Sentencia de Tutela nº 968/06 de Corte Constitucional, 23 de Noviembre de 2006

1. Derechos fundamentales invocados

   El señor L.F.M.R., instauró acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, la salud, la seguridad social, igualdad, familia, tercera edad y dignidad humana. Para ello, solicitó que el juez constitucional ordene a la entidad demandada:

   ''que emita nuevamente mi bono pensional por el mismo valor que inicialmente fue liquidado y reconocido, esto es por valor de $103.946.000.00 a 1º de febrero de 1995 y consecuentemente se expida y se permita su negociación para que yo pueda pensionarme por intermedio de mi administradora''

2. Hechos

   De acuerdo con la solicitud de tutela, la situación fáctica que origina la violación de los derechos fundamentales cuya protección reclama el peticionario, en resumen, es la siguiente:

   - El demandante se describe como una persona de la tercera edad, sin ingreso estable, sin ahorros que le permitan una subsistencia digna a pesar de haber trabajado por más de 30 años. El último salario devengado y reportado el 30 de junio de 1992 fue de $812.000.

   - En enero de 1995, se trasladó del ISS al Fondo de Pensiones Voluntarias Colmena y, un tiempo después, al Fondo HORIZONTE S.A. Por esa razón y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, adquirió el derecho al reconocimiento del bono pensional.

   - A la fecha del traslado de fondo de pensiones, se encontraba vigente el Decreto 1299 de 1994 que señalaba el procedimiento para liquidar los bonos pensionales de quienes devengaban un salario superior a la categoría máxima de aportes al ISS. Esa normativa y el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 señalaron que, para probar el monto del salario devengado, debía tenerse en cuenta la certificación de los empleadores siempre y cuando, en el ISS, no reposara constancia del salario reportado a esa fecha.

   - De acuerdo con la certificación expedida por el coordinador de afiliación y Registro del ISS, después de verificados los archivos, no se encuentran novedades registradas en el ciclo 92-05 de afiliación en pensiones del señor M.R.. Luego, a 1º de febrero de 1995, la liquidación del bono pensional correspondería a $103.946.0000, tal y como fue liquidado provisionalmente por la oficina del ISS correspondiente.

   - El 22 de julio de 1999, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconoció y emitió el bono pensional por $253.100.000, el cual fue consignado en DECEVAL para su custodia.

   - Mediante oficio del 10 de febrero de 2006, el actor manifestó a la administradora de pensiones que, por haber cumplido los requisitos señalados en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, decidió pensionarse anticipadamente.

   - El 16 de marzo de 2006, la administradora de pensiones le informó al peticionario que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedió, de una parte, a reliquidar todos los bonos de los afiliados donde participa el Seguro Social y, de otra, a anular, como en efecto hizo en el caso del demandante, los que había expedido en forma equivocada.

   - El demandante sostiene que la entidad demandada revocó unilateralmente, y sin su consentimiento, el acto administrativo que liquidó el bono pensional, lo cual viola del debido proceso porque: i) ni el trámite administrativo ni el acto final le fueron notificados, ii) resulta contrario al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo que prohíbe la revocatoria de actos administrativos particulares sin el consentimiento del titular, iii) desconoció el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003, en tanto que la redistribución o el recálculo de las cuotas partes, que fue el verdadero sustento para cambiar el bono, debió hacerse dentro del mes siguiente a su anulación y, iv) no existe norma que autorice a la entidad demandada a anular bonos emitidos y expedidos, con mayor razón, si se tiene en cuenta que se deja sin efectos un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad.

3. Contestación de la solicitud de tutela

   El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contestó la demanda de tutela para solicitar, de un lado, que se integre el litisconsorcio necesario con la vinculación al proceso del ISS y del Fondo de Pensiones Horizonte y, de otro, que se nieguen las pretensiones de la demanda. Manifestó, en resumen, lo siguiente:

   - La solicitud de tutela busca pretermitir el procedimiento administrativo previo y obligatorio para emitir y redimir el bono pensional, tal y como lo señalaron las sentencias T-671 de 2000 y T-1103 de 2001 de la Corte Constitucional.

   - No existe violación de los derechos invocados por el demandante, puesto que el señor M.R. tiene 59 años y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, su bono pensional debía redimirse ''en la fecha más tardía entre que el beneficiario cumpla 62 años de edad, y la fecha en que completaría 1000 semanas de vinculación laboral válida, suponiendo que trabajará ininterrumpidamente a partir de FC''. Luego, el bono sólo se redimiría hasta el 4 de enero de 2009.

   - Respecto de los hechos planteados en la demanda, se realizan las siguientes precisiones: i) De conformidad con lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia T-147 de 2006, la cotización máxima en la categoría 51, la que se encontraba el demandante, correspondía a un salario de $665.070, pese a lo cual la liquidación del bono pensional se realizó con base en un salario diferente, por lo que resultaba procedente corregir los errores en que se incurrió al expedir el bono pensional, ii) en razón a que el ISS no contaba con la información precisa de la historia de las cotizaciones de cada afiliado, muchos bonos fueron expedidos con base en una información parcial que esa entidad envió en diciembre de 2005, por lo que varios de esos bonos debieron anularse en tanto que se fundamentaron en datos que, después de constatados y cruzada la información, resultaron incorrectos, iii) cómo el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003 modificó la fórmula de cálculo de los bonos pensionales, se reliquidaron y anularon 136.551 bonos pensionales, dentro de los cuales se encuentra el del demandante. Sin embargo, la gran mayoría se volvieron a emitir y sólo pocos no lo fueron, como este caso, porque ''la AFP se demoró en hacer llegar las pruebas del salario devengado y reportado a junio 30 de 1992, cuando ya se iba a emitir, el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 fue declarado inexequible''.

   - Mientras los bonos pensionales no se encuentran en firme pueden ser modificados sin ningún problema, porque no tienen carácter de derecho adquirido. En efecto, por disposición de los artículos 59 del Decreto 1748 de 1995 y 12 del Decreto 1299 de 1994, un bono pensional sólo adquiere firmeza cuando la AFP le manifiesta al comisionista de bolsa que el beneficiario del bono ha autorizado su negociación. Y, como lo ha advertido la Corte Constitucional, no existe derecho a un monto determinado de pensión, mientras no se materialice el derecho a la pensión misma. En consecuencia, concluyó la entidad demandada que ''mientras no se cumplan los supuestos básicos para la redención de un bono pensional tipo A, quiere decir que no se cumplen los supuestos legales para que se concrete la situación jurídica del derecho adquirido''.

4. Decisiones judiciales

   4.1. Mediante sentencia del 27 de abril de 2006, la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la tutela de la referencia, por cuanto no encontró demostrada la afectación o amenaza de los derechos fundamentales que se invocan.

   Después de transcribir los artículos 121 de la Ley 100 de 1993 y 16 del Decreto 1299 de 1994, el Tribunal concluyó que el tiempo cotizado por el señor M.R. al Seguro Social está a cargo de esa entidad, pero bajo la responsabilidad de la Nación, representada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en representación de la Nación.

   El a quo encontró probado que, el 20 de agosto de 1999, la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió el bono pensional en favor del demandante, el cual anuló y reliquidó mediante Resolución 1876 del 9 de febrero de 2004, en tanto que se advirtieron inconsistencias al comparar la información de la historia laboral del señor M.R. remitida por el ISS y la que permitió calcular el bono pensional en el año 1999. De igual manera, consideró demostrado que esa misma entidad no ha emitido el nuevo bono pensional porque la AFP Horizonte no remitió la información sobre el salario base de liquidación devengado por el trabajador el 30 de junio de 1992.

   De otra parte, el Tribunal manifestó que el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003 autoriza a reliquidar bonos ya expedidos, pero que no se encuentran en firme, cuando se ha cambiado la fórmula de cálculo. En esos casos, la entidad debe anular el bono inicial y expedir uno nuevo, para lo cual sólo se requiere la comunicación al beneficiario. Esa comunicación debió hacerse por la AFP a la que se encuentra afiliado el demandante y que lo representa, toda vez que la oficina que reliquidó el bono no posee la dirección de su residencia.

   Finalmente, el a quo dijo que si bien es cierto la acción de tutela puede resultar procedente para la protección de los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana cuando la dilación en la emisión del bono impide el acceso a la pensión, no lo es menos que ese instrumento procesal no procede cuando se utiliza para pretermitir el trámite administrativo correspondiente. Entonces, como en el presente asunto no se demostró que el demandante encuentra afectado su mínimo vital ni que se trata de una persona de avanzada edad (cuenta con 59 años), no procede el amparo solicitado.

   No obstante lo anterior, el Tribunal advirtió que ''una vez se subsanen las inconsistencias que dieron lugar a la reliquidación del bono inicial si la OBP del Ministerio de Hacienda dilata el trámite o la emisión del nuevo bono pensional, el accionante puede instaurar nueva acción de tutela''.

   4.2. Mediante sentencia del 25 de julio de 2006, la S. Penal de la Corte Suprema de Justicia, confirmó el fallo apelado, por cuanto consideró que no se violaron los derechos fundamentales invocados por el demandante.

   Según criterio del Ad quem, la entidad demandada cumplió con el trámite señalado en la ley para informar al afiliado la modificación del bono pensional, en tanto que envió la comunicación a la AFP donde se encuentra afiliado el actor. De igual manera, la entidad demandada se ajustó al procedimiento dispuesto en el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003, según el cual, en casos de inconsistencias en la información sobre la cual se calculó inicialmente su valor, los bonos emitidos no negociados y no pagados deberán reliquidarse.

   De otra parte, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que, en el presente asunto, existe disparidad de criterios en relación con la interpretación y aplicación de las normas que regulan la reliquidación de los bonos pensionales, lo cual no corresponde definir al juez de tutela sino al juez laboral. Y, al no vislumbrarse afectación del derecho al mínimo vital que autorice la formulación de una acción de tutela, deberán negarse las pretensiones de la demanda.

Competencia.

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta S. de Revisión es competente para revisar las sentencias proferidas por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante las cuales resolvieron negar la tutela de la referencia.

   Problemas jurídicos

2. El demandante considera que la decisión de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -OBP- de anular, sin su consentimiento, el acto administrativo que le reconoció el bono pensional calculado con base en un salario de $665.000, resulta contraria a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, la salud, la seguridad social, igualdad, familia, tercera edad y dignidad humana. El bono fue anulado porque se encontraron inconsistencias en la información que le sirvió de fundamento a su liquidación y con anterioridad a la solicitud de reconocimiento de la pensión anticipada de jubilación que el demandante realizó a la administradora de pensiones obligatorias.

   Cabe precisar que el peticionario fundamenta la solicitud de protección de sus derechos fundamentales en la anulación del bono pensional, pues no reprocha la base de liquidación del bono -en tanto que el nuevo bono no ha sido expedido- ni su monto, ni el tiempo en que la oficina responsable se ha tomado en la expedición del nuevo bono pensional que reemplazaría al anulado, pues se limita a reprochar la nulidad del acto administrativo que reconoció y liquidó el bono.

   Por su parte, la entidad demandada solicitó, en primer lugar, la conformación del litisconsorcio necesario con la vinculación al proceso del ISS y del Fondo de Pensiones Horizonte y, en segundo lugar, que se nieguen las pretensiones de la demanda por ausencia de violación de los derechos fundamentales del demandante.

   Los jueces de instancia, de acuerdo con los argumentos expuestos por la entidad demandada, consideraron que no existe violación de los derechos fundamentales del peticionario porque, en virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene la facultad para reliquidar bonos ya expedidos, siempre y cuando éstos no se encuentren en firme, lo cual sólo sucederá hasta tanto se reconozca la pensión de jubilación o se negocien en bolsa de valores o en compra de acciones.

3. Los hechos descritos en precedencia muestran, entonces, que a esta S. corresponde averiguar: En primer lugar, si era indispensable y obligatorio vincular en esta acción de tutela al ISS y al Fondo de Pensiones Horizonte, de tal manera que resultaría improcedente el pronunciamiento de fondo para declarar la nulidad de lo actuado por indebida notificación de la demanda y violación del derecho de defensa de los terceros que pueden resultar afectados con la sentencia de tutela. Y, en caso de ser negativa la respuesta al anterior cuestionamiento, en segundo lugar, le correspondería a la S. estudiar si la entidad demandada incurrió en violación de los derechos fundamentales invocados por el demandante al dejar sin efectos, sin su consentimiento, el acto administrativo que liquidó el bono pensional, con base en el cual pretendía obtener su pensión de jubilación anticipada.

   1. previa: vinculación a personas no demandadas

4. Como lo ha advertido esta Corporación en reiteradas oportunidades Entre otras, pueden verse las sentencias T-509 de 2005, T-1210 de 2005, T-289 de 2003 y T-137 de 2002 y los autos números A-40 de 1997, A-46 de 1997 y A307 de 2001, entre otros., en los procesos de tutela es indispensable vincular a las personas que si bien no han sido demandadas si pueden resultar afectadas con la decisión judicial, pues no sólo se trata de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del demandante sino también de proteger el ejercicio pleno del derecho de defensa de los que tienen interés en la decisión y la seguridad jurídica que otorgan las sentencias ponderadas y fundamentadas en todos los elementos de juicio suficientes para adoptar la decisión judicial definitiva.

   Por consiguiente, los jueces de tutela no sólo tienen la facultad oficiosa para llamar al proceso a las partes o a terceros que puedan resultar afectados con la sentencia, sino el deber de hacerlo, en tanto que la informalidad de la tutela y su carácter público imponen al juez la carga de valoración integral y sustancial de la solicitud, de tal forma que ''el juez de tutela debe dar prelación al contenido material de la solicitud y no a su presentación formal'' Sentencia T-289 de 2003

5. En este asunto, en la contestación de la demanda, la entidad demandada solicitó la integración del litisconsorcio necesario, con la vinculación del Seguro Social y el Fondo de Pensiones en el que se encuentra afiliado el demandante. Sin embargo, mediante auto del 17 de abril de 2006, el magistrado sustanciador en primera instancia ya había ordenado la comunicación de la admisión de la tutela a la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, a la AFP Horizonte y a Depósito Centralizado de Valores de Colombia DECEVAL, por cuanto consideró que ''con la decisión de esta acción pueden resultar afectados'' (folio 36 del cuaderno 1).

   En consecuencia, es evidente que, en este caso, no sólo está debidamente conformado el litisconsorcio sino que la vinculación se hizo en forma oficiosa de manera oportuna y adecuada. Luego, la S. procede a adelantar el estudio de fondo.

   Procedencia excepcional de la acción de tutela para amparar el derecho a la seguridad social en pensiones

6. La jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha dejado en claro que, por regla general, la seguridad social es un derecho prestacional cuyo desarrollo corresponde al legislador y a los órganos que diseñan las políticas públicas para ampliar su cobertura y universalizar la prestación de los servicios que lo integran. Sin embargo, en algunas oportunidades, es perfectamente posible que ese derecho, en conexidad con otros que tienen el carácter de fundamental, adquiera una dimensión subjetiva, de aplicación directa e inmediata para su titular, de tal forma que cambie su naturaleza prestacional para adquirir el carácter ius fundamentalEntre muchas otras, pueden consultarse las sentencias T-850 de 2004, T-235 de 2002, T-931 de 1999 y T-438 de 2003. En esta situación, esto es, cuando el derecho a la seguridad social adquiere el carácter de fundamental por conexidad con otro que alcanza ese rango, su protección puede realizarse por vía de tutela.

   Específicamente en cuanto a la protección del derecho a la seguridad social en pensiones (artículo 48 de la Carta), la Corte Constitucional ha dicho que éste es ''fundamental por conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro derechos como la vida, la igualdad, el debido proceso, la dignidad humana, la integridad física, el derecho de petición o el mínimo vital de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)'' Sentencia T-1044 de 2001.

   De hecho, la protección al derecho a la seguridad social en pensiones no sólo encuentra sustento superior en la protección que el Estado debe brindar a quienes se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, obvia y natural para las personas de la tercera edad quienes resultan más vulnerables (artículos 13 y 46 de la Constitución), sino también en la protección especial que el Estado está obligado a otorgar al trabajo en todas sus modalidades, puesto que, como lo advirtió la Corte Constitucional, ''se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente'' Sentencia C-177 de 1998.

7. No obstante lo anterior, en aquellos casos en los que el derecho a la seguridad social en pensiones adquiere el rango de fundamental, de todas maneras, para que proceda la acción de tutela, es indispensable demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la ineficacia del medio judicial ordinario de defensa, pues de lo contrario la acción de tutela resultaría improcedente porque no es la vía adecuada para resolver controversias derivadas de la aplicación de derechos litigiosos.

   De esta forma, se ha encontrado procedente la acción de tutela para ordenar la reliquidación de la pensión de personas de la tercera edad que ven afectadas sus condiciones de vida digna Ver sentencias T-781 de 2005, T-1078 de 2004, T-324 de 2005, T-487 de 2005, T-631 de 2002, T-439 de 2000 y T-840 de 2005, entre otras, o para disponer el pago oportuno de las mesadas pensionales de personas que dependen de ese ingreso para atender sus necesidades vitales Sentencias T-167 de 2004, T-923 de 2003, T-1164 de 2004, T-648 de 2000, T-571 de 2002, T-890 de 2003, entre otras. , o para ordenar que se reconozca la pensión de jubilación de personas que encuentran afectado su derecho al mínimo vital Sentencias T-1010 de 2001, T-1036 de 2005, T-693 de 2005, T-606 de 2005, T-1309 de 2005.

8. De igual manera, ha ocupado la atención de esta Corporación el estudio de la procedencia de la acción de tutela cuando por la omisión, dilación o incumplimiento en la expedición de los bonos pensionales se vulneran derechos fundamentales que requieren la protección inmediata para evitar un perjuicio irremediable o porque el medio judicial efectivo no resulta idóneo para garantizar la eficacia del derecho a la seguridad social cuando ha adquirido el rango de fundamental. Procede la S. a analizar los casos en los que la acción de tutela resulta procedente para discutir temas relacionados con los bonos pensionales.

   Acción de tutela y análisis de temas relacionados con bonos pensionales

9. Es bien sabido que la Ley 100 de 1993 diseñó dos regímenes que componen el Sistema General de Pensiones que son administrados y se rigen por normas autónomas, pero que parten del principio de libre escogencia y de traslado voluntario por parte de sus afiliados. Así, el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida es administrado por el Seguro Social (artículo 52 de la Ley 100 de 1993) y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de esa ley, los recursos que lo nutren son de carácter público que ingresan a un fondo común de naturaleza pública Pero, en virtud de lo dispuesto en el condicionamiento de la sentencia C-378 de 1998 de la Corte Constitucional, esos recursos parafiscales, ''en ningún caso, debe ser entendida que los dineros que de él hacen parte pertenecen a la Nación''. Mientras que el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es administrado por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones que autoriza la ley y aprueba el Gobierno Nacional y los recursos se capitalizan en la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado, por lo que el régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros (artículos 90, 91, 59 y 60 de la Ley 100 de 1993).

   De esta forma, cuando los afiliados a cualquiera de los dos regímenes de pensiones deciden trasladarse y cumplen las condiciones señaladas en la ley, puede generarse el derecho al reconocimiento del bono pensional, el cual no es más que la representación de los ''aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones'' (artículo 115 de la citada ley).

10. La Ley 100 de 1993 y los Decretos 1314 de 1994 y 1748 de 1995 dispusieron que, por su origen, los bonos pensionales son de dos clases, a saber:

    i) Los tipo A. Como lo explicó esta S. en anterior oportunidad, esos bonos ''son aquellos que se expiden a los afiliados que se trasladan a los Fondos Privados de Pensiones (Régimen de ahorro individual con solidaridad) El reconocimiento de la cuota parte en el bono tipo A se hará ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ante la administradora de pensiones, previa una Resolución. El acto de reconocimiento debe incluir el nombre y documento de identidad del beneficiario del bono pensional y el valor de la cuota parte a cargo de la entidad. El valor a pagar, cuando llegue el instante de la redención, (tratándose de redención normal), es el valor a fecha de corte, actualizado y capitalizado con la variación del índice de precios al consumidor, adicionado en tres o cuatro puntos porcentuales.'' Sentencia T-989 de 2003.

    ii) Los tipo B, son ''aquellos que se expiden cuando hay traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida. Tales bonos deben ser emitidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado o por la Nación o Entidad territorial, cuando la responsabilidad corresponda a una Caja, Fondo o Entidad del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional o territorial respectivamente, antes de su vinculación al Instituto de Seguros Sociales'' Sentencia T-589 de 2004

    Eso significa, entonces, que el reconocimiento de los bonos pensionales tipo A no necesariamente se producen cuando se han cumplidos los requisitos y condiciones para obtener las prestaciones que hacen parte del sistema general de pensiones, en tanto que, como lo advirtió la Corte en anterior oportunidad, ''el derecho a la pensión de vejez, en las diferentes modalidades (renta vitalicia inmediata, retiro programado o retiro programado con renta vitalicia o cualesquiera otras autorizadas) no se adquiere a una edad definida sino que se causa en favor del afiliado a la edad que cada uno de ellos escoge, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo mensual legal'' Sentencia C-389 de 2000. Y, a diferencia de los anteriores, cuando se requiere la expedición de los bonos tipo B, en la mayoría de los casos, el afiliado ya ha cumplido los requisitos de semanas cotizadas y la edad mínima definidas en la ley para obtener la pensión.

11. Precisamente por lo anterior, la jurisprudencia constitucional Entre otras, pueden verse las sentencias T-438 de 2003, T-589 de 2004, T-1009 de 2002 y T-989 de 2003 ha dejado en claro que si bien la acción de tutela procede excepcionalmente para discutir asuntos que se relacionen con los bonos pensionales, con mayor razón resulta inusual cuando se trata de reclamar el reconocimiento y pago de los bonos tipo A, en tanto que, en sentido estricto, en estas circunstancias, se discute el pago o el monto de una deuda que pone en riesgo la sostenibilidad futura de la pensión porque faltan los recursos suficientes para garantizar el pago oportuno de la mesada, pero no se discuten situaciones que, de manera inminente, pongan en riesgo las condiciones dignas de vida actual para el aspirante a la pensión. Al respecto la Corte ha dicho:

    ''en criterio de la jurisprudencia, cuando se trata de los bonos tipo A, en los que se reclama el pago de una deuda y lo que se pretende es asegurar la sostenibilidad futura de la pensión de jubilación, la tutela no resulta procedente por no estar involucrada ni probada una afectación a las condiciones mínimas de vida del pensionado'' Sentencia T-589 de 2004..

    Así las cosas, la jurisprudencia tiene establecido que la acción de tutela sólo procede para discutir la liquidación y emisión del bono pensional cuando éste constituye el elemento fundamental para que se consolide el derecho a la pensión de jubilación. En otras palabras, cuando el reconocimiento de la pensión depende de la expedición del bono pensional y ésta prestación constituye el medio para preservar el mínimo vital de los aspirantes a ser pensionados, el juez de tutela puede ordenar la emisión del título valor Al respecto: sentencias T-1044 de 2001, T-577 de 1999, T-671 de 2000, T-491 de 2001. o el cumplimiento de los distintos trámites pertinentes para impulsar su liquidación y emisión Sentencia T-432 de 1999..

    En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho que la demora en la expedición del bono pensional, vulnera o amenaza derechos fundamentales como los derechos al mínimo vital, a la dignidad de personas de la tercera edad, el de petición y al debido proceso Entre otras, sentencias T-927 de 2002, T-1130 de 2004, T-1124 y T-1119 de 2001, T-312 de 2000, T-548 de 1998 y C-177 de 1998.. Así, en varias oportunidades, se ha concedido la acción de tutela para ordenar la liquidación y emisión del bono pensional porque ''la ineficiencia administrativa no sirve de excusa para desconocer los derechos constitucionales'' Sentencia T-1294 de 2000 y no puede resultar afectado ''quien ha alcanzado los requisitos establecido por la ley para solicitar la pensión, y sin embargo no se le concreta el reconocimiento efectivo del mencionado derecho'' Sentencia T-1130 de 2004. Se resumió la posición de la Corte en este tema, de la siguiente manera:

    ''La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido de manera reiterada los siguientes criterios para el reconocimiento y pago de pensiones mediante acción de tutela en los casos en que media la exigencia de un bono pensional. (i) La omisión o retardo en la expedición del bono pensional vulnera derechos fundamentales tales como el derecho a la seguridad social y al mínimo vital, cuando se trata de personas de la tercera edad cuyo sustento depende del reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación. (ii) Los trámites administrativos que dilaten de manera injustificada la decisión de fondo sobre el derecho a la pensión de jubilación, constituyen una vía de hecho que puede dar lugar a sanciones disciplinarias de los funcionarios involucrados. Por último (iii) la tutela no debe ser el mecanismo para obtener la expedición o pago del bono pensional cuando se la utiliza para pretermitir el trámite administrativo correspondiente o cuando se solicita la tutela del derecho de petición, sin que el accionante hubiera presentado una solicitud expresa a la entidad encargada de emitir el bono. (Sentencias T-671 de 2000 M.P.A.M.; T-1103 de 2001 M.P.R.E.G.; T-1119 de 2001 M.P.J.C.T. y, T-1124 de 2001 M.P.A.B.S.).

    Los casos que dieron inicio a la anterior jurisprudencia, trataron de los bonos tipo B, regulados en el Decreto 1314 de 1994 como aquellos que se expiden cuando hay traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida. Tales bonos deben ser emitidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado o por la Nación o Entidad territorial, cuando la responsabilidad corresponda a una Caja, Fondo o Entidad del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional o territorial respectivamente, antes de su vinculación al Instituto de Seguros Sociales'' Sentencia T-589 de 2004

12. A pesar de la excepcionalidad de la acción de tutela para discutir temas relativos a los bonos pensionales, de todas maneras ésta no resulta procedente cuando se busca pretermitir el trámite administrativo pertinente o cuando no se ha solicitado la expedición del mismo a la entidad correspondiente o cuando no se demuestra que la falta de reconocimiento del bono pensional vulnere derechos fundamentales En este sentido, pueden verse, entre otras, las sentencias T-671 de 2000, T-596 de 2005 y T-147 de 2006.

13. Con base en lo anteriormente expuesto, ahora corresponde a la S. averiguar si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público puede dejar sin efectos, sin el consentimiento de su titular, el acto administrativo que liquida un bono pensional.

    Anulación de bonos pensionales para su reliquidación en caso de errores en la expedición

14. El artículo 17 de la Ley 549 de 1999, en lo pertinente, señala:

    ''Bonos pensionales. Los bonos pensionales que expidan las Entidades Territoriales y demás Entidades Públicas al Instituto de Seguros Sociales, se liquidarán calculando el valor presente, a la fecha de traslado, del capital necesario para financiar una pensión de vejez, con las condiciones de edad, monto porcentual y tiempo, del régimen que se le aplique, disminuido en el valor presente a la fecha de traslado, de las cotizaciones que se espera efectúe el afiliado a la administradora entre la fecha de traslado y la fecha en que adquiera el derecho, actualizadas y capitalizadas. Para todos los cálculos se utilizará un interés...

    (...)

    Cuando sea necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la expedición, la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono inicial y expidiendo uno nuevo, para lo cual sólo se requerirá la comunicación al beneficiario...'' (subrayas y resaltado de la S.)

    En sentencia C-262 de 2001, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de ese inciso, ''pero únicamente en cuanto se relaciona con la violación del artículo 58 de la Constitución'', con fundamento en las siguientes consideraciones:

    ''Afirma la actora que es inconstitucional el último aparte demandado, que establece la posibilidad de reliquidar los bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, sea por motivo del cambio en la fórmula de cálculo, o por un error en su expedición, con el único requisito de comunicar tal actuación al beneficiario, puesto que, en su criterio, con ello se desconoce la garantía superior de los derechos adquiridos.

    Para efectos de dilucidar este punto, es pertinente aclarar qué se entiende por "expedición" de un bono y por "emisión" del mismo. En el artículo 5 del decreto 1748 de 1.995, adicionado por el artículo 2 del decreto 1513 de 1998, que regula la emisión de bonos pensionales, se define la expedición así: "se entiende por tal el momento de suscripción del título físico o el ingreso de la información al depósito central de valores"; al mismo tiempo, se define la emisión en los siguientes términos: "se entiende por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos" (subrayas de la Corte). En la norma acusada se hace referencia a la expedición, mas no a la emisión de bonos; es decir, se alude al momento en el que, si bien el título ha sido creado materialmente, el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional aún no ha quedado en firme.

    Es sólo a partir del momento en que tal acto administrativo adquiere firmeza, que se puede hablar de un derecho subjetivo radicado en cabeza del beneficiario del bono; por ello, de presentarse una modificación en este título una vez el citado acto administrativo de reconocimiento quede en firme, sería necesario contar con la aprobación específica del titular del mismo, puesto que ello equivaldría a una revocatoria directa, en los términos del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, no es esa la situación que contempla la norma demandada, que se refiere a bonos que aún no han generado derechos legales en cabeza de los beneficiarios, y admiten modificaciones, por no estar en firme el acto que los reconoce. La norma, así, consagra una simple facultad administrativa, orientada a corregir los errores en que haya podido incurrir la entidad que expida el bono, o a actualizar la fórmula de cálculo del mismo, sin que ello en sí mismo implique desconocer un derecho del afiliado, quien podrá ejercer su derecho de defensa en el momento de emisión del título. En consecuencia, el cargo será rechazado''

    Como puede apreciarse, la norma trascrita en precedencia y la interpretación que de ella hizo la Corte Constitucional para declarar su exequibilidad, muestran con claridad que, para efectos de los actos administrativos que liquidan y emiten los bonos pensionales, la ley distingue dos fenómenos jurídicos, a saber: i) la anulación del acto administrativo, que se presenta cuando existen errores en la expedición de un bono o hay cambio en la forma de calcularlo y su objetivo es reliquidar los expedidos para expedir uno nuevo que lo modifique y, ii) la revocatoria directa del mismo cuando la autoridad que lo expide decide cambiar las condiciones inicialmente reconocidas (artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo). Aunque en los dos casos, existe una decisión de la autoridad administrativa que deja sin efectos un acto administrativo anterior propio, en el primer caso no sólo no se requiere la autorización expresa del titular, sino que tampoco necesita la notificación al afiliado, en tanto que basta la comunicación que de la decisión administrativa hace la entidad administradora de pensiones, mientras que en el segundo, la notificación y la aprobación es indispensable para no afectar los derechos consolidados.

    De esta forma, el momento jurídico fundamental para distinguir si se está en presencia de la anulación o de la revocatoria directa del acto administrativo es el de la firmeza del mismo, pues antes de que el acto cobre fuerza ejecutoria (artículo 66 del Código Contencioso Administrativo) puede ser anulado por la misma autoridad que lo expidió y, sólo después de que se encuentre en firme, puede ser revocado unilateralmente con la autorización del titular, en los términos del artículo 73 de esa misma codificación. Entonces, sólo hasta cuando el bono pensional se encuentra en firme se configura el derecho adquirido a favor de su beneficiario.

15. Así las cosas, ahora la cuestión se circunscribe a averiguar cuándo adquiere firmeza el acto administrativo que liquida y emite el bono pensional.

    El artículo 59 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 25 del Decreto 1513 de 1998, dice:

    ''BONOS EN FIRME. Un bono pensional queda en firme en el momento en que su primer beneficiario autorice su negociación o su utilización para adquirir acciones de empresas públicas, si es el caso.

    Si el emisor de un bono llegare a detectar, en cualquier época, inexactitud o falsedad en la información con base en la cual expidió un bono que ya está en firme, adelantará las acciones legales pertinentes contra quienes brindaron dicha información, pero el bono continuará en firme.

    La historia laboral procedente de un archivo masivo certificado, que fue utilizada para un bono emitido sólo podrá ser modificada con el consentimiento del afiliado'' (Resaltado de la S.)

    Ahora bien, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997, ''la solicitud de emisión de un bono Se recuerda que por disposición del artículo 5º del Decreto 1748 de 1995, se entiende por emisión de bono, ''el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos.", deberá estar acompañada de una manifestación del beneficiario ante la Administradora en el sentido de que el titular del bono no se encuentra afiliado a otra administradora, ni se encuentra tramitando, él o sus sobrevivientes, una pensión, indemnización sustitutiva o devolución de aportes o saldos, que sea incompatible con el bono. Dicha declaración, tendrá los efectos previstos en el artículo 10 del Decreto 2150 de 1995''.

    En el mismo sentido, el artículo 12 del Decreto 1299 de 1999, dispuso:

    ''Negociabilidad del Bono Pensional. Los bonos pensionales solo serán negociables por las entidades administradoras o aseguradoras en el mercado secundario, por cuenta del afiliado en favor de quien se haya expedido, cuando éste se pensione antes de la fecha de redención del bono y para completar el capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión. Para tal efecto se requerirá la autorización expresa y por escrito del afiliado.

    La negociación del bono pensional solo podrá efectuarse en las bolsas de valores. Los bonos pensionales emitidos por la Nación se considerarán inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios''

    Luego, independientemente de que la negociación del bono pensional sea para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación o para obtener una pensión anticipada de vejez, la cual está permitida en el régimen de ahorro individual con solidaridad (artículos 17 y 64 de la Ley 100 de 1993) con los requisitos consagrados en los artículos 11 y siguientes del Decreto 1299 de 1999, lo cierto es que su redención sólo es posible si media solicitud expresa y escrita del afiliado. Por consiguiente, el momento en que el acto administrativo que reconoció el bono pensional queda en firme está perfectamente determinado, de tal forma que tanto el beneficiario del bono como la autoridad administrativa que lo expidió tienen claridad de hasta cuándo pueden modificar unilateralmente dicho acto administrativo.

    Con base en todo lo expuesto, la S. procede a estudiar, de un lado, si la acción de tutela procede en este asunto para discutir la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, la salud, la seguridad social, igualdad, familia, tercera edad y dignidad humana que invoca el accionante y, de otro, si la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público vulnera los derechos del señor M.R. al anular, sin su consentimiento, el acto administrativo que liquidó su bono pensional, con base en el cual pretendía obtener su pensión de jubilación anticipada.

    Análisis del caso concreto

16. De acuerdo con lo expresado por el demandante, él cuenta con 59 años de edad, no tiene ingresos estables para cubrir las necesidades propias y las de su familia, sus ahorros se agotaron y se encuentra ''a punto'' de perder su apartamento ''que es lo único que me queda'', porque los bancos lo demandaron ejecutivamente para el cobro de deudas adquiridas.

    Como lo expresado no fue controvertido por la entidad demandada y ofrece credibilidad, la S. encuentra probado que si bien es cierto el señor M.R. no es una persona de la tercera edad, también lo es que se encuentra afectado su mínimo vital. En efecto, el no contar con recursos para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia y el hecho de encontrarse agobiado por las deudas muestra que el reconocimiento de la pensión de vejez adquiere carácter de fundamental por conexidad con la dignidad humana. Luego, la solicitud de la referencia busca proteger un derecho fundamental.

17. De igual manera, es evidente que, en este asunto, la discusión en torno a la validez del acto administrativo que anuló el bono pensional sin el consentimiento de su titular, impide el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que el debate no se limita a dirimir un debate sobre el monto de una deuda ni a garantizar la sostenibilidad futura de la pensión, sino a garantizar los recursos suficientes y necesarios para el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez, sin la cual, se pone en riesgo las condiciones dignas de vida actual para el aspirante a la pensión. De esta forma, es fácil concluir que la acción de tutela resulta procedente.

18. Ahora bien, para analizar si existe violación de los derechos fundamentales invocados por el demandante, en el expediente se tiene lo siguiente:

    - El 26 de agosto de 1999, la empresa Depósito Centralizado de Valores de Colombia (DECEVAL) expidió constancia de depósito del bono pensional emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a nombre de L.F.M.R., por valor de $253.100.000 (folio 16 del cuaderno 1).

    - Con la Resolución número 1876 del 9 de febrero de 2004, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público anuló, entre otros, el bono pensional del señor L.F.M. (folios 58 a 61 del cuaderno 1)

    - Mediante escrito del 10 de febrero de 2006, el accionante se dirigió a la coordinadora de bonos y pasivos pensionales del BBVA -Horizonte- para ''autorizarlos para que lleven a cabo la negociación de mi bono pensional el cual se encuentra en deceval emitido en 08-26-1999 según constancia de Deceval 141257 número de referencia... por valor de $253.100.000 para optar por la pensión anticipada en la modalidad de retiro programado'' (folio 15 del cuaderno 1).

    - El 16 de marzo de 2006, mediante oficio número BPPE 06-1097, la coordinadora de bonos y pasivos pensionales del BBVA -Horizonte- le informó al accionante:

    ''el bono pensional fue anulado por la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por encontrarse inconsistencias en la fecha de traslado al Régimen de Ahorro Individual, es decir, que el deceval que usted adjunta a su comunicación a la fecha no tiene validez, como quiera que el bono pensional fue anulado por la OBP.

    Ahora bien, la liquidación provisional de su historia laboral está reflejando la observación `NO EMITIBLE: FALTA CERTIFICAR O ANULAR HISTORIA CON 8999990672N CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA', certificación laboral que esta sociedad administradora solicitó a la entidad el 24 de agosto de 2005, sin que a la fecha se haya recibido una respuesta favorable.

    Igualmente presenta inconsistencias en tiempos anteriores al 1 de agosto de 1982, debido a la liquidación que efectuó la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la información del archivo laboral masivo que entregó el Instituto de Seguros Sociales el 7 de marzo de 2006'' (folio 19 del cuaderno 1)

18. Lo anterior muestra con claridad que, con base en la facultad otorgada por el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público podía anular el bono pensional que había sido expedido a favor del señor M.R. para ser reliquidado, en tanto que encontró errores cometidos en su expedición que podían subsanarse porque el acto administrativo de reconocimiento del bono no se encontraba en firme.

    En efecto, como se observa, el peticionario autorizó la negociación de su bono pensional el 10 de febrero de 2006, fecha en la que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 25 del Decreto 1513 de 1998, quedaría en firme el bono pensional. Y, tal y como figura en la Resolución número 1876, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público anuló, entre otros, el bono pensional del señor L.F.M., el 9 de febrero de 2004. Luego, es claro que el bono pensional expedido a favor del demandante no se encontraba en firme y, por consiguiente, podía ser modificado unilateralmente por la administración sin la autorización expresa del beneficiario. En consecuencia, no existe violación del debido proceso.

19. De igual manera, el inciso quinto del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, dispone que en la anulación de los bonos pensionales para la correspondiente reliquidación ''sólo se requerirá la comunicación al beneficiario'', es decir que la administradora de pensiones escogida por el afiliado es quien recibe la información del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para comunicar al afiliado, por lo que es claro que la entidad pública no tiene la obligación de notificar su decisión al afiliado. Esa actuación resulta congruente con la naturaleza del acto administrativo que se deja sin efectos jurídicos, como quiera que, a diferencia de la revocatoria directa de los actos administrativos, en la anulación del bono pensional, la falta de firmeza del acto administrativo que lo liquida implica la ausencia del derecho subjetivo. Entonces, cómo la ley no le otorga garantía de protección jurídica a las simples expectativas, es perfectamente posible que se obvie la notificación al afiliado del acto administrativo que anula un bono pensional. De este modo, la ausencia de notificación personal al demandante de esa decisión administrativa no sólo encuentra sustento legal, sino que es válida constitucionalmente, por lo que, por este hecho, tampoco se encontró afectado su derecho al debido proceso administrativo.

20. Como lo advirtió la S. Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-262 de 2001, la autorización legal a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para anular los actos administrativos que ordenan la emisión de un bono, que aún no se encuentran en firme, no viola la garantía constitucional a los derechos adquiridos, en tanto que sólo se configura el derecho subjetivo a gozar del bono pensional cuando el acto administrativo que lo emite tiene la capacidad jurídica para producir efectos jurídicos obligatorios y vinculantes para todas las autoridades, incluyendo a la que lo expidió. De esta forma, si el acto administrativo que reconoce el bono pensional no se encuentra en firme no es posible hablar del ejercicio de un derecho subjetivo sino de una expectativa que no se ha concretado, por lo que pueden corregirse los errores en que se hubiese incurrido o modificarse las condiciones actuariales que le sirvieron de fundamento para expedirlo. Por consiguiente, a juicio de esta S., tampoco se violan los derechos de los aspirantes a pensionados a la protección de la tercera edad, la seguridad social, la vida, salud y dignidad humana, pues antes de que el acto administrativo que liquidó el bono pensional adquiera firmeza no se tienen derechos consolidados sino expectativas que no tienen el mismo grado de protección jurídica que aquellos.

21. Finalmente, la S. considera necesario advertir a la entidad demandada que la decisión que aquí se adopta no significa que se esté exonerando del deber de tramitar oportuna y eficazmente el bono pensional del accionante, en tanto que, de acuerdo con la Ley 549 de 1999 y los decretos que regulan la materia, la anulación del acto administrativo que liquidó y emitió el bono pensional tiene como objetivo reliquidarlo, esto es, emitir un nuevo acto administrativo que corrija los errores detectados o que modifique el monto reconocido.

    Por todas las razones expuestas, la tutela de la referencia no debe prosperar y, por lo tanto, deben confirmarse las sentencias objeto de revisión que negó el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,