Sentencia de Tutela nº 214/09 de Corte Constitucional, 27 de Marzo de 2009

1. Hechos.

   El señor J.O.B.P. sustentó la acción de tutela, en síntesis, así:

   1.1. Manifiesta el actor que su padre, el señor J.O.B.R., tiene 84 años de edad y está afiliado como cotizante a la EPS Sanitas En el folio 3 del cuaderno principal del Expediente T-2.107.809, se encuentra la fotocopia de la cédula del señor J.O.B.R. y fotocopia del carné de afiliación a la EPS Sanitas..

   1.2. Sostiene que su progenitor padece de cáncer de próstata y que dicha enfermedad, le ha generado varias hospitalizaciones en el último año.

   1.3. Señala que el médico tratante le ordenó a su padre los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina pero la entidad demandada no los ha suministrado en forma continua y tampoco han sido adquiridos directamente por su elevado costo En los folios 1 y 2 del cuaderno principal del Expediente T-2107.809, se encuentran fotocopias de las órdenes del médico tratante del señor B.R. en las que se relacionan los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina..

   Por lo anterior, indica el accionante, su progenitor no ha podido recibir un tratamiento constante frente a la grave enfermedad que padece, pese a la advertencia realizada por el galeno de que estas medicinas debían suministrarse en forma continua, ''estos medicamentos se los formularon hace diez meses y sólo ha podido tomar tres meses por las dificultades que se han tenido para que la EPS los suministre''.

   1.4. Concluye el petente, que su padre, como consecuencia del cáncer de próstata que sufre y por su avanzada edad, padece de incontinencia urinaria, motivo por el cual requiere del uso de pañales, implementos que la EPS demandada tampoco suministra.

2. Fundamentos de la acción y pretensiones.

   El accionante considera que la negativa de la EPS Sanitas de suministrar los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina y pañales desechables a su padre, el señor J.O.B.R., vulnera su derecho a la salud, en conexidad con la vida.

   Consecuentemente le pide al juez de tutela conceder el amparo definitivo del derecho a la salud, en conexidad con la vida de su progenitor y en consecuencia, para lo cual solicita se ordene a la EPS Sanitas el suministro de los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina y pañales desechables.

3. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.

   El Juzgado Primero Promiscuo de Villeta, mediante proveído del 4 de septiembre de 2008, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la EPS Sanitas. Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, ordenó a la entidad demandada suministrar los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina al señor J.O.B.R. como medida provisional para proteger los derechos invocados.

   Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el representante legal de la EPS Sanitas, el nueve (9) de septiembre de 2008, contestó la demanda, aduciendo lo siguiente:

   -El señor J.J.B.R. se encuentra afiliado a la EPS Sanitas S.A., en calidad de cotizante y tiene a la fecha 216 semanas cotizadas.

   -El señor B.R. tiene cáncer de próstata e incontinencia urinaria, motivo por el cual, el médico tratante le prescribió los medicamentos denominados Bicalutamida y Tamsulosina.

   -Dichos medicamentos no están contenidos en el Plan Obligatorio de Salud. Por esta razón, el médico tratante debe realizar la solicitud al comité técnico científico de la EPS Sanitas S.A..

   -El médico tratante del señor B.R. realizó la solicitud de suministro de los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina ante el mencionado comité. Por ello, en sesión del 14 de abril de 2008 se aprobó el suministro de éstos para 30 días.

   Posteriormente, no se recibió ninguna solicitud de servicios que no estén contemplados en el P.O.S.

   No obstante, la EPS Sanitas remitió este requerimiento para consideración del comité técnico científico, quien en sesión del 9 de septiembre de 2008, estudió y autorizó el suministro de los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina.

   -En relación con el suministro de pañales desechables, se considera que éstos ''son elementos de aseo y no contribuyen ni al tratamiento ni a cambiar el curso de la enfermedad presentada por el señor. Igualmente el hecho de no suministrarlos no coloca en riesgo ni la vida ni la salud del señor''.

   -Por lo anteriormente expuesto, solicita, se deniegue la presente acción de tutela, ''toda vez que han cesado los motivos que originaron la acción de tutela, y no existe vulneración o amenaza a derecho fundamental alguno''.

1. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villeta, mediante providencia del 18 de septiembre de 2008, negó el amparo del derecho a la salud, en conexidad con la vida del señor J.O.B.R. por considerar que en el presente caso desaparecieron los motivos que dieron origen a la acción de tutela.

En relación con la pretensión dirigida a obtener el suministro de pañales desechables, a juicio del a quo, no puede ser objeto de protección constitucional porque dichos elementos no pueden considerarse como un medio para enfrentar una enfermedad sino como un elemento de aseo personal.

1. Competencia.

   A través de esta S. de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en los dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículo 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   Esta S. debe determinar, si la negativa de la EPS Sanitas a suministrar los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina y pañales desechables al señor J.O.B.R., quien padece de cáncer de próstata e incontinencia urinaria, vulnera su derecho a la salud, en conexidad con la vida.

3. Legitimación por activa.

   Para la S., resulta pertinente determinar, si el señor J.O.B.P. estaba legitimado por activa para instaurar la solicitud de amparo en favor de su padre, el señor J.O.B.R..

   Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución política, la acción de tutela puede ser ejercida directamente por la persona a quien se le han vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales o, de manera excepcional, por otra persona que actúe en su nombre, bien sea como apoderado judicial o, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en ejercicio de la agencia oficiosa, siempre y cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

   Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone:

   ''La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

   También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.''

   En este orden de ideas, puede señalarse que cuando la persona a quien se le han amenazado o vulnerado sus derechos fundamentales no se encuentra en condiciones para presentar el reclamo de protección constitucional, en nombre propio, podrá hacerlo un tercero en su lugar, siempre y cuando esta circunstancia se exprese en la demanda de tutela y se demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentre en imposibilidad de promover su propia defensa.

   Sobre el particular ha dicho la Corte, además, que es necesario ''...que el juez de tutela, en el caso concreto, de los documentos que obren en el expediente, pueda determinar que por las condiciones o circunstancias que atraviesa el titular de los derechos, en el momento de requerir la intervención del juez de tutela, verdaderamente le impiden promover directamente la defensa de los mimos'' V., Sentencia T-899 de 2001. M.P.A.B.S..

   En el caso sub examine, aunque el actor de manera expresa no manifiesta que actúa como agente oficioso de su padre, de la demanda de tutela se infiere tal calidad, pues la imposibilidad del señor B.R. para promover directamente la acción de amparo, radica en que se trata de una persona de avanzada edad (84 años), que padece de cáncer de próstata y de otras enfermedades.

   Por las razones expuestas y en aplicación de la jurisprudencia relacionada con el aspecto dilucidado, para esta S. de Revisión es claro que el señor J.O.B.P., sí estaba legitimado por activa para interponer la acción de tutela en favor de su padre, el señor J.O.B.R..

   Definido lo anterior, la Corte procede a analizar de fondo el asunto objeto de esta revisión, el cual se concreta, como ya se expuso, en definir si con la negativa de la EPS Sanitas de suministrar los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina y pañales desechables al señor J.O.B.R., quien padece de cáncer de próstata e incontinencia urinaria, se vulnera su derechos a la salud, en conexidad con la vida.

4. Requisitos para acceder a tratamientos y exigir el suministro de elementos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

   La Corte en reiterada jurisprudencia se ha referido a la obligación excepcional de las entidades que prestan los servicios de salud de adelantar procedimientos y suministrar a sus afiliados elementos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud En materia de planes obligatorios de salud, la Ley 100 de 1993 fue complementada, entre otros, por la Resolución N° 5261 de 1994 contentiva del M. de Actividades, Procedimientos e Intervenciones del P.O.S. del régimen contributivo. .

   Precisa la jurisprudencia que, con el fin de establecer si la atención que el paciente requiere debe ser asumida por el Sistema de Seguridad Social en Salud así la misma no se encuentre incluida en el P.O.S., es necesario que se cumplan las siguientes condiciones Véanse, Sentencias T-333 de 2004, T-747 y T-1016 de 2006 y T-087 de 2008.:

   -Que la falta de medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace derechos constitucionales de carácter fundamental.

   -Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el P.O.S. o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre que ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

   -Que el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el profesional de la empresa prestadora de salud en la que está afiliado el paciente.

   -Que esté demostrado que el paciente no puede sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.

   Cumplidas estas condiciones, el juez de tutela deberá conceder el amparo deprecado y ordenará a la Entidad Promotora de Salud accionada, dentro del régimen contributivo, que asuma la prestación del servicio de salud requerido. Posteriormente, dicha entidad puede acudir a la figura del recobro para exigir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía el reembolso de aquellas sumas de dinero que no estaba en obligación de cubrir con cargo a los recursos que administra Véanse, Sentencias SU-480/97, T-1120/00 y T-1018 y T-935/01, entre otras. .

El señor J.O.B.P., interpuso acción de tutela contra la EPS Sanitas, por considerar que la negativa de suministrar los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina y pañales desechables a su padre, el señor J.O.B.R., quien padece de cáncer de próstata e incontinencia urinaria, vulnera su derecho a la salud, en conexidad con la vida.

Observa la S. que en la presente acción de tutela, el actor pretende que se le ordene a la EPS Sanitas el suministro a su padre, en primer lugar, de los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina y en segundo término, de pañales desechables.

En relación con la primera pretensión, se tiene que ya fue satisfecha toda vez que, de conformidad con la comunicación enviada por la EPS demandada al juez de primera instancia, el Comité Técnico Científico estudió y autorizó el suministro de los medicamentos Bicalutamida y Tamsulosina, emitiéndose el respectivo volante de autorización de servicios.

Lo anterior descarta de plano cualquier pronunciamiento de mérito en relación con esta pretensión, por cuanto, se concluye, los hechos que la originaron han sido superados y, en consecuencia, se encuentra satisfecha. Desde este punto de vista, la decisión que hubiera podido proferir esta S., por este aspecto, resultaría inoficiosa por carencia actual de objeto

Ahora bien, en lo que toca con la segunda pretensión invocada en la demanda, se tiene que la Corte se ha ocupado en numerosas ocasiones de la negativa de las entidades que prestan los servicios de salud respecto de la solicitud de suministro de pañales.

En efecto, en la Sentencia T-099 de 1999 M.P.A.B.S., la Corte tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona perteneciente a la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria ocasionada por una disfunción cerebral y a quien la entidad demandada le había negado el suministro de pañales desechables bajo el argumento de que se encontraban excluidos del P.O.S.; esta Corporación consideró que tal determinación, tornaba indigna la existencia del paciente por cuanto no le permitía el goce de una óptima calidad de vida. Sobre el particular dijo este Tribunal:

''En este caso específico, es claro que la omisión de Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona (heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia. R. además que en tratándose de personas de la tercera edad el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se torna insoslayable en casos como el presente''.

Posteriormente, la Corte, en similar sentido, en la Sentencia T-565 de 1999 M.P.A.B.S.. , señaló:

''La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.

En el presente caso, el juez de instancia sólo realizó el examen sobre la salud de la paciente, y concluyó que la negativa de la entidad, al no poner en peligro la salud o la vida de la señora A., no violaba sus derechos fundamentales, y, por consiguiente, había que denegar la tutela.

Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido.

Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre''.

Con todo, de conformidad con la jurisprudencia reiterada por esta Corporación, la acción de amparo constitucional puede prosperar no sólo ante circunstancias graves que tengan la virtualidad de hacer desaparecer las funciones vitales, sino ante eventos que aún cuando de menor gravedad pueden llegar a desvirtuar claramente la calidad de vida de las personas. Al respecto, la Corte ha expresado:

''Al tenor de lo dispuesto en el artículo 1° de la Constitución Política, Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana. La dignidad, como es sabido, equivale al merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal. Equivale, sin más, la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. De esta manera, la dignidad se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado colombiano.

Desarrollando los conceptos anteriores, la jurisprudencia constitucional en torno del derecho a la vida ha hecho énfasis en que éste no hace relación exclusivamente a la vida biológica, sino que abarca también las condiciones de vida correspondientes a la dignidad intrínseca del ser humano. Ha tratado entonces del derecho a la vida digna, y se ha referido al sustrato mínimo de condiciones materiales de existencia, acordes con el merecimiento humano, llamándolo mínimo vital de subsistencia''. V., Sentencia SU-062 de 1999. M.P.V.N.M..

Bajo dichos parámetros y en tanto los pañales desechables no se encuentran dentro del P.O.S., la solución del problema jurídico aquí planteado, tal y como se estableció en el aparte de consideraciones generales de la presente providencia, exige la verificación del cumplimiento de las reglas de procedibilidad de la acción de tutela en estos casos.

En el evento sub examine, encuentra la S. que, sí se configuran los elementos necesarios para que, en los términos reconocidos reiteradamente por la jurisprudencia, se conceda la presente acción de tutela y se proteja el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad por las siguientes razones:

1. La persona a favor de quien se interpuso la acción, pertenece a la tercera edad (84 años), padece cáncer de próstata e incontinencia urinaria. En el expediente de tutela aparece tal afirmación bajo juramento y la entidad demandada en la contestación de la demanda afirma: ''[e]l señor B. presenta CANCER DE PROSTATA E INCONTINENCIA URINARIA por lo que su médico tratante le prescribió los medicamentos BICALUTAMIDA Y TAMSULOSINA'' Por las enfermedades que padece el señor B.R., se infiere que requiere de la utilización de pañales desechables para sobrellevar la incontinencia sufrida.

   Por lo expuesto anteriormente, para esta S. resulta claro que la negativa de la EPS Sanitas de suministrar tales elementos al señor J.O.B.R., vulnera su derecho constitucional fundamental a la salud, en conexidad con la vida digna.

2. Ahora bien, en estricto sentido es indudable que en este caso no se trata de la negación de un medicamento que esté fuera del P.O.S, sin embargo, tal como se dijo en los precedentes en que se fundamenta este fallo, la negativa se presenta en suministrar unos elementos (pañales) que se relacionan con la salud y la vida digna del padre del actor. Sentencia T-565 de 1999. M.P.A.B.S..

3. Respecto de la Posibilidad de que los pañales puedan o no sustituirse por otro elemento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, en la contestación de la acción de tutela por parte de la EPS Sanitas, no se hace referencia a esta situación.

4. Por otra parte, en el expediente de tutela se encuentra acreditado que, el padre del actor, es pensionado del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, y devenga mensualmente la suma de $967.903, circunstancia que en principio haría pensar, que el señor J.O.B.R. está en capacidad de asumir por su propia cuenta los pañales que requiere.

   Sin embargo, en escrito que hizo llegar vía fax a esta Corte, el señor J.O.B.P., hace saber la incapacidad económica de su padre para hacerse cargo del valor de los pañales que necesita, pues además de ello, debe asumir los gastos de otras obligaciones como son: pago de empleadas (dada su incapacidad requiere de dos personas para su cuidado, las 24 horas del día), servicios públicos, alimentación y gastos de transporte de Villeta a Bogotá para asistir a los controles médicos En el folio 15 del cuaderno N° 2 del Expediente T-2.107.809 se encuentra el escrito enviado vía fax por parte del señor J.O.B.P., donde relaciona los gastos en que incurre su progenitor por concepto de pago de: empleadas las 24 horas del día ($700.000), servicios públicos ($100.000), alimentación ($350.000) y gastos de transporte de Villeta a Bogotá para asistir a los controles médicos ($100.000)..

   Se encuentra acreditado entonces que el señor J.O.B.R. no puede encargarse del costo de los pañales que requiere Según la información suministrada por el señor J.O.B.P. en sede de revisión, su progenitor el señor, J.O.B.P., requiere del uso de cuatro (4) pañales diarios. Los cuales de conformidad con el valor comercial de los mismos, tienen un costo mensual de $156.800 aproximadamente, toda vez que el precio por unidad es de $1.400., debido a que con la suma que devenga por concepto de pensión cumple las restantes obligaciones que le permiten satisfacer sus necesidades básicas.

5. De otro lado, si bien es cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al progenitor del accionante le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico adscrito a la EPS Sanitas, en la contestación de la demanda, la entidad accionada, controvirtió el suministro de los pañales, pero aceptó el hecho de que el accionante padece, además de cáncer de próstata, de incontinencia urinaria, lo que permite inferir que requiere de pañales.

   En un caso similar, la Corte en la Sentencia T-899 de 2002 M.P.A.B.S., concedió el amparo del derecho a la salud y a la vida digna de una persona que padecía de incontinencia urinaria originada por una cirugía de próstata que le había sido practicada. En dicha ocasión se ordenó a la EPS demandada, la entrega de pañales, pese a que no se allegó al expediente la formulación del médico tratante adscrito a esa entidad. A juicio, de esta Corporación, la enfermedad que padecía el petente, si bien no comprometía su derecho a la vida, sí le impedía llevar una vida en condiciones dignas Véanse, Sentencia T-1219 de 2003 y Sentencia T-202 de 2008. .

   Por todo lo expuesto, y dando aplicación a la jurisprudencia constitucional relacionada con situaciones análogas a la aquí dilucidada, la S. Cuarta de Revisión, revocará el fallo de fecha 18 de septiembre de 2008, proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villeta y en su lugar concederá el amparo del derecho a la salud, en conexidad con la vida en condiciones dignas del señor J.O.B.R.. En consecuencia, ordenará a la EPS Sanitas que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia suministre los pañales desechables requeridos por el padre del actor, pudiendo repetir contra el FOSYGA por aquellos costos que no le corresponda asumir, de conformidad con las previsiones de los planes obligatorios de salud y de conformidad con la normatividad vigente sobre la materia.IV. DECISION

   En mérito de lo expuesto, la sala Cuarta de revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villeta el día 18 de septiembre de 2008 y, en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor J.O.B.R., y en consecuencia se ordena a la EPS Sanitas que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, suministre los paquetes mensuales de pañales requeridos por el señor B.R..

SEGUNDO.- Facultar a la EPS Sanitas para repetir contra el FOSYGA por aquellos costos que no le corresponda asumir, de conformidad con las previsiones de los planes obligatorios de salud y de conformidad con la normatividad vigente sobre la materia.

TERCERO.- LÍBRENSE por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

C., comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y cúmplase.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General