Sentencia de Tutela nº 161/04 de Corte Constitucional, 25 de Febrero de 2004

La señora M.C.M.M., a nombre propio y como representante legal de J.S.M.M., interpone acción de tutela en contra del J. Promiscuo de Familia de Garagoa, porque el funcionario declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, levantó las medidas cautelares que garantizaban el pago de las mesadas atrasadas y ordenó la devolución de los dineros retenidos, dentro del proceso Ejecutivo de Alimentos, instaurado por la actora contra el progenitor del menor.

Agrega el apoderado de la actora que la decisión del J. accionado se fundó en que su poderdante renunció al cobro de la cuota alimentaria, aduciendo que atendería a la subsistencia del menor sin ayuda del padre de éste, y sostiene que el fallador estaba en el deber de considerar que los alimentos son irrenunciables y que la Defensora de Familia no podría aprobar tal renuncia.

1. Hechos

De las pruebas aportadas al expediente se pueden tener como ciertos los siguientes hechos:

1. La señora M.C.M.M., por intermedio de apoderado, en calidad de representante legal de J.S.M.M., instauró demanda Ejecutiva de Alimentos en contra del señor W.M.P., padre del menor.

   Adujo el apoderado de la actora que el señor M.P. ''ha incumplido con sus obligaciones alimentarias para con el menor J.S.M.M. y solo desde su nacimiento ha aportado en tres o cuatro oportunidades para el sostenimiento del menor en cada oportunidad con la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000.oo)'', agregó que el padre del nombrado ''nunca ha aportado ni en especie ni en dinero cosa alguna desde el nacimiento del menor'', y expuso que J.S. siempre ha estado bajo el cuidado de su madre.

   En consecuencia solicitó al J. de la causa i) librar mandamiento de pago en contra del obligado por ''la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($2.350.000.oo) M/CTE, a razón de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000.oo) MENSUALES, correspondiente a los meses de febrero de 1999 hasta la fecha de la presentación de la demanda (47 meses)''; y iii) decretar el embargo del 50% del salario que devenga el demandado como trabajador al servicio del municipio de Garagoa.

   Como fundamento de la pretensión el ejecutante anexó a la demanda el Acta de Conciliación suscrita el 9 de febrero de 1999, ante el defensor de familia del lugar, por los señores W.M.P. y M.C.M.M., que da cuenta i) de que el nombrado ofreció aportar la suma de cincuenta mil pesos ($50.000.oo) mensuales para el mantenimiento del menor J.S., ii) que la madre aceptó dicha suma, la que el obligado consignaría en una cuenta de ahorros a sus órdenes, y iii) que el padre visitaría y departiría con el menor, sin oposición de la progenitora.

2. El Juzgado Promiscuo de Familia de Garagoa i) ordenó al demandado cumplir con sus obligaciones alimentarias y para el efecto libró mandamiento de pago en su contra, en los términos solicitados en la demanda, el 10 de diciembre de 2002, ii) decretó el embargo preventivo del 30% del salario y de las prestaciones sociales devengadas por el demandado, y iii) ofició al empleador para que procediera de conformidad.

3. El ejecutado, una vez notificado del mandamiento de pago, i) propuso las excepciones de cobro de lo no debido, de pago y de pago parcial de la obligación, ii) solicitó el levantamiento de los medidas cautelares, y iii) en subsidio de esta última pretensión solicitó que se redujera el monto del embargo, por cuanto ''se me está descontando la suma de algo más de $180.000.oo de tal suerte que si esa cantidad se resta del salario líquido que me queda, sólo me sobra $313.889.00, con lo cual debo responder por los gastos del hogar conformado por mi esposa e hijos, cantidad que no alcanza para esos fines, dado que mi esposa no tiene trabajo, se dedica a las labores del hogar y mis hijos se encuentran estudiando y actualmente no producen dinero alguno para ayuda del hogar''.

   Con el objeto de que se tramitaran las excepciones propuestas, el señor M.P. solicitó al J. del conocimiento ''que inaplique, por ser contrario a la Constitución Política de Colombia, el artículo 152 del Código del Menor, en cuanto dispone no admitir otra excepción que la de pago en el proceso ejecutivo por alimentos (..)''.

   -Reconoce el obligado haber acordado con la madre de J.S. el pago de una cuota alimentaria de $50.000.oo mensuales, pero pone de presente que ''con posterioridad el suscrito debió acudir a la misma Defensoría de Familia para que se reglamentaran debidamente las visitas a mi hijo, para lo cual se suscribió el acta No. 060 del 02 de agosto de 1999, sin embargo, en vista de que la ahora demandante ha manipulado los sentimientos afectivos del niño hacia el suscrito como su padre y como consecuencia de ello el niño lloraba cuando iba a visitarlo y no quería estar conmigo, cite nuevamente a la demandante a la Defensoría de Familia y allí en acta de Conciliación No. 65 del 13 de septiembre de 1999, la ahora ejecutante en forma expresa RENUNCIO A RECIBIR DE MI PARTE ALIMENTOS PARA EL MENOR''.

   -Aduce haber cumplido con la obligación de consignar la suma acordada ''durante los meses en que estuvo vigente la conciliación de fecha 09 de febrero de 1999, es decir de marzo a agosto de dicho año, ya que en el mes de julio consigné lo de dos meses. Además el suscrito tiene afiliado al menor al Sistema Nacional de Salud en Saludcoop E.P.S. y le he suministrado ropa y los útiles escolares durante los años 2001 y 2002, como lo demuestro con las consignaciones expedidas por los propietarios del almacén ''Medellín y su Moda'' y ''Papelería Cateryn'' de este Municipio que adjunto a este escrito''.

   -Afirma ''que si algo debo será únicamente la diferencia de lo que consigné, entre la fecha en que se suscribió la conciliación obligándome a suministrar la cuota alimentaria, hasta la fecha en que mi demandante renunció también en la audiencia de conciliación a que le siguiera suministrando tales alimentos''.

   Y, para fundamentar las excepciones propuestas acompañó a la contestación de la demanda i) fotocopias auténticas de las Actas 60 y 65, suscritas ante el Defensor de Familia de Garagoa, el 2 de agosto y el 13 de septiembre de 1999, por él y por la actora, y aceptadas por la defensora; ii) cuatro comprobantes de consignación, tres por $50.000.oo y uno por $100.000.oo, de la cuenta 336-126610 del Banco de Bogotá, a nombre de C.M.; y iii) sendas constancias expedidas por M.H.L. y J.H.S., propietarios del almacén Medellín y su Moda y de la Papelería Cateryn, sobre la compra, por parte del señor M.M., de ropa y artículos escolares con destino al menor J.S., durante los años de 2001 y 2002.

   De los documentos relacionados vale destacar i) el Acta de Conciliación No. 60, suscrita el 2 de agosto de 1999 por los señores W.M.P. y M.C.M.M., de la que se desprende que el padre visitaría a J.S. el segundo y el cuarto sábado de cada mes, y que para ello retiraría al menor de su domicilio a las 2 p.m., y lo reintegraría a las 6 p.m. del día siguiente; y el Acta de Conciliación No. 065, suscrita el 13 de septiembre del mismo año, entre las mismas partes, que da cuenta de que éstas acordaron i) ''dejar sin efecto el acta de conciliación No. 060 del 2 de agosto de 1999 (..)'' y ii) ''que la señora M.C.M.M., asume a partir de la fecha en su totalidad la manutención del menor , el cual convive bajo su mismo techo''.

   El Acta 65, refiere que las partes convinieron lo relativo a manutención del menor, en razón de que éste rehusaba salir con el padre, y el señor M.P. condicionaba el cumplimiento de su obligación alimentaria. El asunto fue planteado así:

   ''Cuando voy a visitar al niño noto que él no quiere salir conmigo, el llora y piensa que la mamá influye en él por lo que deseo renunciar y dejar sin efecto el acta de conciliación No. 060 del 02 de agosto de 1999, suscrita en éste despacho. Acto seguido se le concede el uso de la palabra a la señora quien manifiesta: Yo también deseo dejar sin efecto el Acta de Conciliación anotada porque el niño llora cuando el papá va por él y el señor W.M.P. me ha dicho verbalmente que él no le dará alimentos al niño si no lo puede ver, ni tampoco deseo que él de nada para alimentos, y también deseo que no me moleste, no es cierto que yo influya en el niño''.

4. El Juzgado accionado interrogó a los padres de J.S. sobre los hechos de la demanda y su contestación.

   El señor W.M. i) se refirió a la renuncia de que da cuenta el Acta No. 65 suscrita ante la Defensora de Familia de Garagoa, a la que se ha hecho mención, y reconoció haber continuado, aunque parcialmente, con la atención alimentaria a la que se comprometió, hasta que fue sorprendido por su esposa, entrevistándose con la actora, ii) sostuvo que por esto ''vinieron los problemas''-, y iii) afirmó que sus relaciones con el menor ''han sido buenas''. Contestó el demandado:

   (..) ahí conciliamos en el sentido que ella renunciaba a la consignación para gastos del menor y que yo dejaba de ira a la casa de ella a la visita del niño para ella así evitarse problemas con el señor que convivía. Luego nos encontrábamos clandestinamente y yo le aportaba a ella ayuda para el menor y le enviaba con terceros como D.I.F., J.S., CALOR MODERA plata para la matrícula del niño y a él le daba personalmente dinero. Los años pasado y antepasado le di lo necesario para el estudio y ropa también le di; este año si no le di nada como consecuencia de todos estos problemas, y todo se generó porque mi esposa nos sorprendió y por eso vinieron los problemas y por eso M.C. me demandó. Como en audiencia de conciliación, como ya dije ante la defensoría, mi demandante renunció a la cuota que habíamos acordado, pues yo creo que no hay lugar a cobro de dineros, y si cree tener derecho, pues que me demande ahora por alimentos, pues considero que con ésta demanda está cobrando algo que no le debo.

   (..)

   (..) le dejé de dar aproximadamente en el mes de septiembre del año pasado, por los problemas que hubo con mi esposa.

   (..)

   (..) Pues las relaciones con él han sido buenas , a veces me acuerdo (sic) con el niño en el parque o en la calle y me comentaba que la mamá lo regaña si se encuentra conmigo y lo amenazan que le pegan si lo ven conmigo entre ella y el señor con quien vive, el niño me saluda bien, yo nunca le infundo que se porte mal con la mamá, por el contrario, le digo que se porte bien, que no le responda mal a la mamá y que sea juicioso, yo con el niño estoy muy bien, pero cuando está con la mamá no me vuelve ni a mirar; en este año cuando me he encontrado con el niño le doy para las onces, unas veces cinco mil, otras dos mil pesos y así.''

   La señora M.C.M., por su parte, reconoció haber recibido algunas sumas de parte del señor M.P., e indicó las razones que la condujeron a manifestar, ante la Defensora de Familia del lugar que asumiría la manutención del menor, sin el concurso del primeramente nombrado, así:

   ''El no ha ayudado, desde hace unos dos años no le ha dado sino unas dos muditas de ropa, no le ha dado nada más y mandó $50.000.oo con don I.F., hará como unos dos años le dio cuadernos para preescolar, para el aprto (sic) me ayudó unos CIEN MIL PESOS, él se los pasó a una hermana mía M.M., los cuadernos fueron una sola vez y le dio al niño unas dos muditas de ropa.

   (..) con don CARLOS MODERA sí, una vez me mandó como $30.0000.oo, eso fue como el año pasado, al niño sí le da a veces, mil pesos o hasta cinco mil pesos, eso para los onces del día (..)

   (..) ''que lo que yo quiero es cuota para la ayuda de mi hijo y que me dejen la vida tranquila, por eso le comenté a mi abogado y solicito ayuda ya que el niño está sin ropa ni nada''.

   (..)

   (..) Pues la verdad yo estaba chantajeada, me llamaba la esposa de W. y me trataba de lo peor y el día de la conciliación el mismo W. me trató muy mal delante de la Dra. M.N., defensora de familia, yo para ellos he sido la perra y la puta peor''.

5. El 13 de febrero y el 19 de marzo de 2003, el Secretario del Juzgado de Familia de Garagoa recibió del Banco Agrario los títulos judiciales números 41534-2203 y 41534-2290 por la suma de $180.783.oo cada uno, y el 26 de marzo siguiente la J. ordenó pagarlos a la actora.

   No obstante los títulos no se entregaron a la beneficiaria como fue ordenado, porque, tal como se lo hizo saber el apoderado de la actora al Juzgado del conocimiento, en el escrito contentivo de los alegatos de conclusión, ''para sorpresa de la demandante al acercarse al despacho a retirar los respectivos Títulos ya ordenada su entrega por el Juzgado, mediante auto debidamente ejecutoriado, se le manifiesta a la señora C.M., que solamente se le había autorizado entregar CIEN MIL PESOS ($100.000.oo), razón que no entiende la parte demandante y solicita al Juzgado le de cumplimiento a los autos que el juzgado mismo ha ordenado (sic) (..)''.

6. Mediante providencia del 22 de julio del 2003, el Juzgado accionado i) declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, ii) dispuso la terminación del proceso y el levantamiento de las medidas cautelares, y iii) ordenó cancelar a órdenes del ejecutado los títulos judiciales obrantes en el expediente.

   Expuso el juzgado que la Defensoría de Familia del Centro Zonal -ICBF- de Garagoa quebrantó el ordenamiento al aprobar el Acta de Conciliación N° 65, por cuanto quien representa a un menor no puede renunciar a los alimentos a que éste tiene derecho, pero así mismo denuncia haber sido ''asaltado en su buena fe'', porque la ejecutante le presentó el Acta en la que se acordó la cuota alimentaria ''con ocultamiento de las actas posteriores''.

   Destaca que el ejecutado, confiado en la aprobación de la conciliación que lo liberaba de su obligación alimentaria, ''creyó de buena fe, en que podía dejar de seguir consignado a nombre de la demandante el valor que ésta se rehusó seguir recibiendo''; y agrega que, ''seguramente movido por su instinto paternal efectuó a favor de su menor hijo algunas consignaciones dinerarias, le compró ropa y canceló el valor de útiles escolares''.

   Se detiene en la previsión del artículo 107 del Código del Menor, a cuyo tenor literal la demanda ejecutiva de alimentos provisionales y definitivos no admitirá otra excepción que la de pago, para sostener que esta disposición viola el derecho de defensa y que en consecuencia corresponde inaplicarla y considerar todas las excepciones propuestas por el obligado.

   Con el propósito de fundamentar su decisión, trae a colación la sentencia de marzo 29 de 1990, mediante la cual la S. Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ''declaró INEXEQUIBLE el artículo 107 del C.P. De T., que no admitía la proposición de excepciones en el proceso ejecutivo laboral diferente a la de pago'', como también la providencia del H. Tribunal Superior de Bogotá, de 11 de marzo de 1971, que resolvió, en aplicación del artículo 26 de la anterior Constitución, apartarse de lo dispuesto en el artículo del Código de Procedimiento Laboral a que se hace mención.

   Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el accionado levantó las medidas previas decretadas y ordenó entregar los títulos de depósito judicial al demandado, para su cobro.

   Material Probatorio

   En el expediente obra fotocopia de todo lo actuado en el proceso Ejecutivo de Alimentos, a que se ha hecho mención, además:

   -El ''Reporte de Actuación'', elaborado el 1° de septiembre de 1999, en razón de la Actividad de ''consulta, asistencia y asesoría a la Familia'', prestada por una sicóloga -nombre ilegible-, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la regional Boyacá, en la ciudad de Garagoa.

   Revela el documento que por remisión de la defensora de familia del lugar acudieron el señor W.M. y la señora C.M., en compañía del menor S., en razón de que ''el menor rechaza al padre y en los días estipulados para visitas el menor no ha querido tener acercamiento (..)''.

   Informa la profesional que el señor M.P. ''tiene familia establecida hace 20 años aprox.; tuvo una relación con la usuaria de la cual nace el menor. La usuaria actualmente convive con compañero una niña y el menor''.

   Relata la consultada i) que ''el usuario refiere que el niño fue producto de una aventura siendo un ''problema''; ii) que ''la usuaria refiere que su hijo no es un problema y si el usuario no le va a brindar afecto ella prefiere que el usuario no vea al menor''; iii) que este último planteamiento es aceptado por el padre; iv) que el niño sostiene no querer ''a ese señor''; y v) que la madre insiste en ''retirar la demanda y no hacerle más daño al menor además evitar conflictos entre las dos familias''.

   Además, del Acta se extraen las siguientes apreciaciones de la profesional: ''al parecer el usuario no expresa afectividad hacia el menor, cuando el usuario intenta acercamiento el niño llora y se retira (..) cuando el usuario quiere coger al menor este se rehusa y corre donde la mamá (..) al parecer el niño no ha establecido vínculo afectivo con el usuario (..) al parecer el usuario se está involucrando en la relación afectiva de ella''.

   Finalmente el documento hace constar que la asesoría concluyó, y que los padres de J.S. resolvieron adelantar los trámites correspondientes, dice así:

   ''A partir de la expresión de sentimiento de aceptación por parte del señor W.M. a no volver a tener relación afectiva y comunicativa con el menor y la responsabilidad materna (anexo escrito por usuarios) se remite a la defensora con el fin de adelantar los trámites correspondientes''.

   En el anexo a que se refiere el anterior documento se lee, textualmente:

   ''Renuncio a las visitas del menor S.M.M. y demás peticiones de la S.C.M. y aceptando problemas futuros y relaciones con el menor -firma ilegible-.

   Yo C.M. deceo retirar la demanda para no ocacionar mas problemas y no enfermar el niño me ciento capas de sacarlo adelante sola -C.M.M.-.

   El acuerdo entre los dos no enbolucrarnos en nuestras familias ni el uno ni el otro y de igual manera el respeto entre nosotros y así el niño -C.M.M., firma ilegible-.''

La señora M.C.M.M., por intermedio de apoderado, instaura acción de tutela en contra del Juzgado Promiscuo del Circuito de Garagoa, por violación de los derechos fundamentales del menor J.S. a la igualdad, y al debido proceso, dada ''la indebida aplicación y flagrante violación de las normas que fundamentan el proceso Ejecutivo de Alimentos''.

Expone el apoderado judicial que el artículo 158 del Código del Menor preceptúa que el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse y recuerda que el deudor no puede oponer al alimentario la excepción de compensación.

Agrega que la sentencia proferida por el Juzgado accionado viola los artículos 42 y 44 de la Carta, porque al menor J.S. le asiste, como a sus hermanos, el derecho de recibir alimentos de su progenitor, a fin de hacer efectivos sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad física, a la educación, a la cultura, a la salud, y a una alimentación equilibrada.

Recuerda que el artículo 44 en comento ''deposita en el Estado a través de sus jueces la obligación de asistir y proteger al niño para garantizarle su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos'', e interroga sobre la actuación del Juzgado accionado al respecto debido a que ''ignora y con su decisión deja desamparado a quien debe proteger''.

Así mismo aduce que disposiciones legales sobre la demanda ejecutiva por alimentos, los efectos de las actas de conciliación y la orden de pago de obligaciones periódicas -como la alimentaria-, para concluir que el accionado incurrió en vía de hecho, ''toda vez que no se aplicaron las normas transcritas y se interpretaron a su acomodo y razón para obtener una sentencia amañada muy posiblemente, estaríamos frente a una sentencia anunciada, de la cual ya se sabía el resultado de la misma antes de proferirla. O de otra manera se explica (sic) el que en repetidas ocasiones se le solicitó al despacho la entrega de dineros recaudados, producto de la medida cautelar y descontados al demandado a través de títulos consignados a órdenes del despacho y que de manera intencionada se negó su entrega, desconociendo el derecho del menor que reclamaba alimentos, porque su madre, quien lo ha alimentado durante su corta vida, no puede más sola con esta carga y acude a quien por ley también tiene la obligación de procurar los alimentos y la justicia debe protegerlo, pero que tenemos que la misma se los niega y por el contrario se los desconoce, en un acto abiertamente contrario a la ley y a la Constitución Política''.

4. Intervención pasiva

   La S. Civil Familia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, admitió la demanda a que se hace mención, y dispuso vincular a la actuación al señor W.M.P., y a la Defensora de Familia de Garagoa.

   4.1 El señor M.P. intervino para solicitar se niegue la tutela a fin de salvaguardar el principio de autonomía funcional del juez, y por cuanto la J.a Promiscua del Circuito de Garagoa no incurrió en vía de hecho al declarar probada la excepción de pago de lo no debido, dentro del proceso Ejecutivo por alimentos adelantado por la actora en su contra, porque ''aplicó debidamente las normas que regulan la materia y tuvo en cuenta acertadamente las pruebas aportadas al proceso''. El siguiente es un aparte de su escrito:

   ''Como se dijo al interponer la excepción la demandante en forma expresa, libre y voluntaria manifestó su deseo de no volver a recibir alimentos de parte del suscrito para nuestro hijo, sino ASUMIR desde esa fecha todos los alimentos para el menor, pues seguramente tenía, como tiene ahora, la suficiente capacidad económica para suministrar alimentos para el menor por sí misma, sin necesidad de que el suscrito se los suministrara. Tal vez por esa suficiencia económica le permite pagar jugosos honorarios a abogado que la represente, claro que está en su derecho, pues se trata de su dinero.

   En consecuencia, habiendo asumido desde esa fecha la demandante la totalidad del suministro de alimentos para el menor y expresado que no deseaba que yo le siguiera suministrando alimentos para nuestro hijo, y siendo que así quedó anotado textualmente en el acta de conciliación y si así fue aceptado por la Defensoría de Familia, lógico es que para el suscrito cesó a partir de dicha conciliación, es decir desde el 13 de septiembre de 1999, la obligación de suministrar los alimentos acordados o conciliados en audiencia anterior con la demandante, por lo cual no tenía por qué y desde ese momento volver a pagar o entregar a la demandante la cuota inicialmente acordada, salvo nuevo acuerdo o demanda judicial tendiente a ello.

   En este caso la conciliación en la cual la demandante ASUMIO el suministro de los alimentos del menor por sí misma y por sí sola, es válida, porque conforme los artículos 47 de la Ley 23 de 1991 y 40-2 de la ley 640 de 2001, con relación a las obligaciones alimentarias es válida y posible cualquier clase de conciliación.

   4.2 La Defensora de Familia del Centro Zonal Garagoa del ICBF, con el visto bueno de la profesional Coordinadora de la entidad, interviene mediante un escrito en el que manifiesta:

   -Que no está de acuerdo con la pretensión de amparo ''porque la obligación no era exigible por voluntad de las partes en dicho momento (..)''.

   -Que los padres del menor J.S.M.M. ''acordaron como cuota alimentaria mensual $50.000 siendo obligado el señor'', en conciliación adelantada el 9 de febrero de 1999.

   -Que conforme lo indica el Acta de Conciliación 060, el 2 de agosto de 1999 ''se concilió las visitas a favor del menor''.

   -Que el 13 de septiembre del mismo año ''en buen ambiente conciliatorio'', la madre se mostró muy segura ''de no desear la cuota alimentaria para su hijo, fue enfática''.

   -Que la actora ''en ningún momento manifestó que renunciaba a los alimentos del menor hijo, sino que los asumía''.

   -Que ''no se dan los presupuestos para afirmar que renunció a los alimentos, primero porque no lo dijo y segundo porque no es viable; y no los asumió en su totalidad ni los renunció porque no es cierto''.

   Para concluir la Defensora explica su actuación dentro del asunto, en los siguientes términos:

   ''Considero que no fue un desacierto haber aprobado la conciliación mencionada por lo expuesto, no hubo renuncia a los alimentos. La señora manifestó asumir los gastos alimenticios, como ya se anotó y asumió una parte de un todo de lo que comprende el concepto de alimentos. Considero debió haber solicitado una nueva conciliación.

   (..)

   Debo anotar que para atender la situación de posible rechazo del menor hacia su padre en las visitas el caso se remitió a Psicología como consta en la actuación de 1 de septiembre de 1999 suscrita por la Dra. L.B.R.P. de contrato. La cual anexo''.

5. Decisión objeto de revisión

   La S. Civil Familia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja niega la pretensión de amparo por improcedente; para el efecto sostiene que la acción de tutela no es vía alterna para dirimir los conflictos, ni instrumento para rectificar decisiones judiciales en firme, ni menos para desautorizar interpretaciones judiciales proferidas dentro del marco de la autonomía y de la independencia de los jueces, además sostiene:

   ''(..)

   Providencia que no merece reparo alguno, porque no transgrede ninguna norma integrante del ordenamiento jurídico, sino que se encuentra soportada en las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional y fallos de otras Corporaciones, que impone a los jueces hacer una interpretación de la normatividad que involucra principios y valores constitucionales, a efecto de dar prevalencia a los derechos de cada uno de los asociados, sin que se refleje en ella decisión arbitraria, proferida por fuera del ordenamiento jurídico y desconocimiento abierto y ostensible de las normas constitucionales y legales, que sean incompatibles con el debido proceso.

   En efecto la operación valorativa que ha hecho para sustentar su proveído resulta intangible, porque precisamente no comporta negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de las normas procesales, que estructuren la vía de hecho denunciada, porque es un hecho cierto que cuando se concilia respecto de los alimentos y que el incumplimiento será motivo para iniciar el proceso ejecutivo, por cuanto el acta presta mérito para ello, también es cierto que tal obligación alimentaria es susceptible de modificaciones, si han variado las circunstancias y demás del alimentante y el alimentario, bien para aumento, disminución o exoneración, para lo cual también es susceptible la conciliación.''

   Trámite en sede de revisión

   Recibido el expediente T-802.310 en el despacho del Magistrado Ponente el 30 de octubre del año 2003, y una vez elaborado el proyecto de fallo, éste fue registrado el 13 de febrero del año en curso, y quedó, conjuntamente con el expediente contentivo de la actuación, que consta de 3 cuadernos de 81, 22 y 63 folios, en la Secretaría General a disposición de los demás integrantes de la S. Octava, para su estudio y posterior decisión.

1. Competencia

   La Corte Constitucional, a través de esta S., es competente para revisar las decisiones de instancia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto de 22 de octubre de 2003, expedido por la S. de Selección Número Diez.

2. Problema jurídico planteado

   Corresponde a esta S. revisar la sentencia proferida por la S. Civil Familia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que negó la acción de tutela instaurada por la señora M.C.M.M., contra el Juzgado Promiscuo de Familia de Garagoa.

   Debe en consecuencia analizarse previamente el planteamiento del fallador de instancia, en cuanto niega la acción por improcedente en defensa de la autonomía del J. accionado, quien a su decir sustenta la decisión que la actora controvierte en principios y valores constitucionales.

   De manera que la S. tendrá que detenerse en dicho pronunciamiento, por la demandante sostiene que el J. accionado incurrió en vía de hecho i) al darle valor probatorio a una acta de conciliación en la que la madre del menor ''renunció'' al derecho alimentario de un menor, siendo éste irrenunciable; ii) contrarió el artículo 158 del Código del Menor; iii) se apartó de las disposiciones legales que regulan los procesos ejecutivos con obligaciones periódicas; iv) no protegió al menor como era su deber, e v) hizo caso omiso de las disposiciones constitucionales que establecen las obligaciones alimentarias de los padres, la igualdad de derechos de los hijos, y la prevalencia de los derechos de los niños.

   Procedencia de la acción

   El artículo 86 de la Carta Política establece la acción de tutela para que las personas reclamen ante los jueces, en todo momento y lugar el restablecimiento de sus derechos fundamentales, quebrantados por acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

   Conforme lo dispone el Código del Menor las ejecuciones por alimentos se tramitan por el proceso ejecutivo de mínima cuantía, lo que permite a la S. concluir que la acción que se revisa es procedente, habida cuenta que la actora reclama el restablecimiento de sus derechos y los del menor, aduciendo que fueron quebrantados en la providencia que puso fin al proceso Ejecutivo por alimentos iniciado contra el padre del menor, la que no puede ser recurrida.

4. Los padres no pueden reclamar ante las autoridades sobre el derecho a departir con los menores, si no cumplen o no se allanan a cumplir con su obligación alimentaria

   4.1 El artículo 13 de la Carta Política, siguiendo el artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos En igual sentido Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o D.. , dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, a continuación preceptúa que no habrá diferencias de trato y que todos gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, y se detiene en la protección especial que el Estado deberá dispensar a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta.

   Otros artículos del mismo ordenamiento se refieren en detalle a los derechos de los niños, es especial al de percibir alimentos, como también a la responsabilidad de ambos padres de sostener a sus hijos, mientras sean menores e impedidos -artículos 42, y 45-.

   Ahora bien, mediante la Ley 51 de 1981 el Estado suscribió la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer La Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, y entró en vigor el 3 de septiembre de 1981. Se trata del instrumento que marca el desarrollo de los derechos de las mujeres como resultado del año de 1975, proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas como Internacional de la Mujer. , considerando, entre otros aspectos, su obligación de ''garantizar al hombre y a la mujer la igualdad en el goce de todos los derechos económicos sociales y culturales civiles y políticos'', recordando que ''la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos respecto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política social económica y cultural del país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad''; y preocupado, al comprobar, que a pesar de las resoluciones y declaraciones internacionales tendientes a favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, la discriminación persiste.

   Un punto que analiza la Convención tiene que ver con la necesidad de que los gobiernos adopten medidas para que los derechos y las obligaciones de los hombres y de las mujeres para con los hijos sean las mismas, cualquiera fuere el estado civil de los progenitores; así, prevé que los jueces y los tribunales, al igual que todas las autoridades públicas, deberán adoptar decisiones que propendan porque el cumplimiento de dichos deberes y obligaciones se realice en condiciones de equidad -artículos 16 y 2°-.

   En este sentido el Programa de Acción de la Conferencia Internacional Sobre Población y Desarrollo Naciones Unidas, El Cairo 5 a 13 de septiembre de 1994. al tratar el mejoramiento de la condición de la mujer, se detiene en las responsabilidades y participación del hombre en este proceso y destaca como los gobiernos ''deberían adoptar medidas para asegurar que los niños reciban apoyo financiero de sus padres, entre otras cosas velando porque se cumplan las leyes relativas al pago de alimentos''; considerando, entre otras acciones, las de modificar sus leyes y políticas a fin de que los padres cumplan realmente con sus responsabilidades económicas, en cuanto el instrumento considera la falta de apoyo financiero una relación ''abusiva'' contra la familia. que deberá proscribirse -Capítulo IV, 4.28-.

   También la Convención Sobre Derechos del Niño Ley 12 de 1991, se detiene en el asunto, reconoce el derecho de los menores a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, al igual que la obligación de los padres de proporcionarles, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida necesarias para su desarrollo integral; y urge a los Estados Parte para que adopten medidas apropiadas, entre otros aspectos, para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres, o de las personas que tienen la responsabilidad de asistir financieramente al menor.

   4.2 En materia de medidas tendientes a hacer efectiva la obligación alimentaria, el Código del Menor es prolijo en disposiciones, entre estas vale recordar i) que los créditos por alimentos pertenecen a la primera clase; ii) que en caso de incumplimiento la persona que tuviere al menor bajo su cuidado podrá provocar conciliación para que se determine la persona del alimentante, la cuantía de la prestación, y el lugar y la forma de pago; y iii) que tanto el defensor, como los jueces de familia, el comisario de familia o el inspector de policía de lugar, son competentes para adelantar la conciliación.

   Establecida la cuantía de la prestación la normatividad en comento regula su ejecución sobre el mismo expediente, y por el trámite ejecutivo de mínima cuantía, en el que no se admitirá otra excepción que la de pago.

   La Corte observa entonces que el suministro de alimentos a los menores, y los mecanismos para hacer efectiva la obligación alimentaria, a partir de las normas sobre derechos humanos, al igual que desde la normativa constitucional y legal, son asuntos que cuentan con un elevado nivel de protección en el ordenamiento, que perdería todo su empuje y desarrollo si los defensores de familia, jueces, comisarios e inspectores pudieran alterarlo, así fuere con el objeto de hacer prevalecer otros principios y valores constitucionales.

   En esta línea vale considerar que el artículo 4° de la Carta Política dispone que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, de acuerdo con esto lo conducente es hacer prevaler los derechos de los niños incluso entre otros derechos y garantías previstas incluso en el ordenamiento superior, de suerte que quien incumple una obligación alimentaria con un menor, previamente determinada, no puede sino demostrar su pago, y aquel que tiene a su cargo hacer efectiva dicha obligación no puede optar por ampliar las posibilidades de defensa del obligado, dilatando el asunto y sacrificando por consiguiente la supervivencia del menor.

   En especial cuando está claro que el padre no cumple ni ha cumplido con la obligación alimentaria, y condiciona injustificadamente el apoyo, haciendo caer toda la responsabilidad financiera del sostenimiento del menor en la madre, como acontece en el asunto en el que se ocupa la S., según se analiza más adelante.

   Porque a los defensores, comisarios, inspectores y jueces de familia les corresponde poner todo su empeño para que desde su nacimiento los niños tengan acceso a una alimentación equilibrada, sin escatimar esfuerzos para protegerlos contra toda forma de abandono, haciendo que los padres les proporcionen el apoyo que los niños necesitan, garantizándoles así su desarrollo integral.

   De manera que les corresponde tener presente que -tal como lo tiene definido la jurisprudencia constitucional- el padre que se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones alimentarias para con un menor y no se allana a cumplirlas, no puede ser oído por ninguna instancia institucional sobre sus derechos en relación con el menor, dijo esta Corte:

   ''El inciso primero del artículo 150 del Decreto 2737 de 1989 no quebranta los artículos 29, 42 y 44 constitucionales, porque resulta razonable, ante la inminente e indiscutible necesidad de que el alimentante satisfaga las necesidades básicas del menor, que el legislador prevea a la administración de justicia de mecanismos eficaces para conminar dicho cumplimiento, como viene a serlo que el alimentante requiera demostrar la satisfacción de la prestación a su cargo en relación con el menor, siempre que pretenda hacer efectivos sus derechos referentes al mismo.

   Carga que, además, resulta proporcionada, teniendo en cuenta que el ordenamiento facilita al alimentante los procedimientos para la determinación de su obligación, el obligado goza de absoluta libertad probatoria para demostrar la satisfacción de la prestación, y en razón de que puede allanarse a satisfacer la prestación insoluta, tanto para promover la acción, para formular la excepción, o para presentar una intervención.

   Estima esta Corporación, por tanto, que la carga que el inciso primero del artículo 150 del Decreto 2737 de 1989 impone a los alimentantes, en cuanto permite garantizar la subsistencia de los menores de edad, que se puede ver seriamente amenazada ante el incumplimiento de quienes están obligados a responder por su sostenimiento y educación y a solidarizarse con su manutención, consulta debidamente los mandatos constitucionales de prioridad absoluta de los derechos de los menores, de solidaridad, justicia y equidad -artículos 2º, 42, 44 y 92 C.P.''- Sobre la relación de la obligación alimentaria y el derecho de los padres a ser escuchados respecto de sus derechos sobre los hijos se puede consultar la sentencia C-011 de 2002, M.P.A.T.G., en la que se declaró exequible el inciso primero del artículo 150 del Decreto 2737 de 1989, por cuanto la exigencia del legislador impuesta al alimentante respecto de la obligación alimentaria ''se trata de un requisito posible y sencillo de cumplir, además de enorme trascendencia para el desarrollo del menor, dada la ordinaria imposibilidad de éste de atender no solamente su congrua subsistencia, sino también sus necesidades básicas y la defensa de sus propios intereses''..

   .

   Resulta proporcionado y razonable, por consiguiente, que en un proceso ejecutivo por alimentos no proceda sino la excepción de pago de la obligación, sin perjuicio del derecho de los alimentantes de solicitar la modificación o exoneración de la prestación, acudiendo a los procedimientos establecidos para el efecto.

5. El caso concreto. El J. accionado incurrió en vía de hecho, porque permitió que el padre del menor J.S. incumpla su obligación alimentaria

   5.1. La señora M.C.M.M. puede exigir que el progenitor de su hijo cumpla efectivamente con su responsabilidad de atender financieramente la congrua subsistencia del menor; y el padre de J.S., sin condicionar el cumplimiento de su obligación alimentaria, puede, una vez demuestre el cumplimiento de la prestación, demandar apoyo institucional, a fin de iniciar un acercamiento afectivo con el pequeño.

   Tal como quedó planteado en los antecedentes, en febrero de 1999 los padres de J.S.M.M., de cuatro años de edad -quien vive con su madre-, convinieron en que el señor M. consignaría a órdenes de ésta la suma de $50.000 mensuales, para la atención alimentaria del menor, y que el alimentante departiría con el niño, sin oposición de la madre.

   En este punto vale aclarar que no existe en el expediente prueba que permita suponer el cumplimiento de la obligación alimentaria a cargo del señor M.P. durante los primeros años de vida del menor, por el contrario la madre asegura -y el nombrado no la desmiente-, haber atendido al menor desde su nacimiento sin apoyo del progenitor.

   En agosto del mismo año, aunque el padre del pequeño ya incumplía con el pago de la cuota alimentaria acordada, acudió en compañía de la señora M.M. al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a fin de regular cómo departiría con el menor, de modo que se acordó un régimen de visitas, sin que la Defensora haya verificado el cumplimiento de la prestación alimentaria -las pruebas anexadas al expediente indican que el padre consignó la suma acordada entre febrero y julio de 1999-.

   El 1° de septiembre siguiente -el incumplimiento de la obligación alimentaria persistía- el señor M.P. se presentó nuevamente ante la Defensora de Familia del lugar, esta vez con el propósito de ponerla al tanto de las dificultades surgidas en sus relaciones afectivas con el menor, e insistir en el planteamiento -ya manifestado a la madre- de condicionar el cumplimiento de su obligación alimentaria, a las salidas que el pequeño rehusaba.

   Nótese que la condición impuesta por el padre no podía ser aceptada por la madre, y menos permitida por la Defensora de Familia presente, porque es el derecho de los progenitores a departir con sus hijos menores e impedidos el que se condiciona, y no la obligación pura y simple, a cargo de aquellos, de responder por el derecho fundamental de los niños a una alimentación equilibrada.

   El 9 de septiembre del mismo año, exasperada la madre por el trato del padre hacia el menor -mi hijo no es un problema - manifestó ante la sicóloga su deseo de asumir la responsabilidad alimentaria sola y se comprometió a ''retirar la demanda''.

   Así las cosas, el 13 de septiembre de 1999 los progenitores de J.S. suscribieron una Acta con el beneplácito de la Defensora de Familia del lugar, que dejaba sin valor lo previamente acordado sobre alimentos y visitas, porque ''él no quiere salir conmigo, él llora y pienso que la mamá influye (..), y debido a que ''él no le dará alimentos al niño sino (sic) lo puede ver (..)''.

   Manifestó la madre que asumiría la obligación alimentaria, expresó su preocupación por el estado del menor quien enfermaría de insistirle en la relaciones con su progenitor, y solicitó ''no ser molestada'', por el padre de su hijo.

   Refiere la sicóloga del Instituto de Bienestar Familiar, quien atendió a la familia M.M., por remisión de la Defensora, el 9 de septiembre del mismo año, i) que el niño manifestó no querer ''a ese señor'', ii) que el padre trató al pequeño de ''problema'' y ''producto de una aventura'', y iii) que la madre, ante la manifestación del padre, expuso su deseo de ''retirar la demanda'', porque ''su hijo no es problema'', el padre no le brinda afecto, y no quiere que el menor se enferme.

   No explica la funcionaria la razón de esta percepción, pero también agrega que ''al parecer el usuario se está involucrando en la relación afectiva de ella''.

   Esto último tampoco puede pasar por desapercibido, porque los padres están obligados a sostener y educar a sus hijos, menores o impedidos, en la cuantía y la forma que lo exijan las circunstancias particulares del beneficiado y del obligado, determinada de común acuerdo o señalada por el funcionario competente, sin hostigamiento de ninguna clase, en cuanto las prestaciones alimentarias se deben en razón del parentesco y dada la situación de los alimentario y alimentante, y si bien pueden variar -en razón de dicha situación-, sólo cesan cuando la necesidad o la relación parental termina -artículos 42 C.P. 313 C.M.-.

   5.2. La señora M.M. optó entonces por buscar asesoría profesional e instaurar en el año 2002 una demanda ejecutiva en contra del señor M.P., con base en el Acta en la que aparece determinada la obligación alimentaria y señalada la oportunidad y forma de pago, así el J. accionado libró la orden de pago solicitada y ordenó retener el salario del obligado, que no fue entregado a la madre, sino reintegrado al progenitor, porque éste se opuso a la ejecución argumentando que se le cobra lo que no debe.

   Llama la atención de la S. que la excepción propuesta por el padre haya sido tramitada, con fundamento en el artículo 4° constitucional, como también que el medio de defensa esgrimido, fundado en que el progenitor nada debe, haya prosperado; porque la señora M.M. ha atendido y respondido durante los ocho años de la vida de J.S. por su congrua subsistencia, sin un real apoyo del progenitor.

   Pero lo anterior no es todo, aduce el J. accionado que el obligado dejó de cumplir con la prestación toda vez que confió en la extinción de su obligación, dada la renuncia de la madre ante la Defensora de Familia; pero las pruebas que obran en el proceso ejecutivo indican que el padre después de haber acordado con la madre que ésta asumiría íntegramente la obligación contribuyó en una oportunidad con algunos útiles escolares y con el suministro de ropa, y envió dinero a la madre con amigos comunes, y también está probado -porque el padre lo confesó ante el J. accionado- que éste suspendió todo apoyo al menor, porque fue sorprendido por su esposa entrevistándose clandestinamente con la actora; es decir, la razón de su incumplimiento no fue la renuncia de ésta.

   De manera que el J. accionado quebrantó los derechos constitucionales de la señora M.M. y del pequeño J.S., al haber dado trámite a un excepción distinta de la de pago, sin considerar que la restricción legal que el mismo resolvió no aplicar se funda en que quien no cumple con su obligación alimentaria no puede ser oído sino para demostrar el pago, en el proceso ejecutivo, como en todos los trámites, diligencias y actuaciones judiciales y administrativas relativas a intereses y derechos de los menores.

   Además el accionado declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, contrariando la evidencia procesal, y sin analizar las pruebas aportadas conforme le indica la sana crítica, porque, de haber hecho así, habría concluido que el padre se sustrae injustamente de sus obligaciones constitucionales.

La sentencia que se revisa será revocada

La S. Civil Familia del H. Tribunal Superior de Tunja niega la pretensión de amparo instaurada por la señora M.C.M.M., a nombre propio y en representación del menor J.S.M., contra el J. de Familia de Garagoa, porque la sentencia que la actora controvierte ''no comporta negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de las normas procesales (..)''.

Afirma la S. en comento que ''la obligación alimentaria es susceptible de modificaciones , si han variado las circunstancias y demás del alimentante y el alimentario, bien para aumento disminución y exoneración, para lo cual es susceptible la conciliación''.

No obstante, la S. destaca que las pruebas no demuestran que el padre dejó de cumplir la prestación porque las necesidades del menor se aminoraron, o debido a que las condiciones del alimentante cambiaron, está demostrado, eso sí, i) que en septiembre de 1999 el padre promovió ser exonerado de la cuota alimentaria porque el menor rehusaba su compañía, ii) que durante los años 2000 y 2001 él mismo prestó a la madre ayudas esporádicas haciendo entrega de elementos y sumas caprichosas, directamente y por conducto de terceros y iii) que en el año 2000 suspendió todo apoyo -''(..) este año si no le di nada como consecuencia de todos estos problemas, y todo se generó porque mi esposa nos sorprendió y por eso vinieron los problemas y por eso M.C. me demandó''.

Lo último con el agravante de que al parecer de la sicóloga designada por Bienestar Familiar -septiembre de 1999- el usuario - se refiere al padre- se está involucrando en la relación afectiva de ella ''.

De modo que la sentencia que se revisa será revocada, para en su lugar ordenarle al J. accionado seguir adelante la ejecución instaurada por la señora M.M., y hacer que el señor M.P. sostenga y eduque efectivamente al menor, entregando a la madre la suma acordada de la manera prevista, sin condiciones ni hostigamiento de ninguna clase, en cuanto las prestaciones alimentarias se deben en razón del parentesco y nunca cesan, aunque pueden variar, pero esto sólo por razones fundadas en la misma relación alimentaria -artículos 42 C.P. 313 C.M.-.

En ese orden de ideas debe afirmarse que el señor M.P. no podía dejar de proporcionar alimentos al menor argumentando que éste rehusa todo acercamiento, porque los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás y un pequeño de cuatro años no puede ser coaccionado a frecuentar a quien no le demuestra afecto, sin perjuicio del derecho del padre de enmendar su conducta, y solicitar apoyo institucional, de considerarlo necesario, a fin de lograr la aceptación de su hijo, para beneficio de ambos.

Y tampoco puede evadir su obligación arguyendo que dejó de entrevistarse con la madre, al ser sorprendido por su esposa, porque los padres no pueden condicionar el cumplimiento de la prestación alimentaria, como tampoco utilizarla para exigir de los demás integrantes del grupo familiar respuestas determinadas a sus requerimientos.

Finalmente se hará un llamado a Prevención al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a fin de que los Defensores de Familia sean instruidos respecto de la prevalencia de los derechos de los niños, que comporta el que la previsión legal de que los padres no sean oídos en los trámites judiciales y administrativos atinentes a sus derechos e intereses respecto de los menores en tanto no demuestren el cumplimiento de la obligación alimentaria, o se allanen a cumplirla, se cumpla inexorablemente. Llamamiento que se hará extensivo a los jueces, Comisarios e Inspectores de policía.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,