 de 1999, C-836 de 2001 y T-1031 de 2001, entre otras., si el inferior pretende apartarse de la posición adoptada por los jueces encargados de la unificación de jurisprudencia, tiene la carga de exponer debidamente las razones de la separación. Así mismo, frente a un consenso sobre la correcta interpretación de un texto o un cuerpo normativo, le asiste igual carga en caso de separarse.

    Finalmente, la prohibición de la arbitrariedad supone un reconocimiento de la jerarquía normativa. La interpretación de un texto normativo no puede aparejar el desconocimiento de la norma superior y, en ningún caso, llevar al desconocimiento de los derechos constitucionales. En tal caso, además de violar el principio de supremacía constitucional (C.P. art. 4), el intérprete desborda sus funciones constitucionales, pues es fin esencial del Estado "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución" (C.P. art. 2).

    Así las cosas, no puede apoyarse la respetable posición de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues en su concepto basta que la interpretación no resulte contra legem, para que resulte admisible. Al intérprete se le impone más que ello: que realice una interpretación secundum legem. De ahí que deban tacharse, como incompatibles con la Constitución y el ordenamiento jurídico, aquellas interpretaciones que, aunque no resulten abiertamente irrazonables y manifiestamente u ostentosamente caprichosas o arbitrarias, no sean compatibles con los principios y valores del sistema jurídico, no sean debidamente sustentadas, desconozcan los precedentes o atenten contra los derechos constitucionales fundamentales de los asociados. Cosa distinta es que cuando se adviertan los defectos mayúsculos -ilegalidad y manifiesto u ostensible capricho o arbitrariedad- la conducta del funcionario judicial pueda ser considerada como punible. En suma, no es el carácter punible de la conducta del funcionario judicial lo que autoriza el control constitucional de la decisión judicial. Es su incompatibilidad con la Constitución.

    Como quiera que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no analizó estos extremos, deberá revocarse su decisión.

    Restablecimiento del derecho en materia penal. Debido proceso.

17. El demandante considera que, con independencia sobre la procedencia de la aplicación del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal en el caso objeto de investigación por parte de la F.ía, no es posible ordenar un restablecimiento sin que exista un trámite previo. Tal es la posición de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. La F. demandada no considera necesario un trámite previo. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró que el banco tuvo oportunidad de defenderse mediante los recursos interpuestos.

    17.1. El derecho fundamental al debido proceso supone que toda decisión, judicial o administrativa, ha de estar precedida por un procedimiento, en el cual quienes se pueden ver afectados por la decisión tengan oportunidad para ejercer las garantías básicas y comunes a todo procedimiento: defensa y contradicción. Unicamente de esta manera, un juicio (o proceso) puede reputarse justo Sentencia T-589 de 1999.. Obsérvese que el procedimiento previo a una decisión es exigible -aunque se trate de un procedimiento mínimo y básico y con efectos meramente provisionales- aún tratándose de decisiones unilaterales como la captura (C.P. art. 28), el embargo o el allanamiento. Así, si no existe el procedimiento o este no garantiza la oportunidad de defensa y contradicción, la decisión resulta inconstitucional. Por regla general, dicha defensa y contradicción han de ejercerse antes de que se tome la decisión, pues ésta -sea judicial o administrativa- ha de ser el resultado de escuchar las razones invocadas por las partes o los interesados, de analizar las pruebas existentes y de considerar la normas aplicables.

    Por su parte, los recursos contra las decisiones judiciales o administrativas no tienen por propósito ofrecer elementos de juicio para arribar a una decisión, sino, precisamente, discutir si la decisión resulta conforme a tales elementos de juicio. De ahí que si no se realiza un procedimiento previo a la decisión -es decir, se aportan razones, pruebas y elementos normativos sobre los cuales se adopta la decisión-, no existe manera alguna para confrontar debidamente la validez de la decisión, pues no se cuenta con un referente (las razones, pruebas y normas invocadas) que sirva de parámetro de control. Así las cosas, ante la ausencia de un procedimiento previo, los recursos, antes que mecanismos de defensa, se convierten en instrumentos de validación de actuaciones pasadas. Se tornan en un intento vano por legitimar un proceder secreto.

    17.2. En el presente caso se observa que la orden de entregar el valor de la pensión fue dictada por la fiscal demandada sin que se observara procedimiento previo alguno. En principio, dicha actuación constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso. Sin embargo, de la motivación de las resoluciones demandadas se desprende que la F. 98 entiende que si bien no existe un procedimiento previo, el banco demandante podría hacerse parte en el proceso, respetándose su oportunidad para defenderse y controvertir las pruebas que se practiquen.

    Esta posición supone que la institución del restablecimiento del derecho autoriza dicha posibilidad. A la Corte Constitucional en principio no le corresponde establecer la correcta interpretación del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal. Unicamente le atañe precisar cuando una interpretación desconoce preceptos constitucionales. Partiendo de dicha restricción, resulta claro que no es posible interpretar dicho artículo en el sentido fijado por la F., pues la eventual participación a lo largo del proceso penal no tendría por objeto la discusión de la determinación de la F.ía, sino otros asuntos, según su participación sea como parte civil, tercero civilmente responsable, tercero incidental, etc.

    Por otra parte, el argumento de la fiscalía parte de un supuesto condicionado: que se abra el proceso penal. En efecto, tal como se ha entendido la figura de la investigación previa, esta no supone la iniciación del proceso en sentido estricto. Por el contrario, tiene por exclusivo objeto resolver dudas sobre la existencia de una conducta punible y la procedibilidad de la acción. Así, si el F. llegare a la conclusión de que no es posible iniciar el proceso penal, el banco carecería de oportunidad para ejercer la defensa o la contradicción. En nada cambia el hecho de que, como ya lo ha señalado esta Corporación, es posible constituirse en parte civil durante la investigación previa, pues en esta etapa la participación de dicha parte debe entenderse, por regla general, limitada a los propósitos de la investigación previa: resolver dudas sobre la existencia de una conducta punible y la procedibilidad de la acción. Si, a pesar de los argumentos expuestos por la parte civil, la F.ía considera que no hay lugar a la iniciación del proceso propiamente dicho, ésta carecerá de una oportunidad real y efectiva para ejercer sus derechos a la defensa y a la contradicción.

    Podría considerarse en todo caso que, una interpretación sistemática del Código de Procedimiento Penal autoriza la aplicación de la figura en la etapa de investigación previa. La norma que permite la entrega de los bienes objeto del hecho punible a su legítimo dueño o la cancelación de los registros (C.P.P. art. 66) no pareciera exigir que la restitución se haga en una etapa distinta de la investigación previa El artículo 66 dispone que "en cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos.".

    Sobre el particular han de hacerse dos precisiones. De una parte, que el mismo artículo 66 citado prevé un trámite incidental para proteger los derechos de los terceros de buena fe; es decir, se ha previsto la necesidad de proteger el derecho al debido proceso de tales personas. Por otra parte, que se trata de una situación excepcional, en la cual existe plena prueba de que los registros son fraudulentos. El artículo 21 se refiere al restablecimiento del derecho in genere, lo que no autoriza que normas especiales les sea extensibles. No se trata de una situación de analogía, sino de lex specialis, de interpretación restrictiva.

    17.3. La F. demandada aduce, además, que la ley le asigna la función de resolver los asuntos extrapenales que surjan en el proceso, lo que le autorizaría adoptar la decisión cuestionada. El artículo 43 del Código de Procedimiento Penal regula dicha función. La norma es clara en sujetar el ejercicio de dicha facultad a la existencia de un proceso penal y a la aplicación de "las normas jurídicas materiales correspondientes y las procesales penales en lo referente a la prueba y su valoración". Una interpretación de dichas restricciones conforme a la Constitución supone que la persona afectada por la decisión tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y pronunciarse sobre su valoración y respecto de las normas "materiales correspondientes". Es decir, se le debe garantizar el debido proceso.

18. Por último, el banco alega que no tenía oportunidad alguna de hacerse parte en el proceso, pues no era víctima y, por lo mismo no podía constituirse en parte civil, tampoco le eran aplicables las normas sobre el tercero incidental y, finalmente, como tercero civilmente responsable debía establecerse su responsabilidad y decretarse en la sentencia final. La F. y el juez a-quo consideran que el banco y el denunciante son víctimas. Empero, la F. considera que para que dicha calidad sea real, debe cancelar la pensión del denunciante. Ello obliga a analizar la cuestión de la calidad de víctima del hecho punible.

    El perjudicado del hecho punible.

19. Tal como está estructurado el proceso penal colombiano, la posibilidad de intervenir en el mismo está restringida a la parte civil -sea como víctima o perjudicado-, al tercero civilmente responsable, al tercero incidental, al sindicado, a su defensor, al Ministerio Público y a la F.ía General de la Nación. Dichas restricciones acotan el ámbito de competencia de los funcionarios judiciales dentro del proceso penal.

    En efecto, dada la obligación de garantizar y respetar el debido proceso, si no resulta posible vincular a una persona -como alguna de las partes mencionadas-, el funcionario judicial carece, de manera absoluta, de competencia para adoptar decisiones que afecten a dicha persona. Dicha restricción se extiende a la aplicación del principio de restablecimiento del derecho. El proceso penal (la investigación del hecho punible y su juzgamiento) no tienen por propósito la protección de derechos o intereses de personas ajenas al proceso. Unicamente está concebido para lograr declaración de la responsabilidad penal, sancionar la conducta punible y disponer el restablecimiento del derecho de los afectados por dicha conducta.

20. El hecho investigado por la F. demandada, fue tipificado como falsedad en documento público y estafa. El delito de estafa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 246 del Código Penal (Ley 599 de 2000) exige que alguien obtenga un provecho ilícito y que otro sufra un perjuicio.

    En lo que al presente caso respecta, el perjuicio generado equivale a la suma que Bancolombia entregó a la persona que la indujo a error. Dicha suma corresponde al valor de la mesada pensional que, en virtud del contrato celebrado entre Bancolombia y el FOPEP, debía entregarse a J.R.R., quien denunció la comisión del hecho punible. Bancolombia considera que el perjudicado es el señor R. y que, como mandatario de FOPEP, nada tiene que ver en el asunto. La F. y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideran que el banco era custodio de los bienes.

    20.1. En el plano constitucional se observa que el señor R. tiene derecho a que el FOPEP le entregue, de acuerdo con las condiciones aplicables a su pensión, una suma cierta. Dicha entrega no se ha realizado. Bancolombia se ha obligado con el FOPEP a entregar una suma determinada a las personas que dicha entidad le ha indicado. Entre los que se encuentra la mesada pensional del señor R.. Como quiera que el FOPEP, por intermedio de Bancolombia, no ha entregado al denunciante la suma debida, éste sigue siendo acreedor de dicha entidad. Por lo mismo, no ha entrado a su patrimonio la suma en cuestión, en tanto se ha probado que alguna persona utilizó una cédula falsa y registró una firma que no correspondía del señor R.; es decir, se ha probado la realización de una conducta típica. Así las cosas, no puede sostenerse que el señor R. sea víctima de la estafa, pues no ha sufrido perjuicio distinto a la mora de Bancolombia en cancelar la suma que, en virtud del contrato celebrado con FOPEP, está obligado a pagar.

    FOPEP está obligado a hacer realidad el pago de la pensión del señor R.. Es el garante de la pensión. Si celebra un contrato con una entidad -sea la que sea- para el pago de las mesadas, asume un riesgo que no es trasladable al pensionado. Por lo mismo, si la entidad es timada, tratándose de bienes fungibles -como el dinero-, la obligación subsiste.

    20.2. En la medida en que subsiste la obligación del FOPEP hacia el pensionado, no puede sostenerse que el señor R. sea víctima del hecho punible. Ello apareja que la F. 98 carecía de competencia para decidir cuestiones extrapenales en su favor y mucho menos resultaba aplicable al caso el artículo 21 del C.P.P., por la sencilla razón de que no existía derecho alguno que restablecer en cabeza del denunciante. De ahí que, además de la violación del debido proceso, se observa una vía de hecho por defecto sustantivo como consecuencia de la aplicación de una norma inaplicable al caso concreto.

    20.3. Las pensiones son, como lo ha reiterado en infinidad de oportunidades esta Corporación, merecedoras de especial protección constitucional. En esta oportunidad, la conclusión a la que arriba la Corte es que el F. demandado incurrió en vía de hecho. La consecuencia obligada es retirar del ordenamiento las órdenes emanadas, consistentes en disponer el pago del valor debido al denunciante. Empero, comoquiera que al arribar a dicha conclusión se ha establecido, además, que el pensionado no es perjudicado, -en la medida en que subsiste la obligación de FOPEP de cancelar el valor debido-, y que Bancolombia manifiesta que es mandatario de dicha entidad para efectos del pago de las mesadas, el Bancolombia deberá, en el término de 48 horas luego de notificada esta decisión, cancelar la suma impagada al señor R., si esta suma no ha sido cancelada

    Lo anterior no implica juicio de responsabilidad alguno sobre Bancolombia. Si, como lo manifestó en la demanda, la información suministrada por FOPEP para garantizar el pago a quien realmente era titular del derecho resultaba insuficiente, dicha situación deberá ser establecida en proceso ordinario, por tratarse de un asunto directamente ligado a la ejecución del contrato suscrito entre Bancolombia y el FOPEP.

En mérito de lo expuesto la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,