Sentencia de Tutela nº 195/14 de Corte Constitucional, 1 de Abril de 2014

1. Solicitud

   L.A.M., a través de apoderado, presentó acción de tutela contra Salud Total EPS para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por esa entidad, al no acceder al reconocimiento y pago de determinadas incapacidades generadas como consecuencia del cáncer de mama que padece.

2. Hechos

   2.1 L.A.M. se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, a través de Salud Total EPS en calidad de trabajadora dependiente.

   2.2 Luego de ser valorada de urgencia por el médico oncólogo de turno en la Clínica Bonadona Prevenir de la ciudad de Barranquilla, le fue diagnosticado un tumor maligno en su mama izquierda, presentando, a su vez, masas en el lado derecho.

   2.3 Como consecuencia, le realizaron los exámenes pertinentes para intervenirla quirúrgicamente, siendo operada el 16 de marzo de 2012, razón por la cual se vio en imposibilidad de realizar sus actividades laborales, generando a cargo de la EPS distintas incapacidades por periodos de 30 días.

   2.4 Posteriormente, al solicitar el pago de dichas incapacidades, la entidad demandada se negó a otorgar tal prestación, bajo el argumento de que la empresa empleadora de la accionante no se encontraba al día con sus aportes al sistema de salud, situación que, a juicio de la actora, no corresponde a la verdad.

3. Pretensiones

   La accionante solicita le sean amparados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, de tal manera que se ordene a la entidad demandada acceder al reconocimiento y pago de las incapacidades dejadas de cancelar, toda vez que los aportes correspondientes se realizaron oportunamente y, por ende, tendría derecho a que le fueran reconocidas.

4. Pruebas

   En el expediente obran las siguientes pruebas:

   - Copia de incapacidades correspondientes al 8 de octubre de 2012, 6 de junio de 2012 y 6 de marzo de 2012, cada una por un periodo de 30 días (folios 4, 8 y 14 respectivamente, cuaderno 2).

   - Copia de protocolo de quimioterapia (folios 5 y 7, cuaderno2).

   - Copia de formatos de negación de servicios referente a las incapacidades (folios 6, 8 y 18, cuaderno 2).

   - Copia de la evolución médica de la actora, órdenes médicas y epicrisis (folios 10, 16, 17 y 19, cuaderno 2).

   - Copia del certificado de aportes al sistema de seguridad social (folios 11 a 13, cuaderno 2).

5. Respuesta de la entidad accionada

   5.1. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, Salud Total EPS, a través de apoderado judicial, solicitó denegar el amparo pretendido por L.A.M., por las siguientes razones:

   Luego de hacer una relación de las incapacidades que se han generado a favor de la actora, señala que, a su juicio, la acción de tutela fue presentada exclusivamente para obtener el pago de dos de ellas, a saber P3984479 y P4198072, correspondientes a los periodos comprendidos entre el 5 de junio hasta el 4 de julio y el 5 de julio hasta el 3 de agosto de 2012 respectivamente, y las cuales no generaron reconocimiento económico, ya que no cumplían con el mínimo del 75% de activos para ser canceladas. Lo anterior, toda vez que la primera cuenta con un 68% de activos, mientras que la segunda con un 66%.

   Aunado a ello, sostiene que luego de la incapacidad del 2 de diciembre de 2012, se cumplen 180 días continuos en esa situación y, por ende, el reconocimiento de las prestaciones posteriores a esta fecha corresponde al fondo de pensiones al cual se encuentre afiliada la accionante.

   Por otro lado, indica que la presente acción de tutela se torna improcedente, en la medida en que no existe una amenaza a derecho fundamental alguno, argumentando que la negativa de la entidad se basó en el incumplimiento del empleador en el pago oportuno de los aportes al sistema de salud. Así, en su sentir, lo pretendido por la actora es el reconocimiento de un derecho de orden económico y para lo cual tiene la posibilidad de acudir a otros mecanismos judiciales para obtener su protección.

Primera instancia

El Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, en sentencia del 2 de mayo de 2013, negó el amparo solicitado, al considerar que la EPS demandada no está en la obligación de proceder al reconocimiento y pago de las incapacidades generadas debido a la condición de salud de la actora, pues las mismas superan los 180 días. Por tal razón, es la administradora de fondo de pensiones a la cual se encuentre afiliada la actora, la encargada de cubrir estas prestaciones, no existiendo vulneración alguna por parte de Salud Total EPS respecto de los derechos fundamentales de la demandante.

Impugnación

La accionante decidió impugnar la sentencia proferida en primera instancia, sin expresar los argumentos por los cuales recurría lo resuelto.

Segunda instancia

El Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, en providencia del 3 de julio de 2013, confirmó lo decidido en primera instancia, al sostener que si bien la accionante solicita el pago de 2 incapacidades específicas por un periodo de 30 días, sin hacer referencia a la época en que se generaron, la entidad demandada afirma que estas corresponden a momentos posteriores a los 180 días de discapacidad, por ello, el reconocimiento de dichas prestaciones corresponde al fondo de pensiones.

1. Competencia

   A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida por el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, que a su vez confirmó la dictada en primera instancia, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

3. Problema jurídico

   Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud, de L.A.M., al negar el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas por enfermedad común, como consecuencia del cáncer de mama que padece, bajo el argumento de existir cotizaciones efectuadas de manera extemporánea al sistema de salud.

   Previo a dilucidar la cuestión planteada, se abordaran los siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de acreencias laborales, (ii) la figura del allanamiento a la mora aplicada en los casos de incapacidades laborales y, finalmente, (iii) el análisis del caso concreto.

4. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de acreencias laborales

   El ordenamiento jurídico colombiano ha establecido determinados mecanismos judiciales para resolver aquellas controversias que tengan como objetivo obtener el reconocimiento de prestaciones sociales. Por tal razón, la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, ha manifestado que, en principio, la acción de tutela no es la vía adecuada para resolver este tipo de asuntos, en razón a su carácter subsidiario.

   Sin embargo, cuando los medios ordinarios establecidos para la solución de esta clase de solicitudes no resulten eficaces o idóneos, cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, o cuando el peticionario es considerado como un sujeto a quien el Estado le debe brindar un amparo especial, la corporación ha señalado que la acción de tutela se torna procedente de manera excepcional.

   De igual manera, la jurisprudencia de este tribunal ha sostenido que dado el carácter excepcional de la acción de tutela, cuando esta se presenta para reclamar el pago de prestaciones sociales, deben concurrir ciertos supuestos para que la misma proceda, a saber: “(i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien preste este servicio público”.[1]

   Ahora bien, las incapacidades son entendidas como una prestación social consistente en el reconocimiento económico a favor de un afiliado cuando este ha sufrido una pérdida de capacidad temporal y, por ende, no puede desarrollar su oficio habitual. Estas prestaciones pueden ser generadas como consecuencia de una enfermedad común o profesional o por la ocurrencia de un accidente de trabajo, correspondiéndole a las EPS cubrir el pago en el primer caso y a las ARP en los dos últimos.

   Bajo ese entendido, dado el carácter económico que tiene el reconocimiento de las incapacidades, en principio, cuando alguna de las entidades mencionadas niega su pago, el amparo por vía de esta acción constitucional no resultaría procedente. No obstante, en el evento en que se vean conculcados los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital del afiliado, cabría la protección por medio de tutela

   Así, cuando lo pretendido es el pago de incapacidades, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, aunque ello guarda relación con una faceta económica, su no reconocimiento puede conllevar la vulneración de los derechos fundamentales del solicitante pues, en la mayoría de los casos, esta prestación se convierte en la única fuente de ingresos del afectado, permitiéndole atender sus necesidades básicas y las de su familia durante el periodo en el cual, involuntariamente, se tiene que apartar de su actividad laboral.

   Al respecto la Corte ha manifestado que:

   “De esta manera, el pago de las incapacidades laborales adquiere especial importancia y se justifica, por cuanto sustituye el salario del trabajador durante el tiempo en el que éste, en razón de su enfermedad, se encuentra imposibilitado para ejercer su profesión u oficio. Por tanto, hay lugar a su protección por vía de tutela, cuando su no reconocimiento y pago, afecta el derecho al mínimo vital, al constituir aquel la única fuente de ingresos para garantizar su subsistencia y la de su familia, y no es posible que dicha protección se logre de manera oportuna, a través de los mecanismos ordinarios de defensa.”[2]

   A la luz de lo expuesto, se encuentra que, en principio, la acción de tutela no es procedente para obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales como las incapacidades generadas por enfermedades comunes, laborales o accidentes de trabajo, pues existen otros mecanismos de defensa para lograr dicho fin. Sin embargo, la idoneidad y eficacia de esas opciones jurídicas deben ser analizadas en cada caso, toda vez que el requisito de subsidiariedad adquiere cierta flexibilidad cuando se trata de personas que por sus condiciones de vulnerabilidad merecen una especial protección constitucional, como es el caso de quienes padecen una condición de salud delicada por causa de una enfermedad grave.

   Aunado a lo anterior, dado que las incapacidades generadas en la mayoría de los casos sustituyen el medio de subsistencia del afectado “se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, como ocurre con su salario.”[3] Por ende, una negativa en su reconocimiento tendría como consecuencia la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, razón por la cual la tutela se torna procedente.

5. La figura del allanamiento a la mora aplicada en los casos de incapacidades laborales. Reiteración de jurisprudencia

   Las personas afiliadas a las EPS tienen el derecho a que estas otorguen un cubrimiento total y oportuno dentro del cual se encuentra el reconocimiento de las prestaciones económicas a que tienen derecho, en virtud de aquellas cotizaciones que se realizan al Sistema de Seguridad Social en Salud. De esta manera, al presentarse un incumplimiento parcial o total en efectuar los respectivos aportes, puede implicar, en principio, la negativa por parte de la entidad respecto del acceso a las mismas.[4]

   Bajo ese entendido, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1804 de 1999[5] y el Decreto 047 de 2000[6], unos de los cuales reglamentan la materia[7], establecieron los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas como consecuencia de una enfermedad profesional o común o de un accidente de trabajo.

   En efecto, el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 que corresponde al capítulo 2 que determina la aplicación de los recursos de la seguridad social y otras disposiciones, señala cuáles son las reglas que se deben cumplir para tener el derecho de solicitar el reconocimiento y pago de licencias o incapacidades, dentro de los cuales se encuentra el requisito correspondiente a que el empleador debe haber cancelado las cotizaciones de manera completa y además oportuna “por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho”[8]

   Por su parte, el artículo 3° del Decreto 047 de 2000[9] señala que “para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes deberán haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de cuatro (4) semanas y los independientes veinticuatro (24) semanas en forma ininterrumpida, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.

   En ese sentido, se ha establecido que en el evento en que el empleador no cumpla con la obligación de cancelar los respectivos aportes será este quien deberá sufragar las incapacidades que se generen. No obstante, efectuar las cotizaciones de manera extemporánea no puede convertirse en un obstáculo para el afiliado que necesita acceder a la mencionada prestación, pues la exigencia estricta y literal del requisito puede conllevar la vulneración de sus derechos fundamentales.

   A la luz de lo anterior, este tribunal ha desarrollado la teoría del allanamiento a la mora, en virtud de la cual, para trasladar la responsabilidad del pago de las incapacidades de la EPS al empleador o al trabajador independiente, por causa de las cotizaciones realizadas de forma inoportuna, la entidad debe hacer requerimientos previos para obtener el pago de los respectivos aportes y rechazar las cancelaciones subsiguientes, de lo contrario, si los acepta y no expresa ningún tipo de inconformidad con dicha situación, no se puede negar al reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a su cargo.[10]

   En ese orden, no es de recibo que la EPS se abstenga de reconocer y pagar las incapacidades originadas, si no realizó los respectivos requerimientos de cobro o aceptó las cotizaciones que se realizaron de manera subsiguiente de forma implícita, pues la teoría del allanamiento a la mora no lo permite.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar si efectivamente se presentó una vulneración de los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital de L.A.M., por parte de la entidad demandada, al negar el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas por enfermedad común, como consecuencia del cáncer de mama que padece, bajo el argumento de existir cotizaciones efectuadas de manera extemporánea al sistema de salud.

En el expediente está acreditado que, L.A.M. se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de Salud Total EPS, en calidad de trabajadora dependiente.

Como consecuencia de un diagnóstico de cáncer de mama, tuvo que ser intervenida quirúrgicamente el 16 de marzo de 2012 y aunado a ello, debido al tratamiento posterior, se generaron distintas incapacidades cada una por un periodo de 30 días.

Al solicitar el pago de las incapacidades correspondientes a los meses de marzo, junio y octubre de 2012, la entidad demandada procedió a negar su reconocimiento, argumentando que el empleador de la accionante incumplió con en el pago oportuno de los aportes al sistema de salud. Sin embargo, no se encuentra prueba en el expediente de que la EPS hubiera realizado algún tipo de requerimiento para lograr su solución o que se hubiera negado a recibir los pagos efectuados con posterioridad.

Analizados los elementos fácticos del presente caso, se evidencia, de manera clara, que la entidad demandada obró en contra de lo establecido en la jurisprudencia de esta corporación, de acuerdo con lo que a continuación se expondrá.

Como primera medida, encuentra la Sala que la accionante al padecer cáncer de mama, una enfermedad grave, de alto costo y continuar en tratamiento, es considerada como sujeto de especial protección, razón por la cual, el juez de tutela debe ser más flexible en cuanto a la exigencia del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela, dado que las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentra hacen que los distintos mecanismos de defensa se tornen ineficaces.

Se observa, a su vez, que la actora solicita el pago de las incapacidades correspondientes a los meses de marzo, junio y octubre de 2012 y la tutela fue presentada el 12 de abril de 2013, situación que, en principio, podría generar duda respecto del cumplimiento del requisito de inmediatez. No obstante, al tratarse de un sujeto de especial protección y observar que la vulneración de sus derechos continuó en el tiempo, dado que la última incapacidad requerida es de octubre del 2012, se puede entender que se cumple con la exigencia de presentar la acción constitucional en un momento oportuno.

Por otro lado, como se indicó en la parte considerativa de esta sentencia, en principio, el derecho a las incapacidades es de contenido netamente económico. Sin embargo, el no reconocerlo puede afectar el derecho fundamental al mínimo vital del afiliado, pues se presume que esta prestación sustituye los ingresos de quien, debido a su condición de salud, involuntariamente se aparta de su actividad laboral. En el presente caso, por la negativa de acceder al pago de las incapacidades allegadas al expediente, se presume la afectación al mínimo vital de la actora de acuerdo con lo señalado por esta corporación, más si se observa que el ingreso base de liquidación equivale a un salario mínimo,[11] aunado al silencio de la EPS al respecto, quien pudo haber desvirtuado la vulneración al derecho fundamental mencionado.

En efecto, como se indicó párrafos atrás “…la Corte reiteró la existencia de una presunción respecto al no pago de prestaciones económicas como consecuencia de incapacidades laborales, esto es, que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, como ocurre con su salario.”[12]

Finalmente, no es de recibo el argumento que esgrime la entidad demandada, en el sentido de no reconocer el pago de las incapacidades allegadas por causa del incumplimiento del empleador de la accionante a realizar los aportes de manera oportuna, ya que al no existir en el expediente prueba de haber efectuado algún requerimiento para obtener la cancelación de los mismos y al no rechazar el pago de las cotizaciones posteriores, se configura el allanamiento a la mora y, por ende, surge la obligación para la EPS de reconocer las incapacidades generadas como consecuencia de la grave enfermedad que padece la actora.

Cabe resaltar a su vez que, de las sentencias objeto de revisión no se evidencia el motivo por el cual los jueces de instancia resolvieron denegar el amparo, basados en el argumento de que la entidad responsable del reconocimiento y pago de las incapacidades que se generen superados los 180 días es la administradora de fondos de pensiones respectiva, si la accionante fue clara en su pretensión al solicitar el pago de 3 incapacidades que aun se encontraban dentro del rango anterior a este término, y, bajo ese entendido, es la EPS la llamada a reconocer la prestación en cuestión.

Así las cosas, se ordenará a Salud Total EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a reconocer y a pagar a L.A.M. las incapacidades que le adeuda, correspondientes a los meses de marzo, junio y octubre de 2012, cada una por un periodo de 30 días, las cuales fueron certificadas por médicos adscritos a dicha entidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,