Sentencia de Tutela nº 771/09 de Corte Constitucional, 29 de Octubre de 2009

El pasado veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009) la ciudadana M.M. de A. interpuso acción de tutela ante el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá solicitando el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por el Instituto de Seguros Sociales.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes

Hechos

1. - M.M. de A., de 78 años, afirma que con el objetivo de conocer el estado de sus aportes al sistema de pensiones se acercó a una de las oficinas del Instituto de Seguros Sociales. Indica que en ésta los funcionarios le informaron que no existían cotizaciones a su nombre en el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre de 1994 y que para solucionar esta situación debía solicitar una actuaría para establecer el valor de los aportes faltantes y proceder a hacer el pago correspondiente (folio 3, cuaderno 2).

2. - En vista de lo anterior, ADRINCO LTDA, última empleadora de la actora, pidió el día 4 de abril de 2006 al Instituto de Seguros Sociales el cálculo actuarial del lapso entre el 10 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre de 1994 con el fin de pagar las cotizaciones supuestamente debidas (folio 27, cuaderno 2).

3. - Esta petición se puso en conocimiento del Jefe de Planeación y Actualización, quien la remitió al Coordinador Nacional de Historias Laborales, mediante oficio UPA 1779 del 17 de abril de 2006, en el cual le señaló que: “al verificar la Historia laboral se observa que ese mismo periodo aparece cotizado por la misma empresa para los tres riesgos (salud, riesgos profesionales, y pensiones), solicito a usted confirmar a esta Unidad si aplica o no el calculo, toda vez que este aplica cuando se evidencia una omisión y tal como esta representado el listado se registra la letra T” (folio 29, cuaderno 2).

4. - A raíz de la comunicación mencionada, en la que parecía que las semanas entre el 10 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre de 1994 sí habían sido cotizadas, la peticionaria solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales el día 22 de diciembre de 2006 (folio 9, cuaderno 2).

5. - Antes de que se resolviera la solicitud pensional referida, el Coordinador Nacional de Historias Laborales, a quien se había enviado la petición de la actuaría, a su vez la remitió mediante oficio 007000440 del 23 de enero de 2007 al Jefe de Afiliación y Registro Nacional para que se pronunciara sobre la misma (folio 32, cuaderno 2).

6. - Sin que hubiera pronunciamiento del funcionario antes mencionado, el ISS mediante resolución 006880 del 28 de febrero de 2007 negó el reconocimiento de la pensión de vejez con el argumento de que la peticionaria no cumplía con el número de semanas de cotización requeridas pues sólo contaba con 979, de las cuales 71 correspondían a los últimos 20 años, siendo necesarias 500 semanas cotizadas en tal período o 1000 en cualquier tiempo según el acuerdo 049 de 1990 pues la señora Montaña es beneficiaria del régimen de transición (folio 10, cuaderno 2).

7. - Contra la anterior decisión la accionante interpuso el día 11 de abril de 2007 recurso de reposición y en subsidio el de apelación ya que consideraba que el número de semanas cotizadas era mayor al reconocido en la resolución 006880 del 28 de febrero de 2007 (folio 11, cuaderno 2).

8. - Mientras tanto, ADRINCO LTDA, al no recibir respuesta a su petición, solicitó el día 10 de julio de 2008 por segunda vez al Instituto de Seguros Sociales la actuaria del periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre de 1994 (folio 4, Cuaderno 2).

9. - Sin que ADRINCO LTDA hubiera recibido la actuaria, el ISS a través de la resolución 030747 del 22 de julio de 2008 resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora en el sentido de confirmar la decisión de negar la pensión de vejez.

   En este acto administrativo se aumentó a 984 el número de semanas cotizadas por la accionante (folio 11, cuaderno 2) pero se precisó que “los periodos comprendidos entre el primero de noviembre de 2006 y el 30 de abril de 2008 no fueron tenidos en cuenta dentro de la contabilización de las semanas cotizadas al régimen de seguridad en pensiones, teniendo en cuenta que de acuerdo al Decreto 510 de 2003 articulo 7 reglamentado por la ley 797 de 2003 articulo 5, se hace necesaria la cancelación de las cotizaciones al sistema de Seguridad Social en Salud” (folio 12, cuaderno 2).

10. - El recurso subsidiario de apelación interpuesto contra la resolución 006880 del 28 de febrero de 2007 hasta el momento no ha sido resuelto por el Instituto de Seguros Sociales.

11. - Finalmente, el día 11 de noviembre de 2008 el Jefe de Planeación y Actualización del Instituto de Seguros Sociales resolvió sobre la segunda solicitud presentada por ADRINCO LTDA., señalando que el empleador debía cancelar una suma no inferior a $8´000.000 por las cotizaciones no realizadas en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2006 y el 30 de abril de 2008. Sin embargo, no se pronunció sobre las cotizaciones correspondientes al lapso iniciado el día 10 de noviembre de 1992 y que concluyó el día 31 de diciembre de 1994, el cual era, en realidad, el objeto de la petición (folio 53, Cuaderno 2).

    Solicitud de Tutela

12. - Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana M.M. de A. solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad social que considera vulnerado al negarse la entidad demandada a reconocerle la pensión de vejez. En consecuencia pide que se le conceda dicha prestación (folio 1, cuaderno 2).

    Respuesta de la entidad demandada

13. - A pesar de ser notificado del amparo interpuesto por la ciudadana M.M. de A., el Instituto de Seguros Sociales no se pronunció sobre el amparo que se tramitaba ante el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá (folio 82, cuaderno 2).

    Decisiones judiciales objeto de revisión

    Sentencia de primera instancia

14. - El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá denegó el amparo solicitado pues consideró que la acción de tutela impetrada era improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial consistente en un proceso ordinario laboral, pero decidió tutelar los derechos fundamentales de petición y al debido proceso al estimar que la falta de respuesta al recurso de apelación impetrado por la actora era una infracción a los mismos (folio 90, cuaderno 2). En consecuencia, ordenó al Instituto de Seguros Sociales que se pronunciara sobre el recurso de apelación interpuesto por la S.M.M. de A. y denegó las demás pretensiones.

    Impugnación

15. - La accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se le concedan sus pretensiones (folio 93, cuaderno 2).

    Sentencia de segunda instancia

16. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó en su integridad y con idéntica motivación la decisión de primera instancia (folio 105, cuaderno 2).

    Pruebas solicitadas en el trámite de revisión

17. En razón a que no estaban totalmente claros los hechos de la tutela y que se requerían elementos probatorios indispensables para la decisión, mediante auto del 18 de Agosto de 2009, la Sala Octava de Revisión solicitó al Instituto de Seguros Sociales, información sobre la decisión tomada en relación con el recurso de apelación interpuesto por la señora M.M. de A. contra la resolución 030747 del 22 de julio de 2008, si en la resolución del recurso de apelación se tuvo en cuenta el tiempo cotizado por la accionante en los siguientes periodos: (i) entre el 10 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre de 1994 y entre (ii) 1 de noviembre de 2006 y el 30 de abril de 2008; y, si la petente se encuentra cotizando en este momento y el número de semanas que posee hasta la fecha.

    El 2 de Septiembre del presente año, la Sala recibió constancia secretarial, en la cual se indica que la mencionada entidad no dio respuesta a las órdenes dadas por esta Corporación.

1. Competencia

1. - Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

2. - En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la señora M.M. de A. al negarse a reconocerle su pensión de vejez.

   A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, (ii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez y (iii) el caso concreto.

   La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela

3. - La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[1].

   La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[2]. El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:

   “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

   Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales:

   “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.

   De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:

   “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.

   En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece:

   “El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”.

   De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[3].

4. - Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[4].

5. - De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.

   En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.

   Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [5].

6. - Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[6]. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).

   Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.

7. - Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[7] pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). S., de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).

8. Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.

   Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas[8].

   La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.

   En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[9], previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.

   La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[10].

   De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.

   La procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez

9. - De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[11], la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de vejez.

   La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución[12], pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[13].

10. - Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporación[14], con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia.

    En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de determinar esta situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores.

    Uno de los criterios determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (74 años), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a)[15].

    Así en sentencia T 456 de 2004 se afirmó por este alto Tribunal que: “Si una persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos (se estima en 71 años), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho. Por supuesto que el Juez de Tutela debe hacer un equilibrado análisis en cada caso concreto, no olvidando que en el momento de transición institucional que vive el país, es posible una demora en las decisiones judiciales. O sea, no se puede adoptar una solución mecánica para todos los casos sino que debe analizarse individualmente a cada uno de ellos.” [16]

    Ahora bien, la Corte también ha tomado en cuenta otros factores que no tienen que ver con las condiciones personales del peticionario(a), como es la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez haya perdido su razón de ser. Para ilustrar este punto resulta clarificador traer a colación la sentencia T-052-08 en la que se precisó: “En el caso del señor, es claro que cuenta con las acciones ordinarias para solicitar al juez de esa jurisdicción, que de solución al conflicto suscitado con el Instituto de Seguros Sociales, y defina que régimen pensional es aplicable a su situación…sin embargo es conocida la prolongada duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta que la pretensión del actor es pensionarse con la edad de 55 años…cuando se produzca una decisión judicial que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud, carecería ya de eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma el accionante ya habría cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría acceder al derecho reclamado”.

    Se debe reparar en que la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento de la pensión se comprueba a través del análisis por parte de la autoridad judicial de los hechos del caso concreto.

11. - En segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.

    La jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) y de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a)[17].

    Es necesario aclarar que la existencia del perjuicio irremediable se verifica mediante el análisis de los hechos del caso concreto, pues éste puede provenir de situaciones diferentes a las contempladas en los criterios antes reseñados, de donde se sigue que éstos son una guía y no una camisa de fuerza para la autoridad judicial.

    Si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha indicado que si bien es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones[18].

    En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio[19].

    Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)[20].

    Ante la presencia de alguno de los dos supuestos explicados la acción de tutela es procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una violación o amenaza al derecho fundamental a la seguridad social.

5. El caso concreto

12. - En el presente asunto, la señora M.M. de A. considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por el Instituto de Seguro Sociales, entidad que se negó a reconocerle la pensión de vejez.

    La primera verificación que se debe realizar en este caso es aquélla que consiste en determinar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son susceptibles de protección por medio de la acción de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya explicada.

    Como se expuso, en el caso del derecho a la pensión de vejez, que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la provisión de fondos, pues la Constitución no determina directamente tales elementos. Este desarrollo ya se ha efectuado por parte del legislador, principalmente mediante la ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la pensión de vejez sea susceptible de protección mediante la acción de tutela.

13. - La segunda verificación que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

    De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de las dos excepciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado para el reconocimiento de pensiones de vejez por medio de acción de tutela.

    Esta Sala considera que, en esta oportunidad, el mecanismo ordinario no resulta idóneo y eficaz según los factores valorados por la jurisprudencia constitucional pues la actora sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años) al contar con 78 años de edad[21] por lo que es posible inferir, tal como lo ha hecho esta Corporación en otras oportunidades, que probablemente no existirá para el momento en el que se adopte un fallo definitivo en la jurisdicción laboral ordinaria dada la congestión existente por el alto número de procesos que se discuten en la misma[22].

    Adicionalmente, se tiene que la actora desplegó toda la actividad administrativa posible frente al acto administrativo que le negó el reconocimiento de su pensión, pues interpuso los recursos de reposición[23] y apelación[24].

    Determinada la procedencia de la tutela en el caso concreto, se dispone la Sala a verificar si existió vulneración, por parte de ISS, del derecho fundamental a la seguridad social de la peticionaria.

14. - La Sala advierte que la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la actora surge por la falta de contabilización de dos periodos de tiempo: (i) desde el 10 de noviembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1994 y (ii) el comprendido entre el 1 de noviembre de 2006 y el 30 de abril de 2008. Debido a que el demandado ha usado distintos argumentos para justificar su actuación respecto de cada uno ellos, se hará a continuación el análisis de los mismos en forma separada.

15. - Con respecto al primer periodo, la Sala considera que se encuentra probada la existencia de las cotizaciones puesto que, en primer lugar, mediante oficio UPA 1779 del 17 de abril de 2006 el Jefe de Planeación y Actualización del Instituto de Seguros Sociales señaló que: “al verificar la Historia laboral se observa que ese mismo periodo aparece cotizado por la misma empresa para los tres riesgos (salud, riesgos profesionales, y pensiones)” (folio 29, cuaderno 2).

    En segundo lugar porque dentro de los hechos que se esbozan en la demanda asevera la accionante que esos periodos fueron efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social en pensiones ya que se encontraba laborando para la empresa ADMINISTRACION DE CONDOMINIOS ADRINCO LTDA, afirmaciones que no fueron controvertidas por el Instituto de Seguros Sociales a lo largo de las diferentes instancias del proceso de tutela llevado a cabo dentro de la jurisdicción constitucional. Cabe recordar que, además de las oportunidades procesales propias de la primera y de la segunda instancia, esta Corporación, haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991[25], solicitó al demandado que indicara si la señora M.M. de A. se encontraba afiliada en el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre de 1994 y si éste periodo se había tenido en cuenta al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto por ella contra la negativa de su pensión, requerimiento respecto del cual no se recibió respuesta alguna dentro del término otorgado (folio 16, cuaderno principal). Esta omisión autoriza a la Sala a tener como cotizado el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre de 1994 pues el artículo 20 del Decreto 2591 consagra que: “Si el informe [solicitado por el juez de tutela] no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, […]”.

16. - En cuanto al segundo lapso, el Instituto de seguros Sociales manifiesta que: “los periodos comprendidos entre el primero de noviembre de 2006 y el 30 de abril de 2008 no fueron tenidos en cuenta dentro de la contabilización de las semanas cotizadas al régimen de seguridad en pensiones, teniendo en cuenta que de acuerdo al Decreto 510 de 2003 articulo 7 reglamentado por la ley 797 de 2003 articulo 5, se hace necesaria la cancelación de las cotizaciones al sistema de Seguridad Social en Salud” (folio 12, cuaderno 2).

    Esta Sala observa que las disposiciones que arguye el Instituto de Seguros Sociales no son aplicables en el caso concreto puesto que éstas se refieren a hipótesis de hecho que no encajan en la situación fáctica de la peticionaria.

    Así, éstas regulan los eventos en que un trabajador o trabajadora debe realizar varios aportes al sistema de pensiones debido a que (i) percibe salario de dos o más empleadores, o porque (ii) tiene un contrato de trabajo pero también desarrolla actividades como independiente, o en razón de que (iii) sostiene un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios en un mismo período de tiempo. Respecto de las personas que se encuentran en la situación descrita, las normas prescriben que para que puedan acumular las diferentes cotizaciones para la liquidación de la pensión, deben realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud sobre la misma base. En efecto, el artículo 5 de la ley 797 de 2003 establece:

    “La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

    El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

    El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.

    El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

    Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

    En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

    Parágrafo 1. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.

    En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley […]” (N.s fuera del texto).

    Como salta a la vista de las pruebas aportadas al proceso, la actora no se encuentra dentro de los supuestos cobijados por las disposiciones mencionadas pues ésta únicamente percibe ingresos por el contrato de trabajo celebrado entre ella y la empresa ADMINISTRACION DE CONDOMINIOS ADRINCO LTDA, por lo que no le es dable al Instituto de Seguros Sociales exigirle tal requisito.

    Esta Corporación, en un reciente caso similar al presente, en el cual se esgrimía la aplicación del artículo antes transcrito para negar el reconocimiento de la pensión de vejez a una persona que no debía realizar varias cotizaciones, indicó que “la entidad accionada no sólo estableció requisitos adicionales a los consagrados en la Constitución y la Ley para estudiar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la actora, sino que además impuso una consecuencia demasiado onerosa que tampoco está prevista en las normas vigentes. Esto vulnera el derecho al debido proceso, ya que desconoce el principio de legalidad, que es uno de los elementos constitutivos de este derecho”[26].

17. - Además, aún en el evento en que el empleador no haya hecho los aportes al sistema de salud sobre la misma base, el Instituto de Seguros Sociales no puede enrostrarle a la accionante las consecuencias desfavorables de dicha actuación negligente del empleador. En este sentido, esta Corporación ha elaborado senda jurisprudencia sobre el particular. Baste mencionar lo expuesto en la sentencia T-106 de 2006, que a su vez reiteró lo sostenido en las sentencias T-363 de 1998, C-177 de 1998 y T-1106 de 2003. Se dijo en dicha ocasión:

    “El derecho a la seguridad social. El beneficiario de una pensión no debe sufrir las consecuencias de la negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la administración en el cobro de los mismos.

    […]

    De esta manera, cuando el empleador incurre en mora en el pago de los aportes a la entidad de seguridad social, corresponde a esta última proceder al cobro de las cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si ello fuere necesario.

    […]

    ‘Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización y traslado de los dineros. [27]. (N. fuera del texto original).

    En definitiva, una supuesta mora patronal por parte de la empresa ADMINISTRACION DE CONDOMINIOS ADRINCO LTDA en el pago de los aportes destinados al Sistema de Seguridad Social, sea en pensiones o en salud, no constituye motivo suficiente para enervar el reconocimiento de la pensión a la S.M.M. de A., dado que la entidad de Sistema de Seguridad Social en salud a la que ella se encuentra afiliada posee los instrumentos necesarios para realizar el cobro de las cotizaciones respectivas a los empleadores.

    Por las razones anteriormente expresadas, la Sala tomará en cuenta también las semanas comprendidas entre el 1 de noviembre de 2006 y el 30 de abril de 2008.

18. - En este orden de ideas, las semanas comprendidas en los dos periodos de tiempo a los que se ha hecho referencia deberán agregarse a las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales en la resolución 030747 del 22 de julio de 2008, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la negativa de su derecho pensional. En concreto, el número de semanas que deben ser tenidas en cuenta por dicha entidad al momento del reconocimiento de la pensión son: las 984 reconocidas por Instituto de Seguros Sociales en la resolución 030747, más 110 semanas del periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 1992 y el 31 de diciembre de 1994, más 77 semanas correspondientes al lapso iniciado el día 10 de noviembre de 1992 y que concluyó el día 31 de diciembre de 1994, para un total de 1171 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social.

19. - Determinado lo anterior, debe la Sala entrar a considerar si este monto es suficiente para acceder a la pensión de vejez según el régimen pensional aplicable en su caso.

    Este último debe determinarse a la luz del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que contempla el denominado régimen transición ya que, como se verá, la señora Montaña satisface sus exigencias. La disposición mencionada, con el fin de proteger las expectativas de las personas que están ad portas de acceder a los derechos pensionales y con la convicción de que estás no deben sacrificarse, prescribió que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que [a primero de abril de 1994] tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.[28]. Según lo dicho, para ser beneficiario de este régimen es necesario que a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, es decir, al 1 de abril de 1994, la petente tuviera más de 35 años de edad y, efectivamente, de las pruebas aportadas al expediente se puede establecer que la accionante para ese momento contaba con esta edad pues tenía 63 años (folio 51, cuaderno 2).

    Ahora bien, también se encuentra probado que la actora al momento de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social se encontraba realizando los aportes al Instituto de Seguros Sociales y que había cotizado desde el 2 de octubre de 1984 al mismo, circunstancias que permiten delimitar la eficacia de la normatividad pensional precedente, que es el acuerdo 49 de 1990[29].

20. - El acuerdo 49 de 1990 exige para el reconocimiento del derecho pensional: (i) 60 años para el hombre y haber cotizado 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida; (ii) 55 años para la mujer y haber cotizado 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o; (ii) 60 o 55 años dependiendo de si es hombre o mujer y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

    En el caso concreto la S.M.M. de A. tiene 78 años de edad y 1171 semanas cotizadas por lo que cumple con los requisitos exigidos por la normatividad aplicable en este caso y en consecuencia es acreedora de la pensión de vejez.

    De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión revocará los fallos proferidos en el tramite de la acción de tutela por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de la misma ciudad y concederá de manera definitiva el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de M.M. de A..

    En consecuencia, en caso de que el Instituto de Seguros Sociales haya resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la resolución 6880 de 2007, ordenará que esta institución expida un nuevo acto administrativo de conformidad con lo expuesto en las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. En el evento de que aún no se haya dado respuesta por parte del Instituto de Seguros Sociales, ordenará que sean tenidas en cuenta los argumentos esgrimidos en esta providencia y que con base en ellos resuelva dicho recurso.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,