Sentencia de Tutela nº 640/15 de Corte Constitucional, 9 de Octubre de 2015

El pasado dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015), el ciudadano J.Y.P.O. interpuso, mediante apoderado judicial[1], acción de tutela por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, que considera desconocidos por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, al aplicar indebidamente el requisito del 75% de pérdida de capacidad laboral establecido en el Decreto 094 de 1989, siendo que la normatividad que estima aplicable, esto es, la Ley 923 de 2004 y sus desarrollos, preveían el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez que reclama, con la acreditación de tan solo un 50% de PCL.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta sus pretensiones en los siguientes:

1. Hechos

   1.1. El ciudadano J.Y.P.O., de 34 años de edad, estuvo al servicio activo de la Policía Nacional por poco más de 1 año. Durante el tiempo en el que prestaba su servicio a la entidad, sufrió “un trauma con botella en el ojo derecho y heridas múltiples de tejidos blandos”, sufriendo la pérdida total de su ojo derecho.

   1.2. Mediante Acta No. 0065103 del 13 de diciembre de 2005, la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional calificó la pérdida de capacidad laboral del señor J.Y.P. en un 58,5% y determinó que esta había tenido lugar por causas que fueron evaluadas como no relacionadas con la prestación del servicio activo en la institución.

   1.3. En octubre de 2014, el actor solicitó al Director General de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, así como que igualmente se le preste la correlativa atención en salud a la cual, como producto de dicho reconocimiento, se hace acreedor. Lo anterior, pues el acta de calificación de su pérdida de capacidad laboral se llevó a cabo en el año 2005, momento en el que ya se encontraba vigente la Ley 923 de 2004 y, en consecuencia, era aplicable el porcentaje mínimo del 50% para el reconocimiento a la pensión de invalidez y no el del 75% vigente con anterioridad.

   1.4. Mediante oficio del 28 de octubre de 2014, el Jefe del Grupo de Pensionados de la Secretaría General de la Policía Nacional, dio respuesta a la anterior solicitud y declaró improcedente la solicitud realizada, alegando que la invalidez de la que se deriva la presente solicitud, se configuró en el año 2000, esto es, durante la vigencia del Decreto 094 de 1989 y, por tanto, el porcentaje requerido para acceder a la prestación pretendida es del 75%, cuestión que no aparece verificada en el presente caso.

   Por otro lado, sostuvo que el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable al actor, pues la fuerza pública goza de un régimen especial.

2. Material probatorio obrante en el expediente

   2.1. Acta de Junta medico laboral, del Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, con el radicado No.0065103 del 20 de enero de 2006 en el que se le certificó, entre otras cosas, la pérdida total del ojo derecho y la disminución de la capacidad laboral de un 58,5% que se dio durante el servicio pero no por causa de este.

   2.2. Solicitud radicada ante el Director General de la Policía Nacional el 06 de octubre de 2014 a efectos de que se reconociera el derecho a la pensión de invalidez a la que el actor estima tener derecho, pues, en su criterio, el 58,5% de pérdida de capacidad laboral que ostenta lo hace acreedor a dicha prerrogativa.

   2.3. C. delJ. del Grupo de Pensionados de la Policía Nacional a la anterior solicitud, en la que se indica que, en virtud del régimen especial que aplica a las fuerzas armadas, únicamente son acreedores a una pensión de invalidez los funcionarios que han sufrido una pérdida de su capacidad laboral superior al 75%, cuestión que, al no verse configurada, hace improcedente acceder a la pretensión.

   2.4. Cédula de ciudadanía del señor J.Y.P.O..

3. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

   El accionante considera desconocido sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, en cuanto estima que, como producto de la pérdida de capacidad laboral de la que fue sujeto en el año 2000 (58,5%), se le reconozca el derecho a una pensión de invalidez a la luz del requisito del 50% de PCL, establecido tanto por el régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993), como en el especifico de los miembros de la fuerza pública, vigente al momento de la realización del dictamen de la PCL (Ley 923 de 2004 y sus desarrollos).

   Llama la atención en que no cuenta con los medios para asegurar su congrua subsistencia, ni para garantizarse la atención en salud que requiere como producto del incidente que sufrió durante la prestación del servicio.

   Para finalizar, reclama que en muchos casos con supuestos de hecho similares, diversas autoridades judiciales han resuelto reconocer el derecho a la pensión de invalidez, por lo que estima que no hacerlo en su caso supone desconocer su derecho a la igualdad y dar tratamiento a situaciones iguales, de manera diferente.

4. Respuesta de las entidades accionadas

   Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, S.V. del Cauca

   En su escrito de contestación a la presente acción de tutela, solicitó se declare la improcedencia del amparo solicitado, pues el actor omitió recurrir a los mecanismos ordinarios de protección, tanto en su pretensión principal de reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez que reclama (el proceso ante la jurisdicción), como en lo relacionado con la recalificación de la pérdida de capacidad laboral solicitada subsidiariamente (los recursos de reposición y apelación que proceden contra dicha decisión).

   Secretaría General de la Policía Nacional

   Explica que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable en el momento en el que se configuró la contingencia de la que el actor derivó la pérdida de su capacidad laboral, su pretensión pensional resulta improcedente, pues fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de tan solo 58,5% y, para hacerse acreedor a un derecho como el reclamado, era necesario que acreditara una PCL superior al 75%. De forma que, si bien la junta de calificación tuvo lugar en el año 2005 y, por ello, el actor solicita la aplicación de la Ley 923 de 2004 (en virtud de la cual se redujo este porcentaje al 50%), los hechos de los que derivó su invalidez ocurrieron en el año 2000, esto es, antes de la entrada en vigencia de dicha Ley.

   Por otro lado, considera que las pretensiones del actor, también resultan improcedentes en cuanto no se cumplió con el requisito de inmediatez, ni con el de subsidiaridad, pues (i) fue desvinculado del servicio activo en el 2000 y acudió a la tutela solo hasta el 2015, esto es, 15 años después y (ii) tampoco acudió a los mecanismos ordinarios de protección.

5. Sentencias objeto de revisión

   Fallo de primera instancia

   La Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015), decidió “rechazar por el improcedente” el amparo a los derechos fundamentales invocados por el accionante, en cuanto consideró que en el presente caso existen otros medios ordinarios de defensa a través de los cuales es posible conseguir la efectiva materialización de la pretensión invocada. Por otro lado, en relación con la solicitud subsidiaria, estimó que del estudio del caso se evidencia que no se configuran los elementos mínimos sentados por la jurisprudencia constitucional para que sea posible ordenar una recalificación del estado de salud del retirado.

   Impugnación

   Sostiene que el a-quo, mediante su decisión, desconoció el precedente constitucional que, respecto del reconocimiento de pensiones de invalidez de funcionarios de la Fuerza Pública, se ha proferido, y, en virtud del cual, el 50% de pérdida de capacidad laboral establecido en el régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993), se constituye en un valor estándar que debe ser aplicado por igual a todas las personas, salvo que, a través del establecimiento de un régimen especial, se justifique un trato razonablemente desigual.

   Argumenta que, a la luz de la jurisprudencia desconocida por el a-quo, se ha concluido que, en el caso de los miembros de la fuerza pública, dicha diferenciación resulta afectando y estableciendo condiciones más gravosas, a quienes, en teoría, son depositarios de una mayor protección y se han considerado como acreedores de especiales prerrogativas que ameritan un régimen propio y más beneficioso. Motivo por el cual, al entenderse que el fundamento de la existencia del régimen especial es precisamente establecer condiciones más beneficiosas que aquellas existentes en el régimen general, resulta necesario in-aplicar las disposiciones del Decreto 094 de 1989 y hacer uso de aquellas que resultan más beneficiosas.

   Fallo de segunda instancia

   La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015), decidió confirmar lo dispuesto por el a-quo en razón a que consideró que el accionante omitió recurrir a los mecanismos ordinarios de protección que al respecto ha previsto el ordenamiento jurídico, como lo son la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto que le negó el reconocimiento pensional deprecado o la impugnación en contra de la Acta de la Junta Medico Laboral que calificó su invalidez.

   Considera que el actor no aduce perjuicio irremediable alguno que sea necesario prevenir, por lo que la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no resulta procedente.

1. Competencia

   La Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en relación con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico

   El ciudadano J.Y.P.O., de 34 años de edad, en el año 2000 se encontraba prestando sus servicios a la Policía Nacional. Durante dicho periodo, fue víctima de un incidente, a raíz del cual, entre otras cosas, perdió definitivamente su ojo derecho y, en consecuencia, fue dictaminado en el año 2005, con una pérdida de capacidad laboral del 58,5%.

   El actor considera vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas como producto de la omisión de la accionada en reconocer la pensión de invalidez a la que estima tener derecho, así como la correlativa atención en salud. Lo anterior, pues si bien el Decreto 094 de 1989, vigente al momento en que se configuró su pérdida de capacidad laboral, exigía la acreditación de una PCL superior al 75%, es necesario que en su caso se aplique el régimen específico que, en materia de seguridad social en pensiones, regía para el momento en el cual se realizó el dictamen que determinó su PCL (año 2005), esto es, aquel establecido por la Ley 923 de 2004 y sus decretos reglamentarios.[2]

   Esta Corporación deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿se vulneran los derechos fundamentales de un ex–miembro de la Fuerza Pública, quien perdió el 58,5% de su capacidad laboral en el año 2000, al negarle el reconocimiento de su derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en la aplicación de los requisitos establecidos por el Decreto 094 de 1989, a la luz de los cuales debe acreditar una PCL superior al 75% y no aquellos instituidos por la Ley 923 de 2004, que resultan ser más favorables?

   Para ello, la Sala deberá responder lo siguiente: (i) ¿cuál es el marco normativo aplicable en el momento de los hechos (años 2000) en materia del reconocimiento del derecho a una pensión de invalidez dentro del régimen especial de las fuerzas armadas?; y (ii) ¿cuáles son los requisitos exigibles por aquel para que una persona pueda reputarse acreedora a dicha prerrogativa?

   La Sala procederá a realizar un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de protección; (ii) el derecho a la seguridad social, concepto, naturaleza y protección constitucional; (iii) el régimen especial de seguridad social en pensiones de invalidez establecido para los miembros de la fuerza pública; y (iv) resolverá el caso en concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de protección. Reiteración de jurisprudencia.

   La acción de tutela, concebida como un mecanismo jurisdiccional que tiende por la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales de los individuos, se caracteriza por ostentar un carácter residual o subsidiario y, por tanto, excepcional, esto es, parte del supuesto de que en un estado social de derecho como el que nos circunscribe, existen mecanismos ordinarios para asegurar la protección de estos intereses de naturaleza fundamental. En este sentido, resulta pertinente destacar que el carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la constitución a las diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial.[3]

   Por lo anterior, y como producto del carácter subsidiario de la acción de tutela, resulta necesario concluir que, por regla general, ésta solo es procedente cuando el individuo que la invoca no cuenta con ningún otro medio de defensa a través del cual pueda obtener la protección requerida, o excepcionalmente, cuando a pesar de existir uno, éste resulta carente de la idoneidad o eficacia requerida para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del actor.

   En este sentido, la Corte ha señalado que hay ciertos eventos en los que a pesar de existir mecanismos ordinarios de protección, resulta admisible acudir directamente a la acción de tutela a objeto de obtener la protección pretendida, los cuales han sido sintetizados de la siguiente manera: (i) cuando se acredita que a través de estos le es imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; eventos dentro de los que es necesario entender que se encuentran inmersos los casos en los cuales la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por ello, su situación requiere de una especial consideración por parte del juez constitucional;[4] y (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a efectuar una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural.

   En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido ciertos criterios con base en los cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que pueda tildarse de irremediable. Entre ellos se encuentran: que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que resulta irreparable; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como altamente significativo para la persona; (iv) se requieran medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.[5]

4. El derecho a la seguridad social y a la pensión de invalidez, concepto, naturaleza y protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.[6]

   4.1. El Estado Colombiano, definido desde la Constitución de 1991 como un Estado Social de Derecho, cuenta con la obligación de garantizar la eficacia de los principios y derechos consagrados en la Carta Política, no sólo desde una perspectiva negativa, esto es, procurando que no se vulneren los derechos de las personas, sino que, en adición de ello, se encuentra compelido a tomar todas las medidas pertinentes que permitan su efectiva materialización y ejercicio.

   En este orden de ideas, la seguridad social, concebida como un instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado[7], surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos subjetivos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo.

   Esta Corporación, en sentencia T-628 de 2007, estableció que la finalidad de la seguridad social guarda:

   “necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político[8], donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[9] [sic].”

   Adicional a lo expuesto, es necesario destacar que el concepto de “seguridad social” hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas; por ello, con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que:

   “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”[10]

   En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho encuentra sustento en el principio de dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues a través de éste resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.[11]

   En la misma línea, esta Corporación, en sentencia T-200 de 2010, destacó que la importancia de este derecho radica en que “su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional” y, por tanto, se constituye en un elemento esencial para la materialización del modelo de Estado que hemos acogido y que nos define como una sociedad fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad, trabajo y prevalencia del interés general[12].

   4.2. El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, como medio a través del cual se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social en un caso específico, se constituye en una prestación económica mensual que se reconoce a favor de una persona que ha sufrido una limitación física o mental que ha mermado, en forma considerable, su capacidad laboral y le impide, tanto el normal ejercicio de sus derechos, como la consecución de los medios de subsistencia para sí y para su núcleo familiar.[13] Entre sus fines se encuentra permitir que las personas que, por el acaecimiento de un determinado siniestro, no pueden procurarse un mínimo de sustento, adquieran una fuente de ingresos que les permita sobrellevar con dignidad su actual condición, de forma que les sea posible suplir los gastos de afiliación al SGSSS y garantizarse de esta manera el acceso a la asistencia médica que requieren.

   Al respecto, resulta necesario destacar que cuando se hace referencia a una merma considerable en la capacidad laboral de una persona, la jurisprudencia ha reconocido que debe materializarse una discapacidad que se manifieste a tal punto, que pueda ser subsumida dentro del concepto de “invalidez”, esto es, que la afectación a la salud física, mental, intelectual o sensorial de la persona sea lo suficientemente grave como para impedir que ésta, no solo desarrolle una actividad laboral remunerada y, así, pueda valerse por sí sola para subsistir dignamente, sino que además le creé barreras infranqueables que cercenen su posibilidad de injerir en forma plena y efectiva dentro de un conglomerado social.[14]

   Ahora bien, la pérdida de la capacidad laboral, en materia de los miembros de la fuerza pública, tiene una manera específica de determinarse, esto es, a través de unos puntajes y tablas de conversión que permiten establecer, en el caso en concreto, el nivel de pérdida de capacidad laboral del que una persona es sujeto y la correlativa imposibilidad en que este se encuentra de seguir prestando sus servicios a la institución; la cual necesariamente debe corresponder con la disminución de sus capacidades físicas y mentales en tal grado que se le haga imposible desarrollar la actividad que le era propia.

5. El régimen especial de seguridad social en pensiones establecido para los miembros de la fuerza pública

   5.1. Régimen normativo

   En el ordenamiento jurídico Colombiano, los miembros de la fuerza pública se han caracterizado por contar, en materia de seguridad social y, en específico, en lo relacionado con los reconocimientos pensionales que tienen origen en la invalidez, con un régimen prestacional especial e independiente del que rige para las demás personas[15], pues, como producto de la protección de los derechos adquiridos de este sector poblacional[16] y de las específicas funciones que les han sido encomendadas, requieren de la especial protección y garantía de sus derechos frente a las contingencias de las que el sistema busca brindar protección.

   Bajo este supuesto se expidió el Decreto 0094 de 1989, el cual reguló todo lo relacionado con las incapacidades y discapacidades que podían llegar a sufrir los miembros de este especial sector poblacional[17], y estableció que, en materia de la pensión de invalidez, tendrían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia (o mientras subsista la discapacidad) todos aquellos quienes durante el servicio sufrieran una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%, sin hacer distinción alguna en relación con la naturaleza u origen de esta discapacidad.

   Al respecto, se recuerda que, a la luz de lo expuesto en sentencia C-890 de 1999, la disparidad existente entre los porcentajes exigidos para el régimen general de seguridad social y el especial de la fuerza pública no resultan desconocedoras del principio de igualdad por cuanto: (i) “el régimen especial tiene previstos algunos beneficios, no contenidos en el sistema general, que definitivamente compensan la diferencia porcentual a partir de la cual se reconoce la pensión de invalidez”; y (ii) “la forma de calificación, calculo, liquidación y monto de esta prestación establecida en el régimen especial de la fuerza pública, difiere sustancialmente del sistema regulado en el régimen general, ya que, como se dijo, aquel se ha programado a partir de las especiales funciones que le han sido asignadas por la Constitución Política y que se concretan en la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del orden constitucional y en el mantenimiento de la paz y de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas”.

   En este sentido, se indicó que: “(…) tampoco es posible establecer un término de comparación entre los porcentajes para acceder a la pensión de invalidez en el régimen general y los del régimen especial, porque la estructura de los sistemas difiere sustancialmente en la medida en que su acceso y sus métodos de calificación están regulados por patrones distintos, no habiendo coincidencia entre los sistemas de cálculo, liquidación y monto de las prestaciones. Como ya se anotó, al estar diseñados para regular situaciones diversas, acordes con las características específicas de los grupos sociales cubiertos, los regímenes prestacionales en materia de pensión por invalidez no pueden someterse a la misma regla de comparación, por lo que tampoco es viable establecer una norma de correspondencia matemática entre los porcentajes utilizados por cada uno.”

   Ahora bien, la anterior disposición normativa se encuentra derogada por lo establecido en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004[18] y, en específico, por lo dispuesto en los artículos 30 y 32 del Decreto 4433 de 2004.

   Sobre el particular, la primera de las normativas enunciadas se encargó simplemente de determinar, entre otras cosas, que el Gobierno Nacional no podrá establecer como requisito para acceder a una pensión de invalidez, una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, ni un monto inferior al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro.

   Se estima necesario llamar la atención en que la ley en comentarios, en su artículo 6[19], estableció expresamente que sus disposiciones en materia de pensiones de invalidez y sobrevivientes, así como las que sean proferidas por el ejecutivo en su desarrollo, tendrán efectos retroactivos a partir del 7 de agosto de 2002, de forma que sea posible que quienes, con relativa contemporaneidad a la expedición de la norma, fueron sujetos de alguna de las contingencias de las que estos especiales modelos pensionales buscan brindar protección, pudieran encontrar en este régimen un mayor nivel de protección y garantía a sus derechos.

   Se destaca que la cláusula de retroactividad referida fue estudiada por esta Corporación mediante sentencia C-924 de 2005, en la cual se determinó declarar su exequibilidad en cuanto se consideró que esta no afectaba el derecho a la igualdad de quienes no se veían favorecidos por ella. Se señaló en aquella ocasión que esto encontraba fundamento en que la disposición no buscaba brindar una protección especial a personas que se encontraban desprovistas de ella, sino que buscaba permitir que, un determinado sector poblacional pudiera beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen, como producto de la proximidad de las circunstancias de las que fueron sujetos, al momento en que tuvo lugar el tránsito legislativo.

   Por otro lado, la segunda de las normativas en comento, en sus artículos 30[20] y 32[21], reglamentó lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de invalidez y estableció, a efectos de que fuera posible entrar a reconocer dicho derecho, la exigencia de acreditar una pérdida de capacidad laboral superior al 75% a quienes hayan sufrido su PCL durante el servicio activo, pero no con ocasión a este, o la exigencia de tan solo un 50% cuando ella haya tenido origen en la ejecución de cualquier acto propio del servicio.

   A pesar de lo expuesto, resulta necesario destacar que el requisito del 75% de pérdida de capacidad laboral establecido en el artículo 30 anteriormente referenciado, fue declarado nulo por sentencia del 28 de febrero de 2013 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[22], en cuanto dicha Corporación consideró que la Ley 923 de 2004, la cual determinó el marco de competencias del ejecutivo para reglamentar la materia, estableció específicamente que no podrá reconocerse pensión alguna con un porcentaje inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral; motivo por el cual debe entenderse que cuando tal disminución sea superior a dicho porcentaje, surge el derecho al reconocimiento y pago de la misma. Por lo anterior, concluyó que imponer un requisito que supere ese marco se constituye en una actuación que supera la órbita de competencias conferidas y, resulta, tanto contrario a derecho, como carente de validez.

   De ahí que resulte necesario concluir que, en la actualidad el único porcentaje de pérdida de la capacidad laboral a partir del cual es posible reconocer el derecho a una pensión de invalidez en el régimen especial de la fuerza pública es el 50% genéricamente establecido en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 934 de 2004 y, por tanto, la exigencia del 75% de PCL, actualmente no encuentra sustento jurídico alguno.

   Se destaca que la decisión del Consejo de Estado anteriormente referenciada, se limitó a determinar la extralimitación de funciones del ejecutivo al establecer un porcentaje superior al 50% permitido por la Ley 923 de 2004. Por lo anterior, la Sala estima necesario llamar la atención en que si bien, como se vendrá a exponer a continuación, la conclusión arribada es acertada, la argumentación usada para llegar a ella no resulta meritoria del mismo calificativo.

   En el presente caso, se evidencia que, de una lectura minuciosa de la norma que sirvió de parámetro para la expedición del decreto objeto de control en aquella ocasión (numeral 5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004), resulta ineludible concluir que esta estableció, en sentido estricto, tan solo un factor mínimo que debía ser acatado por el ejecutivo y que impedía que este reconociera prestaciones económicas con la acreditación de una PCL inferior al 50%, y nunca instituyó un criterio máximo que hubiera podido ser desconocido en la reglamentación que al respecto se expidiera.

   Ahora bien, considera la Sala que la resolución final de declarar nula dicha expresión encuentra apoyo o sustento en su argumentación en el hecho de que, como se expuso en el numeral 4 superior, la pensión de invalidez no debe ser entendida como un premio o una recompensa otorgada a al trabajador por benevolencia del Estado, sino debe ser interpretada como un derecho del afiliado al sistema que ha padecido de una de las contingencias de las que este busca brindar protección (en este caso la invalidez y la consecuente imposibilidad de procurarse por sí mismo los medios económicos mínimos de subsistencia a través del trabajo) y, por tanto, en efecto dicha expresión se encontraba viciada de nulidad por desconocer preceptos de carácter constitucional.

   En este sentido, siendo igualmente incapaz para procurarse por sí mismo los medios mínimos de subsistencia tanto quien perdió el 50% de su capacidad laboral como producto del desarrollo de sus funciones, como quien se encuentra en igualdad de condiciones, pero por cuestiones que no se dieron con ocasión al servicio (exempli gratia –e.g.– quien, por cuales quiera que sea el motivo, padece de alguna enfermedad catastrófica como lo es el cáncer o S.I.D.A.), resulta necesario entender que no existe razón ni fundamento que justifique un trato diferenciado y permita otorgar protección en un caso y en el otro no.

   En este orden de ideas, siendo que el criterio de invalidez es solo 1 y no depende del origen o de la fuente que generó la pérdida de capacidad laboral[23], no se entiende el fundamento de la postura adoptada por el ejecutivo al crear 2 modalidades pensionales que no solo generan un trato diferenciado, sino que en adición a ello desnaturalizan la figura de la pensión de invalidez al constituirla más en un premio o recompensa, e incluso en un acto de generosidad o filantropía por parte del Estado, que en lo que efectivamente es (id est –i.e.– un derecho subjetivo).

   De conformidad con lo expuesto, siendo que no resulta admisible establecer una distinción que radique en el origen de la pérdida de capacidad laboral, solo es posible hacer una de dos cosas: (i) establecer un criterio de igualación positivo que permita extender el mayor nivel de protección establecido, esto es, equiparar la exigencia del 50% de PCL cuando esta se configura a partir de actos relacionados con la prestación del servicio, a los eventos en los que dicha PCL no se constituyó como producto de dichos actos; o (ii) establecer un criterio de igualación restrictivo que imponga a ambos sectores poblacionales la obligación de acreditar como mínimo un 75% de pérdida de capacidad laboral a efectos de hacerse acreedor a una de las pensiones de invalidez objeto de estudio.

   Al respecto, resulta diáfano para la Sala que la única interpretación conforme con los postulados constitucionales, es aquella que opta por la primera de las opciones planteadas, pues si partimos del principio de que el legislador instituyó el porcentaje del 50% como un factor mínimo que permite entender que una determinada persona se encuentra en situación de invalidez y que el mismo ejecutivo, al reglamentar la materia y tener en cuenta la manera en que específicamente es calificada la PCL, llegó a la misma conclusión, es necesario que concluir que, en el régimen especial de la fuerza pública, una persona se considera como inválida, o incapaz de procurarse por sí misma los medios básicos de subsistencia a través del trabajo en la institución, desde el momento en que pierde al menos el 50% de su capacidad laboral.

   Lo anterior, también encuentra sustento en una interpretación que aplique los criterios de favorabilidad e in dubio pro operario propios del derecho laboral[24], pues permite que ante la necesidad de resolver un problema interpretativo, se aplique aquella hermenéutica que resulta más favorable a los intereses del trabajador, la parte más débil en las relaciones laborales y de seguridad social.

   5.2. Desarrollo jurisprudencial de la aplicación temporal de la pensión de invalidez en el régimen especial de la fuerza pública

   Una vez esclarecido cual es, en concreto, el marco legal aplicable en materia del reconocimiento de la pensión de invalidez en este especial régimen prestacional, resulta necesario emprender el estudio de cómo se ha efectuado su aplicación a la luz de la jurisprudencia de las altas cortes y, en específico, cual ha sido el tratamiento que se le ha otorgado a dichas disposiciones en su aplicación temporal.

   Al respecto es necesario memorar que en sentencia T-677 de 2012 la Corte se embarcó en el análisis de este problema jurídico y determinó que si bien el marco de aplicación temporal de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, en principio, no cubre situaciones configuradas con anterioridad al 7 de agosto de 2002, en cuanto el régimen vigente entre 1989 y esa fecha, era el establecido por el Decreto Ley 0094 de 1989, ello no es óbice para que estos resulten aplicables por extensión de su cláusula de retroactividad en ellos contenida. Lo anterior, con el objetivo de: (i) impedir que dicha normativa pre-constitucional surta efectos que a la postre terminen desconociendo los postulados esenciales del nuevo modelo constitucional que nos circunscribe; (ii) salvaguardar los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de los miembros de la fuerza pública que se han visto afectados por una pérdida de capacidad laboral lo suficientemente elevada como para que les impida procurarse por sí mismos los medios mínimos de subsistencia por medio del trabajo; y (iii) garantizar la efectividad del principio de solidaridad.

   Para sustentar lo expuesto, destacó que el propósito del legislador al establecer la cláusula de retroactividad en comento fue precisamente cubrir el déficit de protección que caracterizaba al régimen normativo anterior y, conforme al cuál, quedaban desprovistos de cualquier apoyo económico quienes sufrieron una disminución física superior al 50%, pero inferior al 75%. En este sentido, la pretensión era no solo ampliar el espectro de protección otorgado a esta población, sino además transmitir un mensaje de respaldo y cohesión a las tropas, en el sentido de que cuentan con el apoyo del Estado y la sociedad en general.

   A la luz de lo expuesto, la Corte consideró en aquella ocasión que hacer una aplicación restrictiva o exegética de la cláusula de retroactividad establecida en el artículo 6 de la Ley 923 de 2004, si bien resultaría formalmente adecuado a derecho, permitiría también que, en la práctica, se vieran desdibujados muchos institutos, principios y valores por los que el actual modelo constitucional aboga, y permitiría que un especial sector poblacional, que por sus especiales condiciones debe ser sujeto de una especial protección constitucional, encuentre en el Estado un elemento adicional que solo termina por profundizar aún más ese déficit de protección en el que se encuentran.

   En la sentencia objeto de referencia, la Corte también se enfrentó al problema de determinar por qué, si en una ocasión anterior la Sala Plena declaró la exequibilidad de la cláusula de retroactividad de dicha normativa en cuanto no desconocía los derechos de quienes con ella no se vieron beneficiados, es posible que, con posterioridad, se considere que dicha exclusión sí tiene la virtualidad de vulnerar derechos fundamentales.

   Al respecto, concluyó que, en relación con esa disposición normativa, únicamente se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada relativa en cuanto los efectos del fallo se limitan al único cargo formulado y estudiado en aquella ocasión, esto es, el de igualdad; motivo por el cual es necesario entender que si bien a priori la norma cuenta con un aval de exequibilidad por parte de esta Corte, resulta admisible que, ante vulneración de principios de raigambre constitucional como producto de la aplicación restrictiva de dicha disposición, se adecúen sus contenidos o alcance, de forma que no se permita ni legitime ese desconocimiento.

1. Recuento fáctico

   El ciudadano J.Y.P.O., de 34 años de edad estuvo prestando sus servicios a la Policía Nacional en el año 2000 y durante dicho espacio temporal fue víctima de un incidente producto del cual perdió su ojo derecho y fue calificado, en el año 2005, con la pérdida del 58,5% de su capacidad para seguir desarrollando sus funciones al interior de la institución.

   Considera que la accionada ha desconocido sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, pues se ha negado a reconocer el derecho a la pensión de invalidez al que estima tener derecho en cuanto fue calificado con una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable al momento en el que dicha calificación fue efectuada, cumple a cabalidad los requisitos que le son exigibles para el efecto.

2. Análisis de la vulneración ius-fundamental

   De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de la presente providencia, así como con los supuestos fácticos que circunscriben la presente litis, se procederá a estudiar el caso particular del actor con el objetivo de determinar si existe o no, la presunta vulneración ius-fundamental por ella alegada.

   Estudio de procedencia

   Como primera medida, resulta necesario destacar que, tal y como se indicó en forma precedente, por regla general la acción de tutela solo es procedente cuando ésta se constituye en el único mecanismo de defensa que permite la protección de las garantías ius-fundamentales de quien la invoca.

   De ahí que, tras un estudio de las condiciones de hecho y de derecho que circunscriben la litis planteada, se estime necesario concluir que el único mecanismo judicial con la virtualidad de restablecer el orden jurídico en concreto y proteger los intereses en discusión es la acción de tutela. Lo anterior, pues (i) el actor se encuentra en una especial condición de vulnerabilidad por ser una persona que ha sido calificada con una pérdida de capacidad laboral del 58,5% y quien, como producto de ello, se vio imposibilitado para seguir ejerciendo sus labores al interior de la institución en que se desempeñaba; y (ii) una resolución de las pretensiones esbozadas por el actor, que tome fundamento en una interpretación y aplicación jurídica estrictamente legal derivaría en la conculcación de sus derechos fundamentales y en la consolidación del estado de indefensión en el que se encuentra.

   De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que la intervención del juez constitucional se encuentra legitimada en el presente caso pues solo él puede entrar a resolver la litis planteada a partir de un análisis que tenga en cuenta no solo el contexto en el que se desarrolló el ordenamiento jurídico en principio aplicable, sino que, en adición a ello, valore el marco constitucional desarrollado con posterioridad, y, así, le sea posible analizar el problema jurídico propuesto con una pretensión mínima de adecuación constitucional.

   Análisis de las pretensiones

   Prosiguiendo con el estudio de la controversia jurídica en concreto, resulta necesario destacar que, desde un punto de vista eminentemente jurídico formal, la pretensión del accionante, relacionada con que le reconozcan y paguen el derecho a la pensión de invalidez contemplada en la Ley 923 de 2004 y concretada en el Decreto 4433 del mismo año, resulta en principio improcedente pues, de un estudio mecánico de la institución de la aplicación de la Ley en el tiempo, resulta necesario concluir que la normatividad que rige una determinada situación es aquella que se encontraba vigente al momento en que esta se configuró. De forma que, en el presente caso sería necesario aplicar el Decreto Ley 094 de 1989 que contempla la figura de la pensión de invalidez pero tras la acreditación de un 75% de pérdida de capacidad laboral, cuestión que el actor no logra acreditar.

   A pesar de lo anterior, considera la Sala que en relación con este primer problema jurídico resulta indispensable recordar que, como se indicó en el numeral 5 del acápite considerativo de la presente providencia, si bien lo anteriormente expuesto se constituye en la regla general que aplica indistintamente a todos los casos (salvo a aquellos en los que se verifica la configuración de supuestos fácticos o jurídicos que ameritan un trato diferenciado), se ha aceptado que, con el objetivo de salvaguardar los derechos fundamentales de los miembros de la fuerza pública y garantizar la efectividad de los principios y valores por los que propende el ordenamiento constitucional vigente, se extienda la cláusula de retroactividad consagrada en el artículo 6 de la Ley 923 de 2004 y se les apliquen los requisitos consagrados con posterioridad a sus situaciones particulares.

   En este sentido, siendo que es la Ley 923 de 2004, y su reglamentación, la normatividad que debe ser estimada como aplicable al caso de los miembros de la fuerza pública que perdieron su capacidad laboral, resulta necesario concluir que debe evaluarse, en el caso en concreto, cuales son específicamente los requisitos establecidos por ese régimen legal y si el actor los satisface o no a cabalidad.

   Al respecto, se recuerda que, como se expuso en la parte considerativa, dentro del marco normativo establecido por la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, el único porcentaje de pérdida de capacidad laboral que es exigible a los miembros de la fuerza pública a efectos de que puedan hacerse acreedores al derecho a una pensión de invalidez, es el 50%, pues la disposición que establecía un trato diferenciado entre quienes perdieron su capacidad laboral con ocasión al servicio y quienes la perdieron por cualquier otro motivo, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013.[25] Y no existe requisito adicional alguno dentro de este especial régimen que sea necesario acreditar.

   En este orden de ideas, considera la Sala que al encontrarse certificado que el actor perdió el 58,5% de su capacidad laboral durante el servicio activo en la Policía Nacional[26] y que la normatividad que le resulta aplicable únicamente le exige la acreditación de un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral, resulta necesario concluir que sus pretensiones encuentran el sustento jurídico y fáctico necesario para que puedan ser reputadas de procedentes.

   Por lo expuesto en precedencia, se procederá a REVOCAR la sentencia proferida en segunda instancia, el veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015), por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y, en su lugar, se concederá el amparo ius-fundamental invocado, en el sentido de ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, que, de acuerdo con las consideraciones aquí esbozadas, reconozca y pague el derecho a la pensión de invalidez solicitada por el ciudadano J.Y.P.O., por cumplir a cabalidad con la totalidad de los requisitos que le son legalmente exigibles para el efecto.

   Se destaca que el anterior reconocimiento debe ser efectuado desde el momento en que se configuró la pérdida de capacidad laboral, sin perjuicio de la prescripción trienal de la que habla el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que, por ser norma especial, debe primar sobre aquella establecida en el Código Sustantivo del Trabajo.

   Ahora bien, como consideración final, estima la Sala pertinente destacar que si bien al momento de la configuración de los hechos, esto es, en el año 2000, se encontraba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990[27], que contemplaba un término de prescripción para este tipo de obligaciones de 4 años, en el presente caso se opta por aplicar el termino establecido por la el Decreto 4433 de 2004, en cuanto el derecho objeto de la presente litis fue reconocido a partir de la extensión de la cláusula de retroactividad existente en la Ley 923 de 2004.

   Lo anterior, con el objetivo de que, a efectos de hacer aplicación integral del régimen legal que dicha normativa dispone (y evitar así la creación de una lex tertia[28]), se dé aplicación a la totalidad de sus disposiciones. Ello, pues, si bien el término de prescripción establecido en la nueva norma resulta menos favorable, es necesario destacar que ésta, en su totalidad, sigue siendo más benéfica que aquella que se encontraba consagrada con anterioridad, por lo que se le prefiere.

Se resuelve una acción de tutela incoada por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de un miembro de la Fuerza Pública, quien, en el año 2000, fue víctima de un incidente en virtud del cual perdió su capacidad laboral en el 58,5% y a quien le fue negado el reconocimiento de la pensión de invalidez que solicitó.

Corresponde a la Corte analizar cuál es el régimen normativo aplicable a la situación expuesta, de forma que sea posible entrar a comprobar si el actor cumple o no con la totalidad de requisitos que le son exigibles para que pueda hacerse acreedor al derecho pensional que reclama.

Al respecto, la Sala concluye que al actor debió aplicarse lo dispuesto por la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año[29], pues si bien dichas normativas no se encontraban vigentes al momento de los hechos, resulta necesario extender la cláusula de retroactividad que contienen y permitir que beneficien a este especial sector poblacional.

Lo anterior, pues la motivación a raíz de la cual se creó la cláusula de retroactividad aludida se encuentra relacionada con la necesidad de ampliar el marco de protección otorgado a esta población. De forma que, al encontrarse limitada en el tiempo termina siendo contraria a su finalidad.

Conforme a lo anterior, y tras verificar la cabal acreditación de los requisitos establecidos por dichas normativas, se decide conceder el amparo invocado y ordenar el reconocimiento del derecho pensional en cuestión.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,