Sentencia de Tutela nº 652/09 de Corte Constitucional, 17 de Septiembre de 2009

De los hechos y la demanda.

El señor J.F.O.F. interpuso acción de tutela contra E. S.A. (Empresas de Obras Sanitarias de Córdoba) -en liquidación-, y el Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener protección constitucional a sus derechos fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital, la vida digna, la igualdad y el debido proceso que considera vulnerados por las accionadas. A continuación se presentan los fundamentos fácticos de la demanda:

1. E.S.A. -en liquidación- (en adelante E.) decidió reconocer “pensión restringida de jubilación” al peticionario mediante resolución No. 0052 de 2007, considerando que cumplía con los requisitos de tiempo de servicio y edad requeridos por la normatividad legal aplicable[1].

2. El Institutos de Seguros Sociales (en adelante el ISS) es la entidad encargada del pago de la nómina de los pensionados de E., de acuerdo con lo prescrito por el artículo 149 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, se ha negado a efectuar la inclusión en nómina del peticionario por considerar que el acto administrativo de reconocimiento pensional emitido por E. no cumple con los requisitos exigidos por la Ley.

   Como consecuencia de lo expuesto, el ISS solicitó a E. corregir el acto administrativo considerando que la situación pensional del señor O.F. debía ser analizada a partir del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y no del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 como lo hizo E..

3. E., ante los reparos expuestos por el ISS, profirió la Resolución 0059 de 2008 en la que modificó algunos aspectos de la resolución de reconocimiento inicial (Resolución 0052 de 2007), pero mantuvo como fundamento normativo el artículo 37 de la Ley 50 de 1990.

4. El peticionario solicitó al Gerente Liquidador de E. modificar nuevamente el segundo acto administrativo, de acuerdo con las condiciones impuestas por el ISS para efectuar la inclusión en nómina y el pago de las mesadas pensionales; la entidad decidió, empero, confirmar en todas sus partes la resolución 0059 de 2008[2].

5. El accionante expresa, además, que el ISS efectuó reparos similares a los actos administrativos por medio de los cuales se reconoció el derecho pensional a algunos de sus compañeros y E. aceptó modificar esas resoluciones. En su caso, debido a un cambio de Gerente Liquidador, la entidad se negó a efectuar las modificaciones solicitadas por el ISS, vulnerando de esta forma su derecho fundamental a la igualdad.

6. La controversia que existe entre E. y el ISS ha tenido como consecuencia la transgresión de los derechos constitucionales del peticionario a la seguridad social, el mínimo vital, el debido proceso, la especial protección a las personas de la tercera edad y la igualdad.

2.1. D.G.L. de E. S.A.

El señor F.B.E., en calidad de Gerente Liquidador de E., intervino en el trámite de la primera instancia solicitando denegar el amparo invocado, con base en los siguientes argumentos: (i) el pago de las pensiones de la nómina de E. corresponde al ISS y no existe prueba de que la entidad se haya negado a incluir en nómina al peticionario; (ii) E. respondió el recurso de reposición del peticionario señalando las razones legales por las que no son procedentes las modificaciones exigidas por el ISS. En consecuencia, (iii) la entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental del peticionario. (iv) Finalmente, señala el señor B.E. que si el ISS no ha efectuado la inclusión en nómina es responsabilidad exclusiva de esa entidad.

Del Instituto de Seguros Sociales

La accionada guardó silencio en el trámite de esta acción de tutela.

Del fallo de primera instancia.

El Juzgado Penal del Circuito de Cereté, Córdoba, en sentencia de primera instancia proferida el veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009), decidió conceder el amparo a los derechos constitucionales del señor O.F. y, en consecuencia, ordenar a E. modificar el acto administrativo de reconocimiento del derecho pensional de acuerdo con las exigencias del Instituto de Seguros Sociales. El J. consideró que la existencia de un reconocimiento pensional efectuado por E. y la condición de persona de la tercera edad del actor constituían motivos suficientes para conceder el amparo.

Impugnación.

El Gerente Liquidador de E. impugnó el fallo referido con base en las siguientes consideraciones: (i) E. no violó ningún derecho fundamental sino que, por el contrario, reconoció el derecho pensional del señor J.F.O. Fuentes con el fin de garantizar sus derechos constitucionales al mínimo vital y a la seguridad social, de conformidad con las prescripciones legales pertinentes para el efecto; (ii) la modificación de la resolución no es viable jurídicamente pues la prestación reconocida por E. es la “pensión restringida” prevista por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y no aquella que establece el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 como considera el ISS.

Del fallo de segunda instancia.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Córdoba, en fallo de segunda instancia, de dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009), decidió revocar la decisión del a quo y denegar el amparo invocado por el peticionario considerando, por una parte, que la tutela es improcedente para dirimir controversias sobre prestaciones sociales, y de otra parte, que el peticionario no aportó ninguna prueba para acreditar la supuesta violación al derecho a la igualdad. A juicio del ad quem no hay elementos que permitan determinar si el actor se encontraba en la misma situación de hecho de otros trabajadores a quienes –según el peticionario- E. les modificó sus respectivas resoluciones de reconocimiento pensional siguiendo las observaciones del ISS.

Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de once (11) de junio de dos mil nueve (2009), expedido por la S. de Selección Número seis de esta Corporación, que seleccionó este asunto para revisión.

1. Problema jurídico planteado.

   Corresponde a la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional determinar si en el presente caso se desconocieron los derechos fundamentales del peticionario a la vida digna, el mínimo vital, la seguridad social, la especial protección debida por el Estado a las personas de la tercera edad y el debido proceso a raíz de: (i) la negativa del ISS de incluirlo en nómina de pensionados pese a que su derecho pensional fue reconocido por E.; y (ii), la negativa de E. de acatar o acoger las instrucciones del ISS sobre la necesidad de analizar la situación pensional del peticionario, a partir de lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

   Para dar respuesta al problema jurídico, la S. se referirá, en primer término, a la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de derechos pensionales previamente reconocidos; y, en segundo término, a la forma en que la Corporación ha resuelto casos similares al del peticionario, en los cuales existe una intervención de las Empresas Públicas de Obras Sanitarias (empos) y el ISS en el reconocimiento y pago del derecho pensional. Finalmente, la S. analizará el caso concreto.

2. Solución al problema jurídico.

   1. Esta Corporación ha señalado en jurisprudencia constante, uniforme y reiterada que la acción de tutela no procede, por regla general, para resolver controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas[3], salvo cuando se demuestre que de ello depende la eficacia del derecho fundamental al mínimo vital o cuando la protección es solicitada por personas en condición vulnerable o sujetos de especial protección constitucional[4].

   2. En cuanto a la procedencia de la acción para el reconocimiento y pago de derechos pensionales, la Corte Constitucional ha establecido las siguientes subreglas[5]:

      2.1. El derecho a la seguridad social se torna fundamental “cuando su incumplimiento vulnera o amenaza los derechos a la vida o a la salud del pensionado”[6].

      2.2. El procedimiento idóneo para el pago de mesadas es el ejecutivo laboral. Sin embargo, excepcionalmente, la tutela procede para proteger el mínimo vital del afectado, cuya vulneración debe ser analizada de acuerdo con la situación específica del accionante y en relación con el concepto de dignidad humana[7].

      2.3. La cesación prolongada en el pago de la mesada pensional, es decir, aquella que se extiende por más de dos períodos, permite presumir la vulneración del mínimo vital del pensionado y su grupo familiar[8]. En tales eventos corresponde a la administración la carga de demostrar que con el desconocimiento del derecho pensional no se ha vulnerado el mínimo vital del afectado.

      2.4. Por último, el amparo por vía de tutela sólo puede hacerse extensivo al pago oportuno de mesadas ciertas e indiscutibles, es decir, aquellas que han sido efectivamente reconocidas[9], puesto que el juez constitucional no tiene competencia para reconocer derechos sobre los que existe controversia legal.

   3. Ahora bien, el caso de los ex funcionarios de las empos es un caso especial en el que debe tenerse en cuenta un aspecto de relevancia para la aplicación de las subreglas mencionadas, como a continuación se expone:

      3.1. El Legislador previó en el artículo 149 de la Ley 100 una distribución de competencias entre el ISS y las empos para el reconocimiento y pago de prestaciones pensionales. La disposición citada establece:

      Artículo 149, ley 100 de 1993. Beneficiarios del fondo de pensiones de las empresas productoras de metales preciosos y empos. Las pensiones de los beneficiarios del Fondo de Pensionados de las Empresas Productoras de Metales Preciosos creado mediante la Ley 50 de 1990, y las de las Empresas de Obras Sanitarias liquidadas serán pagadas en adelante por el Instituto de Seguros Sociales, el cual también asumirá la prestación del servicio médico asistencial siempre y cuando el pensionado cotice para salud.

      El Gobierno Nacional apropiará anualmente en el presupuesto las partidas necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, y hará las correspondientes transferencias al Instituto de Seguros Sociales[10].

      3.2. Al proferir el fallo T-323 de 1998, la S. Primera de Revisión de esta Corporación consideró que para resolver el problema relativo a la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de una prestación pensional en aquellos casos en que el reconocimiento y el pago están a cargo de distintas entidades, era necesario establecer el alcance de la disposición referida.

      Señaló la Corporación, entonces, que el artículo en mención admite dos interpretaciones posibles: desde un punto de vista literal puede interpretarse que, en el caso de los ex trabajadores de las empos el reconocimiento pensional y el pago de la pensión son momentos plenamente independientes, estando el primero en cabeza de la Empo y el segundo en cabeza del ISS. Sin embargo, desde un punto de vista teleológico e histórico, la norma debía permitir que el ISS ejerciera un papel activo en la consolidación del derecho y, de forma más amplia, en la correcta disolución de las empos ordenada por el Ejecutivo en 1987.

      3.3. Por ello, concluyó la S. Primera de Revisión en la citada sentencia T-323 de 1998, que la intervención del ISS va más allá del simple pago de las mesadas pensionales y tiene incidencia directa en el perfeccionamiento del acto jurídico de reconocimiento pensional de los ex trabajadores de empos. En tales casos, el reconocimiento pensional se produce por un acto administrativo sui géneris, asimilable a los actos administrativos complejos.[11]

      3.4. De las consideraciones recién efectuadas se desprende una conclusión relevante: dado que no basta con el reconocimiento pensional efectuado por las empos para la consolidación de una situación jurídica particular y concreta, mientras subsista una controversia entre una Empo y el ISS, el derecho no se encuentra consolidado, lo que hace improcedente la acción de tutela para el reclamo del derecho prestacional pues de acuerdo con las subreglas reiteradas en párrafos precedentes (ver, supra 2.4) el juez constitucional solo puede ordenar el pago de mesadas derivadas de derechos reconocidos.

      3.5. En los fallos citados, la Corte expresó, así mismo, que la acción de tutela resultaba improcedente por no haberse acreditado la vulneración al mínimo vital ni la amenaza de un perjuicio irremediable por parte de los peticionarios.

   4. Por último, cabe mencionar que un aspecto relevante en el estudio de aquellos casos, fue el hecho de que la discusión sobre la legalidad de los actos administrativos emitidos por las empresas públicas de obras sanitarias vinculadas a tales procesos se extendía a la existencia de investigaciones solicitadas por el ISS por presuntas irregularidades en el reconocimiento de los derechos pensionales.

      A partir del marco jurisprudencial expuesto, procede la S. al estudio del caso concreto.

5. Como se expuso en los fundamentos del fallo, la Corte Constitucional en ejercicio de su función de revisión de sentencias de tutela ha conocido casos similares al que se analiza en esta oportunidad en los años 1998 y 1999[12].

En los casos mencionados y particularmente en la sentencia T-323 de 1998, la Corte denegó el amparo invocado por ex trabajadores de distintas empos con base en los siguientes argumentos: (i) los peticionarios no demostraron que la no inclusión en nómina implicara una violación o amenaza a su derecho constitucional al mínimo vital, ni la inminencia de un perjuicio iusfundamental irremediable; (ii) la controversia legal que se generó entre el ISS, los Consejos Regionales de Planeación – Corpes y el ISS debía resolverse mediante la interpretación y aplicación de los diversos regímenes pensionales establecidos por la Ley, tarea reservada a los jueces naturales de cada proceso y no al juez constitucional.

Sobre el segundo aspecto mencionado, consideraron las distintas salas de revisión, que a partir de un análisis histórico y teleológico del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, que establece la obligación del ISS de asumir el pago de las pensiones reconocidas por las empos, se infiere que el acto de reconocimiento de tales prestaciones es equivalente a un acto administrativo complejo que no se perfecciona con la expedición de la resolución por parte de las empresas públicas de obras sanitarias sino que requiere la expresión de conformidad del ISS sobre la legalidad del acto.

La S. constata que existe una similitud fáctica entre los casos estudiados por la Corporación en los años 1998 y 1999, relativos al reconocimiento y pago de pensiones de ex trabajadores de las empos, por lo que la jurisprudencia cuyo sentido (o ratio decidendi) ha sido brevemente reseñado en los dos párrafos precedentes debería servir de guía para la solución del problema jurídico que se estudia. La S. Tercera, empero, considera que existen serios motivos para apartarse de esas decisiones y, en su lugar, conceder el amparo a los derechos constitucionales al mínimo vital, la seguridad social y el debido proceso del actor.

Esta Corporación ha enfatizado en un amplio número de pronunciamientos[13] la importancia de mantener decisiones uniformes por parte de los jueces, apreciación que sin duda se extiende a esta Corporación. La uniformidad en las decisiones es una garantía esencial para la concreción del principio de igualdad, la seguridad jurídica, la supremacía de la constitución y la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico[14];

Sin embargo, en consideración al carácter dinámico intrínseco al derecho jurisprudencial y a la ausencia de una estructura jerárquica al interior de la Corte, la Corporación también ha expresado que existe una autonomía interpretativa en cabeza de cada sala de revisión y que, en caso de existir posiciones no coincidentes sobre un escenario constitucional determinado en ciertos momentos históricos, lo que procede es la unificación por parte de la S. Plena.

En ese sentido, las distintas salas de revisión se encuentran vinculadas a lo decidido por la S. Plena y, de forma relativa, a la ratio decidendi[15] de las sentencias de revisión de tutela proferidas por las distintas salas de este Tribunal pues, si bien una sala de revisión puede adoptar posiciones diferentes a las previamente establecidas por las demás salas, debe expresar con total claridad y transparencia las razones por las que resulta constitucionalmente legítimo apartarse del rumbo marcado por las sentencias arriba citadas.

Dicho de otra forma, la defensa del principio de igualdad de trato en la aplicación de la ley, la certeza en el contenido de los derechos fundamentales, y la plenitud del orden jurídico exigen: (i) mantener las soluciones previamente establecidas por las diferentes salas de revisión de la Corte; o (ii), que, en caso de optar por una decisión diferente, la S. de Revisión exponga las razones por las que se aparta de una solución previamente acogida por otras salas de la Corporación[16].

Con el fin de llenar esa exigencia argumentativa, la S. adelantará la exposición sobre los motivos que justifican adoptar una decisión divergente a la adoptada en las sentencias T-323 de 1998, y en las sentencias de reiteración T-546 de 1998 y T-204 de 1999, en los siguientes términos: (i) la consolidación de la regla jurisprudencial sobre la presunción de vulneración al mínimo vital por el no pago de mesadas pensionales tuvo lugar con posterioridad a la emisión de las sentencias ampliamente referidas; (ii) el contexto histórico en el que se dieron los fallos citados es diferente al contexto actual; (iii) es posible establecer una distinción fáctica relativa entre tales casos y el presente a partir de la intervención del ISS en cada proceso; (iv) la interpretación establecida por la S. Primera de Revisión sobre el artículo 149 de la Ley 100 de 1990 debe ser revisada a la luz del principio pro hómine, lo que incide en la certeza del derecho pensional reclamado y la consecuente procedencia de la acción de tutela.

A continuación se desarrollará cada uno de estos criterios de interpretación en el contexto del caso concreto.

Los puntos (i) y (ii) tienen incidencia directa en la procedibilidad de la acción, así que serán tratados conjuntamente: consolidación jurisprudencial de la presunción de afectación al mínimo vital por no pago de mesadas pensionales y cambio del contexto histórico de la decisión con trascendencia en los hechos del caso.

De acuerdo con lo expresado en los fundamentos del fallo, en la sentencia T-140 de 2000, posteriormente reiterada en un amplio número de pronunciamientos (ver, supra, fundamento N.. 2), se consolidaron las subreglas sobre procedibilidad de la acción de tutela para el pago de derechos pensionales previamente reconocidos, entre las que se destaca aquella que establece que el no pago de mesadas que se prolonga en el tiempo por más de dos períodos lleva a presumir la vulneración al derecho fundamental al mínimo vital del peticionario. (supra, 2.3).

En la sentencia citada (T-140 de 2000[17]) se expresa que esa presunción tiene como antecedentes jurisprudenciales las sentencias T-308 de 1999, T-259 de 1999 y T-554 de 1998[18]. Es decir, se trata de una subregla jurisprudencial que apenas se encontraba en su etapa inicial de desarrollo al momento de producirse los fallos relativos a la inclusión en nómina de funcionarios de las empos.

Actualmente, la sentencia T-140 de 2000 ha sido constantemente reiterada[19], incluso en fallos recientes así que se halla consolidada la posición de la Corte en cuanto a que la omisión en el pago de mesadas que se extiende por más de dos meses, en ausencia de controversia y mediante prueba sumaria del actor (que puede ser incluso la manifestación del actor en la demanda de tutela), es posible presumir la vulneración al derecho fundamental al mínimo vital.

En tales términos, en el caso que ocupa a esta S., la amenaza al mínimo vital se encuentra acreditada debido a que el peticionario aportó una declaración ante notario en la que expresa: “En la actualidad no trabajo, no recibo sueldo ni pensión alguna, no recibo renta de ninguna clase, no tengo pensión de jubilación como tampoco servicio de salud” (Fl. 25, cuaderno de tutela), declaración no controvertida que permite dar aplicación a la presunción de vulneración del derecho fundamental al mínimo vital.

Se entiende que la situación de no-pago de mesadas comenzó dos meses después de le ejecutoria de la resolución de reconocimiento pensional que es el tiempo que normalmente tarda la inclusión en nómina, así que la cesación de pagos, en esta oportunidad se extiende, por lo menos, por diez meses[20].

En cuanto al contexto histórico (ii), es posible inferir razonablemente que el proceso de liquidación de las empos, iniciado en 1987 debe encontrarse, 20 años después, en su fase final. Como se sabe, la sana crítica permite acudir a las máximas de la experiencia y es claro que los procesos liquidatorios no deben extenderse indefinidamente en el tiempo pues perderían así su razón de ser (modificar la estructura del estado).

En el presente caso, además, en el expediente se encuentra una comunicación informal entre el ISS y E. en la que se hace referencia a la inminente liquidación de la entidad[21]. Este factor incide directamente en la eficacia de los medios judiciales de defensa ordinarios pues resulta necesario que el juez constitucional intervenga con el fin de evitar que la disolución definitiva de la entidad resulte un obstáculo para la eficacia de sus derechos constitucionales, en caso de mantenerse sus controversias con el ISS.

Dado que el peticionario es un adulto mayor (cuenta con 61 años de edad), sujeto de especial protección constitucional, que la inminente (o actual) liquidación de E. le resta eficacia a las acciones judiciales ordinarias, y que se presume la vulneración a su derecho fundamental al mínimo vital, la S. estima que los requisitos de procedibilidad del amparo se encuentran acreditados.

(iii) Es posible establecer una distinción fáctica relativa entre los casos fallados en 1998 y 1999 y el que actualmente ocupa a la S. Tercera de Revisión de la Corte.

A juicio de la S. es posible distinguir la premisa fáctica de los casos estudiados en 1998 y 1999 del que actualmente se estudia a partir de un sencillo análisis sobre la intervención del ISS en cada uno de los procesos. En los casos anteriores, el ISS controvirió la legalidad de los actos administrativos de reconocimiento pensional señalando que fueron producto de corrupción, razón por la cual instauró denuncias ante los órganos de control.

En este proceso, el ISS guardó silencio por lo que, en principio, no es viable suponer que hubo actos ilegales, delictivos o irregulares al momento de emitirse los actos administrativos de reconocimiento pensional por parte de E., pues los principios constitucionales de buena fe y la presunción de inocencia prohíben a cualquier autoridad pública, incluida esta S., presumir la existencia de tales irregularidades mientras no sean declaradas judicialmente o hasta que los órganos competentes (de control o jurisdiccionales) adopten medidas cautelares para restar eficacia a tales actos.

De la observación de algunos documentos contenidos en el expediente[22], es posible constatar que entre el ISS y E. actualmente existe una especie de costumbre jurídica para dar trámite a las objeciones del ISS. Se trata de oficios en los que el Instituto solicita correcciones específicas a la empresa de obras sanitarias.

Esa práctica no equivale a la existencia de un derecho del peticionario a la corrección de su resolución (ese derecho no tiene fundamento legal ni constituiconal) ni una violación al derecho a la igualdad como se argumenta en el escrito de tutela pues no está acreditado que la situación de hecho del señor O.F. sea igual o por lo menos semejante a la de los empleados cuyas resoluciones de reconocimiento fueron corregidas por E..

Lo que sí puede inferirse razonablemente de esa forma de actuar del ISS es que las denuncias o las sospechas del ISS sobre la ocurrencia de actos de corrupción detrás del reconocimiento de las pensiones de las empos hoy en día no se mantienen, al menos en lo que toca a E.. De no ser así, el Instituto de Seguros Sociales, como lo hizo en el pasado, denunciaría ante las autoridades competentes la ocurrencia de hechos ilícitos y no se limitaría a solicitar modificaciones concretas de los actos administrativos señalados.

(iv) Sobre la interpretación del artículo 149 de la Ley 100 de 1993.

En primer lugar, debe señalarse que no corresponde a esta Corte fijar la interpretación más plausible de las normas legales, función que atañe a todos los jueces en el ámbito de su competencia y, muy especialmente, a los órganos de cierre del sistema jurídico de las jurisdicciones ordinaria y contencioso -administrativa.

A pesar de ello, en algunas ocasiones resulta imprescindible determinar si una interpretación de una disposición jurídica determinada se opone a la vigencia de las normas constitucionales pues, de ser así, la Corte Constitucional se encuentra en la obligación de garantizar la supremacía de la Carta Política, bien sea inaplicando la disposición, bien sea interpretando la ley de conformidad con la Constitución, en caso de que sea posible.

Al proferir la sentencia T-323 de 1998[23], la S. Primera de Revisión consideró que debía interpretarse el alcance del artículo 149 de la Ley 100 de 1993 con el fin de establecer si la reclamación se ejercía sobre un derecho cierto, pues en caso de controversia legal, la decisión estaría vetada al juez constitucional.

En tales fallos, distintas salas de revisión consideraron que la disposición citada admitía dos interpretaciones: (i) la independencia de los actos de reconocimiento y pago de la pensión; o (ii) la relación intrínseca entre los dos actos. En caso de aceptarse la independencia de estos, el derecho se encontraría consolidado desde que la Empo emite el acto de reconocimiento. De no ser así, el perfeccionamiento estaría condicionado a la expresión de conformidad del ISS, como se explicó ampliamente en los fundamentos del fallo. (Supra, considerando 3).

La S. Primera de la Corte, en la sentencia T-323 de 1998 consideró que la norma debía interpretarse en el segundo sentido pues el papel del ISS trascendía la simple ejecución del acto proferido por la Empo desde un punto de vista teleológico e histórico el Instituto debía ejercer un papel activo para la efectiva liquidación de las Empos y el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el pasivo pensional de estas entidades públicas.

Esta S. considera, a contrario sensu, que la interpretación que debe asumir la Corporación sobre esa disposición legal, solo a efectos de verificar la procedencia de la acción de tutela, pues su alcance general debe ser precisado por otros órganos del sistema jurídico, debe seguir el texto literal de la misma, que se refiere únicamente al pago como función y obligación del ISS, y no al reconocimiento de la prestación.

La razón es que en materia de derechos pensionales debe aplicarse la interpretación que más favorezca la vigencia de los derechos humanos, de conformidad con el principio pro hómine[24] y el principio de condición más favorable en la interpetación y aplicación de las leyes laborales, norma específica y relativa a derechos laborales, elevada al rango de principio mínimo del derecho al trabajo por el constituyente en el artículo 53 Superior.

En casos como el que se estudia no cabe duda de que la interpretación más favorable del artículo 149 de la Ley 100 de 1993 es aquella que mantiene la separación entre las funciones de las empos (reconocimiento del derecho) y el ISS (pago), pues exige menos condiciones para la consolidación del derecho pensional.

Pero, además de ello, considera esta S. que la interpretación según la cual el ISS interviene en el perfeccionamiento del acto administrativo de reconocimiento pensional de los extrabajadores de las empos al ser aplicada a un caso como el que actualmente se estudia, en el que E. se ha pronunciado en dos oportunidades sobre las objeciones del ISS y a pesar de ello se mantienen algunas diferencias entre las dos entidades, ubica al peticionario en una situación de indefensión desproporcionada si se compara con la situación de quienes obtienen el reconocimiento y pago por una misma entidad (reconocimiento ordinario).

La diferencia, en esencia, se encuentra en que para los trabajadores cuyo reconocimiento sigue el curso ordinario, una vez se produce el acto administrativo que reconoce su derecho pensional, se consolida a su favor una situación jurídica particular y concreta que solo puede ser desvirtuada mediante (i) la revocatoria directa que, en relación con actos particulares y concretos como los de reconocimiento pensional, supone el cumplimiento de un procedimiento legal particularmente exigente[25]; o, (ii) mediante pronunciamiento judicial emitido por los jueces competentes.

Para los ex trabajadores de las empos, por otra parte, debido a un mecanismo previsto por el legislador para evitar traumatismos en el pago del pasivo pensional de tales entidades, una vez se consolide su liquidación, la situación resulta por completo diferente, pues el ISS puede, mediante la emisión de actos administrativos informales como los oficios de objeciones, quitarle por completo la eficacia al reconocimiento pensional. La solución de problemas administrativos no es, en opinión de esta S., una razón constitucionalmente relevante y legítima para mantener una diferenciación de trato entre los ex trabajadores de las Empos y aquellos que se ven beneficiados por un reconocimiento pensional “ordinario” en materia del goce efectivo de sus derechos constitucionales al mínimo vital y la seguridad social.

Podría argumentarse que la revisión de legalidad del acto administrativo de reconocimiento por parte del ISS es necesaria para solicitar, con apego al orden legal, la apropiación presupuestal para el pago de las prestaciones pensionales. Esta posición, empero, no es aceptable debido a que los actos administrativos se presumen válidos mientras no se surtan los trámites y procedimientos previstos por el legislador para desvirtuar esa presunción, de manera que el ISS sí cuenta con un fundamento normativo para solicitar la apropiación presupuestal que es, precisamente, el acto administrativo de reconocimiento pensional emitido por la Empo mientras no se desvirtúe la presunción de legalidad que lo ampara.

Por lo tanto, si el ISS considera que existen serios motivos para controvertir la legalidad del acto administrativo de reconocimiento pensional emitido por la Empo debe seguir los trámites y procedimientos que consagra el sistema jurídico (acciones contenciosas, solicitud de revisión de legalidad, o el que las entidades consideren pertinente) para desvirtuar la legalidad de este.

La legítima finalidad de proteger el erario expresada por el ISS no puede perseguirse mediante actuaciones que desconozcan las formas propias de cada juicio por mandato imperativo del artículo 29 constitucional, de obligatoria aplicación en todas las actuaciones administrativas y judiciales.

(iv) La certeza sobre el derecho pensional del señor O.F..

La certeza del derecho se deriva de las consideraciones expresadas en el acápite inmediatamente anterior.

Síntesis de la decisión.

La S. Tercera de Revisión revocará el fallo de segunda instancia y confirmará el primero únicamente en lo que concierne a la decisión de proteger los derechos del peticionario al mínimo vital, la seguridad social y la protección de los adultos mayores del señor J.F.O.F., modificando el resto de la decisión del a-quo.

El fundamento de este fallo se encuentra en las subreglas previstas por la Corte para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de mesadas pensionales (ver, supra, II/2), especialmente, en la presunción de vulneración al mínimo vital cuando tal situación se extiende por más de dos períodos (ver, supra, II/2.3) y en una interpretación literal del artículo 149 de la Ley 100 de 1993 que permite considerar que la reclamación del peticionario pretende la eficacia de derechos ciertos, tal como lo exige la subregla reiterada en el fundamento 2.4.

En virtud de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional otorgará la protección constitucional invocada por el peticionario a sus derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social ordenando que sea incluido en nómina y que se efectúe el pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde que el reconocimiento se encuentra en firme. El amparo se concreta únicamente en el aspecto mencionado pues no corresponde a la Corte solucionar las controversias sobre la legalidad del reconocimiento que aún subsisten entre el ISS y el E..

Esa controversia debe ser resuelta en el ámbito de la justicia ordinaria y corresponde a la entidad que actualmente discute su legalidad acudir ante los jueces, los órganos de control, o utilizar los mecanismos que estime apropiados para discutir la legalidad del reconocimiento pensional efectuado por E..

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,