Sentencia de Tutela nº 574/13 de Corte Constitucional, 26 de Agosto de 2013

A.C.C.O., mediante apoderado, presentó acción de tutela contra Porvenir S.A., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, la salud y al mínimo vital, basada en los siguientes

1. Hechos

   1.1 La Junta Regional de Calificación de Invalidez del H., mediante dictamen N°1958 del 19 de noviembre de 2009, calificó a la accionante con pérdida de capacidad laboral del 52.07%, de origen común, con fecha de estructuración del 4 de diciembre de 2008, de acuerdo con el dictamen. La peticionaria padece de cervibraquialgia, artritis reumatoidea, síndrome del túnel del carpo moderado y depresión.

   1.2 Con fundamento en este dictamen, la señora A.C.C. solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez.

   1.3 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., mediante oficio 579 del 10 de octubre de 2012, rechazó la solicitud al considerar que no se encuentran satisfechos los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de invalidez, pues la accionante “no alcanzó a efectuar por lo menos un 20% de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones”. Con base en lo expuesto, la tutelante pidió que se ordene a Porvenir S.A. realizar un nuevo estudio sobre la solicitud de pensión de invalidez, pues cumple con los requisitos para su reconocimiento.

2. Respuesta de la entidad accionada

   2.1. Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

   Porvenir S.A. solicitó declarar improcedente la acción porque la inconformidad de la actora debe tramitarse ante la jurisdicción ordinaria laboral. Señaló que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez porque la señora A.C.C.O. no cumple con el requisito de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del dictamen que determinó la pérdida de la capacidad laboral.

3. Sentencias objeto de revisión

   3.1. En primera instancia, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Neiva, mediante fallo del 15 de enero de 2013, negó por improcedente la tutela al considerar que el debate sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez debe ser dirimido por la justicia ordinaria; adicionalmente, no encontró acreditada la existencia de perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción como mecanismo transitorio.

   3.2. Contra esta decisión la accionante interpuso impugnación al considerar que la negativa del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez le causa una afectación económica considerable pues ella y su núcleo familiar dependen de esa prestación para gozar de una vida digna, además por sus condiciones de salud requiere de la protección urgente y eficaz de sus derechos pues no puede desarrollar actividades que le permitan obtener recursos para su congrua subsistencia. Por lo anterior y considerando que los mecanismos ordinarios no son idóneos para la protección de sus derechos fundamentales ante un perjuicio grave e inminente, la accionante solicita revocar la decisión de primera instancia, conceder el amparo y ordenar a Porvenir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

   3.3. En segunda instancia, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, en sentencia del 6 de marzo de 2013, confirmó la decisión del a quo, al considerar que la acción constitucional no es el medio para solicitar el reconocimiento y pago de pensiones y, aunque la actora manifestó interponer la acción como mecanismo transitorio, no justifica porque no acudió a la vía ordinaria laboral, ni acreditó la ineficacia del procedimiento ordinario para dirimir la controversia. Por último, añadió que la jurisdicción laboral ofrece suficientes garantías constitucionales para plantear allí la reclamación de la ciudadana.

1. Competencia

   Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Corresponde determinar si la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida digna de la peticionaria al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque no cumplió con el requisito de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones antes del 4 de diciembre de 2008, fecha de estructuración.

   Para el efecto, la S. reiterará la jurisprudencia constitucional sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de derechos pensionales y (ii) los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de acuerdo al artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Después se analizará la situación concreta de la peticionaria.

   Para resolver la presente acción, como asunto previo se examinará la procedibilidad de la acción de tutela, en cuanto la existencia de otro medio judicial de defensa es el argumento con base en el cual los jueces constitucionales de instancia negaron el amparo, para luego, de ser procedente, entrar a determinar si la decisión adoptada por el fondo de pensiones en mención respeta los derechos fundamentales de la accionante.

3. Procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho al reconocimiento de la pensión invalidez. Reiteración jurisprudencial.

   Por regla general, la acción de tutela no es el medio para obtener el reconocimiento y pago de una pensión dado que el peticionario tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para lograr tal fin. Por ello, su procedibilidad, en principio desconocería el principio de subsidiaridad, consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política; sin embargo, la acción de amparo procede de manera excepcional cuando es necesario evitar un perjuicio irremediable o el mecanismo judicial ordinario no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto.

   En este sentido, La Corte Constitucional señaló que “la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social”. Sin embargo, “la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para ese tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto”[1]. También, “procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable”.[2]

   Esta Corporación ha sido enfática en establecer que cuando las personas ostentan una invalidez laboral, sus derechos fundamentales deben ser protegidos de manera urgente ya que no pueden acceder a una vinculación laboral u otros medios económicos que le permitan salvaguardar los derechos al mínimo vital, la vida en condiciones dignas, la salud, la seguridad social, entre otros. En tales eventos, las acciones judiciales ordinarias resultan ineficaces para la protección de los derechos teniendo en cuenta que adelantar estos procesos implica costos que no pueden ser sufragados por el accionante que sufre una pérdida de la capacidad laboral y carece de alternativa económica para su sostenimiento, y su duración hace que se prolongue la afectación de los derechos. Es entonces desproporcionado exigir que se acuda ante jurisdicción ordinaria laboral para obtener la pensión de invalidez cuando el tutelante no cuenta con algún ingreso económico que le permita garantizar su vida en condiciones dignas y la protección de los demás derechos que puedan verse afectados.

   Al pronunciarse sobre la tutela interpuesta por un ciudadano a quien el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de su pensión de invalidez por considerar que no cumplía con todos los requisitos establecidos en la norma, la Corte, en sentencia T-376 de 2011, concedió el amparo al considerar que “la jurisprudencia constitucional ha manifestado que el proceso ordinario laboral, debido a su duración y a los costos económicos que implica, no resulta idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que, como el actor, han sido calificadas como inválidas y a quienes les ha sido negada su pensión de invalidez, ya que sus condiciones y la ausencia de la prestación referida implican, de entrada, una afectación a la salud y al mínimo vital del peticionario”. [3]

4. Desarrollo jurisprudencial sobre inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de la ley 860/03 en la pensión de invalidez.

   El sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a las personas un amparo en contra de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones económicas. La pensión de invalidez se debe reconocer a las personas “que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”[4], siempre que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

   El texto original del citado artículo 39 indicaba que [t]endrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez., b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.

   Posteriormente, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 introdujo algunas modificaciones a la citada disposición[5], pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003. Ese mismo año se expidió la Ley 860, que en el artículo 1° estableció los siguientes requisitos para obtener la pensión de invalidez:

1. Invalidez causada por enfermedad. Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente. Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

   Luego de la expedición de ésta norma, esta Corporación en sede de tutela, decidió inaplicar el requisito de la fidelidad de cotización al sistema establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por considerar que hacía más gravoso a las personas calificadas con invalidez, acceder a la pensión y, por lo tanto, constituía una vulneración al principio de progresividad de los derechos sociales y un incumplimiento a la prohibición de regresividad de los mismos.

   Es así como este Tribunal en la sentencia T-221 de 2006 revisó un caso en el cual la accionante padecía de cáncer pulmonar y fue calificada con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 58.6%. C. negó la solicitud de pensión de invalidez al considerar que, a pesar de contar con en número de semanas exigidas, no se daba cumplimiento al requisito de fidelidad al sistema, es decir, la tutelante contaba con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez pero no logró acreditar la cotización al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento de haber cumplido 20 años de edad y la fecha en la cual se realizó su primera calificación de invalidez. En esa oportunidad, la Corte Constitucional señaló que “en el caso concreto se tiene que la regulación más estricta sí es directamente vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso el camino para acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos discapacitados en estado de abandono” y decidió inaplicar la norma por considerarla inconstitucional.

   En la sentencia T-043 de 2007, la Corte Constitucional, reiterando pronunciamientos anteriores, señaló que las modificaciones a los requisitos para obtener la pensión de invalidez realizadas en las Leyes 797 y 860 de 2003, han sido injustificadamente regresivas, pues asignaron requisitos más gravosos para el acceso a la pensión de invalidez sin contar con suficientes razones que justificaran reducir el nivel de protección a los derechos sociales afectados. Estos cambios afectaron a sujetos de especial protección y en ningún momento se contempló un régimen de transición que mitigara los efectos de la norma sobre las personas que se encontraban en el proceso de obtener su pensión de invalidez. Siguiendo la misma línea argumentativa, en sentencia T-103 de 2008 esta Corte señaló que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 resultaba contrario al principio de progresividad.

   Acorde con la línea jurisprudencial que se desarrolló por vía de tutela, esta Corte ratificó su tesis en la sentencia C-428 del 1° de julio de 2009, al declarar exequible “el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declarará INEXEQUIBLE”. Decisión en la que también se declaró “EXEQUIBLE el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE”. Lo cual quiere decir que el requisito de fidelidad al sistema fue declarado inexequible y, por tanto, no puede ser exigible.

   Al declarar la inexequibilidad parcial del artículo 1° de la Ley 860, la Corte consideró que:

   - La libertad de configuración normativa del legislador frente a los derechos sociales se encuentra restringida por el principio de progresividad y la prohibición de regresividad.

   - El principio de progresividad de los derechos sociales se encuentra consagrado en el bloque de constitucionalidad [6] y corresponde a la obligación del Estado de avanzar gradualmente en el alcance de la protección de los derechos sociales de los ciudadanos. A su vez, la prohibición de regresividad de estos derechos, impide que se puedan crear medidas que disminuyan el alcance de dicha protección. En consecuencia, todas las normas que impliquen un retroceso al alcance de los derechos sociales, son consideradas prima facie inconstitucionales. Sin embargo, el legislador, a través de un examen riguroso, puede justificar la medida mientras consten argumentos razonables que revelen la necesidad del retroceso del derecho con el fin de lograr el desarrollo de un derecho social.

   - Estableció ciertos presupuestos a partir de los cuales se verifica si la medida por adoptar, aunque regresiva, resulta excepcionalmente admisible: (i) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (ii) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (iii) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (iv) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (v) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja[7], requisitos que no cumplió la totalidad del texto del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por cuanto:

   “la Corte no puede desconocer, al confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante (…). El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez. En este caso no hay población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, y no se advierte una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma”.

   (…) “Lo anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas.”.

   Luego de esta sentencia de constitucionalidad, la Corte en diferentes fallos de tutela en los que estudió casos en que la estructuración de la pérdida de capacidad fue previa a la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 1° de la Ley 860, ha precisado que el requisito de fidelidad al sistema en ningún caso puede ser exigido, pues siempre fue considerado contrario al principio de progresividad y a la prohibición de regresividad de los derechos sociales. Es así como en la sentencia T-482 de 2011 se afirmó que “sobre el requisito de fidelidad para con el sistema, consagrado en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, siempre ha pesado una carga de inconstitucionalidad desde su vigencia, por lo que la sentencia C-428 de 2009 lo único que hizo fue declarar la inexequibilidad formal sobre una norma que desde su expedición se advertía ostensiblemente contraria al ordenamiento superior.”(resaltado fuera del texto). Y en sentencia T-730 de 2011, reiteró que “la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho a la seguridad social en pensiones (…)”[8]

   En este orden, cabe concluir que el requisito de fidelidad al sistema, consagrado en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, siempre ha sido considerado contrario a la Constitución Política en razón al incumplimiento del principio de progresividad y a la prohibición de regresividad frente al alcance de protección alcanzada en los derechos sociales, razón por la que se declaró inexequible en la sentencia C-428 de 2009.

   En conclusión, aún en los casos en que la invalidez se haya estructurado antes de la expedición de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad parcial del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, es improcedente exigir el requisito de fidelidad al Sistema General de Pensiones por cuanto, como se ha dejado expuesto, el aparte de esta disposición relativo a dicho requisito fue contrario a la Constitución desde su promulgación en cuanto desconocía las exigencias del principio de progresividad y a la prohibición de regresividad de los derechos sociales.

La ciudadana A.C.C.O. consideró que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna y debido proceso, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque al momento de estructurarse la invalidez no cumplía con el requisito de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones, desconociendo que éste requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009.

Por su parte, la entidad accionada argumentó que la acción es improcedente porque la peticionaria cuenta con otro medio de defensa judicial y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, que la hiciera viable como mecanismo transitorio. Igualmente, el fondo de pensiones sostuvo que la fecha de estructuración de invalidez de la peticionaria -4 de diciembre de 2008-, fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad del numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por lo cual estima que en su caso sí es aplicable la norma mencionada, la cual establece el requisito de fidelidad al sistema que la accionante no cumple, lo que impide reconocerle el derecho a la pensión de invalidez.

En razón a lo expuesto, esta S. debe determinar si la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., vulneró los derechos fundamentales de la tutelante al negar su pensión de invalidez por incumplimiento del requisito consistente en que la “fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, que consagraba el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, vigente para el 4 de diciembre de 2008, fecha de estructuración de la invalidez, y que fue declarado inexequible mediante sentencia C-428 de 2009.

5.1. Antes de desarrollar el problema jurídico, es pertinente analizar la procedencia de la acción de tutela ya que, por regla general, el mecanismo idóneo para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es el proceso ordinario laboral. En consecuencia, y conforme a la subsidiaridad que ostenta la acción de tutela, se podría inferir que, mientras no haya agotado los procedimientos ordinarios eficaces para el amparo de sus derechos, la acción constitucional solicitada por la señora A.C.C.O. resulta improcedente; sin embargo, acorde con la jurisprudencia analizada en el numeral 3 de la parte considerativa de la presente providencia, será viable emitir un pronunciamiento de fondo en la acción de amparo si se demuestra la inminencia de un perjuicio irremediable o que los medios judiciales ordinarios no son el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de la tutelante.

En el presente evento encuentra la S. de Revisión que la señora A.C.C.O. carece de las condiciones físicas necesarias para acceder a un trabajo que le permita obtener un sustento económico. Así mismo, según lo indicó en el texto de la acción, y no fue desvirtuado por el fondo de pensiones ni por prueba alguna, “se encuentra en condiciones económicas precarias, con una delicada y deteriorada situación de salud y sin recursos o fuentes alternativas de subsistencia”, es decir, carece de los medios económicos necesarios para su subsistencia mientras se desarrolla un proceso ordinario en busca de la pensión de invalidez.

Además, es evidente que al dejar de percibir ingresos económicos en razón de su invalidez, los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de la accionante se encuentran en riesgo inminente, máxime si se considera la condición de sujeto de especial protección, y los medios judiciales ordinarios resultan ineficaces para su protección. Por lo anterior, a juicio de la S. de Revisión la presente acción de tutela es procedente.[9]

5.2. Determinada la procedibilidad de la acción de amparo corresponde establecer si, como lo expresa la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., es viable negar la pensión de invalidez a la señora AURA CICILIA OROZCO OLMOS por no cumplir con el requisito de fidelidad de cotización para con el sistema de por lo menos el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, requisito que consagraba el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y que se encontraba vigente el 4 de diciembre de 2008, fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, ya que su inexequibilidad fue declarada posteriormente mediante sentencia C-428 del 1° de julio de 2009.

Como se expuso previamente, aún en los casos en que la invalidez se haya estructurado antes de la expedición de la sentencia de constitucionalidad en cita, no puede exigirse el requisito de fidelidad al Sistema General de Pensiones para el reconocimiento del derecho a la pensión porque es inconstitucional al contrariar los principios de progresividad y prohibición de regresividad de los derechos sociales, en cuanto constituye un obstáculo que restringe aún más la posibilidad de obtener el citado derecho pensional, como lo expuso esta Corporación en numerosos fallos de tutela tanto previos[10] como posteriores a la sentencia C-428 de 2009.

Recientemente, la Corte puntualizó que:

“ alegar que no se puede predicar inexequibilidad de la imposición de tal “fidelidad” a situaciones configuradas antes del proferimiento de la sentencia C-428 de julio 1° de 2009, es jurídicamente errado, debido a que el pretendido requisito siempre fue inconstitucional y así lo estimó la Corte Constitucional, al punto de inaplicarlo por ser palmariamente conculcador del principio de progresividad que rige todo el Sistema General de Seguridad Social, por inocular una reforma que disminuían derechos reconocidos[39], sin justificación para ello.

Además, admitir dicha tesis sería actuar en flagrante contraposición con los principios de igualdad y favorabilidad (pro operario), estatuidos en la preceptiva nacional e internacional.

Sintetizando, el precedente constitucional en estos casos implica que, en todo tiempo y lugar, devenga inadmisible exigir“fidelidad” para el reconocimiento de pensiones de invalidez.”[11]

Por lo señalado, el fondo de pensiones no podía apelar al requisito de fidelidad al sistema, consagrado en el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, para resolver negativamente la solicitud de pensión de invalidez presentada por la señora A.C.C. pues, se reitera, la norma desde su creación fue contraria a la Constitución, de allí que aún antes de ser sometida a control de constitucionalidad se inaplicara mediante la excepción de inconstitucionalidad en sentencias como la T-558 del 1 de Julio de 2008, dictada dentro de una tutela interpuesta contra la misma Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A , ahora accionada, y en donde la Corte Constitucional ya le había indicado la imposibilidad de exigir el requisito de fidelidad. [12]

Es claro entonces, que el citado fondo de pensiones sólo puede exigir a quien ha sido declarado invalido, conforme al artículo 1°, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, “que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.”, para reconocer el derecho a la pensión de invalidez.

Teniendo en cuenta que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del H., mediante dictamen N°1958 del 19 de noviembre de 2009, calificó a la accionante con pérdida de capacidad laboral del 52.07%, de origen común, con fecha de estructuración del 4 de diciembre de 2008, y que, según oficio 579 del 10 de octubre de 2012, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., niega la pensión de invalidez utilizando como único argumento que la solicitante no alcanzó a efectuar al menos un 20% de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones, requisito que no era exigible, procede el amparo solicitado como un mecanismo definitivo en aras de proteger a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la tutelante para quien, como se dijo, la jurisdicción ordinaria laboral resulta ineficaz.

En consecuencia, para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de la parte actora, se revocarán los fallos de tutela de instancia y se ordenará a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda al reconocimiento de la pensión de invalidez de la señora A.C.C.O., pues está acreditado, con la relación histórica de Movimientos aportada por la propia Porvenir S.A., que cotizó cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al 4 de diciembre de 2008, fecha de estructuración de la invalidez, y éste que es el único requisito que debía serle exigido acorde con la interpretación constitucional del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, nunca fue objeto de discusión por la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,