Sentencia de Constitucionalidad nº 374/10 de Corte Constitucional, 19 de Mayo de 2010

El 22 de enero de 2010, el Ministro del Interior y de Justicia remitió a la Corte Constitucional el Decreto 132 del 21 de enero de 2010, para su revisión, de acuerdo a lo previsto por la Constitución Política.

DECRETO 132 DE 2010

(enero 21)

Por el cual se establecen mecanismos para administrar y optimizar el flujo de recursos que financian el Régimen Subsidiado de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo a lo dispuesto en el Decreto 4975 de 2009, y

Que mediante el Decreto 4975 de 2009, el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Social en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que amenaza con la parálisis en la prestación de los servicios de salud y el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de todos los habitantes del territorio nacional;

Que, la dinámica y mayor complejidad adquirida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al flujo de recursos también ha evidenciado que los procedimientos y mecanismos para su distribución y giro, establecidos en la ley, resultan insuficientes lo que conlleva a ineficiencias y desvíos, que perjudican a los diferentes agentes del Sistema, y hacen más costosa la financiación del mismo, poniendo aún más en evidencia la grave situación de iliquidez en las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que amenaza al goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos;

Que, además, en consideración a los trámites y procedimientos legales previstos para la disponibilidad de algunos de los recursos que financian el Régimen Subsidiado, se han generado problemas de flujo de recursos entre las entidades encargadas de su presupuestación, recaudo, administración y giro, por lo cual se hace necesario establecer criterios para su administración en el nivel central, de forma tal que se garantice la eficiencia y oportunidad en el flujo de recursos, sin que las entidades territoriales vean afectadas sus competencias legales ni la titularidad sobre estos recursos;

Que se requiere reasignar recursos del sector salud para garantizar la universalidad del aseguramiento, la continuidad en la prestación de los servicios de salud y la sostenibilidad financiera de la afiliación al Régimen Subsidiado.

Que las entidades territoriales, en cumplimiento de la competencia de celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento de los mismos ya sea directamente o a través de interventorías, enfrentan dificultades de orden técnico, administrativo y fiscal que les impiden el eficiente desempeño de esta competencia, por lo que se hace necesario buscar un mecanismo que sustituya el contrato de aseguramiento como soporte para la administración y giro de los recursos del Régimen Subsidiado.

Que con el fin de que las aseguradoras que operan en el Régimen Subsidiado de Salud cumplan con su función de administración financiera del riesgo, se hace necesario el oportuno e integral recaudo de los recursos que financian la afiliación al régimen subsidiado;

Que, en vista de todo lo anterior, resulta necesario adoptar medidas extraordinarias tendientes a fortalecer los mecanismos de protección efectiva del derecho a la salud de las personas, mediante la determinación de las condiciones que garanticen el pronto pago a las EPS del régimen subsidiado y a la red prestadora de servicios de salud, y optimizar el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud garantizando el acceso al servicio de salud de la población pobre y vulnerable.

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. MECANISMO DE RECAUDO Y GIRO DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. El Ministerio de la Protección Social constituirá un patrimonio autónomo mediante un administrador fiduciario, en el cual se recaudarán los recursos que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado de Salud, según lo que para estos efectos determine el Gobierno Nacional.

En el patrimonio autónomo habrá una cuenta individual por cada distrito, municipio y departamento, en las cuales se registrarán los valores provenientes de los recursos de que trata el inciso anterior, cuyos titulares son las entidades territoriales, las cuales deberán presupuestarlos y ejecutarlos sin situación de fondos.

El Administrador Fiduciario del Patrimonio autónomo girará directamente estos recursos a las entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, según el número de los afiliados que tengan registrados y validados mediante el instrumento definido por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto, o a las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 1o. Según lo que defina el Gobierno Nacional, las entidades responsables de la administración, recaudo y control de los recursos a los que alude el presente decreto, girarán al patrimonio autónomo con la periodicidad y procedimientos establecidos en la normatividad vigente.

PARÁGRAFO 2o Los costos y gastos de la administración, apoyo técnico, auditoría y la remuneración fiduciaria necesarios para garantizar el manejo del patrimonio autónomo, se pagarán en primera instancia con cargo a los rendimientos financieros de estos recursos.

ARTÍCULO 2o. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los departamentos, distritos y municipios administrarán el Régimen Subsidiado a través del seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de su jurisdicción.

El Gobierno Nacional definirá antes del 1o de abril de 2010 los mecanismos, actos o instrumentos jurídicos, mediante los cuales las entidades territoriales continuarán cumpliendo sus responsabilidades legales frente a la administración y operación del Régimen Subsidiado.

Las entidades promotoras de salud deben garantizar a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Régimen Subsidiado, la prestación de manera directa o indirecta de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud.

La forma y las condiciones de operación de este Régimen son determinadas por el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO 3o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. El Ministerio de la Protección Social podrá designar como administrador fiduciario del patrimonio autónomo cuya constitución se ordena mediante el presente decreto, a entidades fiduciarias o Consorcio Fiduciario con los que se tenga un contrato vigente.

ARTÍCULO 4o. TRANSFORMACIÓN DE RECURSOS. Modifíquese el literal a) del numeral 1) del artículo 11 de la Ley 1122 de 2007 que modificó el artículo 214 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

1. Los recursos del Sistema General de Participaciones en salud - SGPS que se destinarán previo concepto del Conpes, y en una forma progresiva al régimen subsidiado en salud: en el año 2007 el 56%, en el año 2008 el 61%, año 2009 el 65%. A partir del año 2010 este porcentaje se incrementará de manera progresiva de acuerdo con la gradualidad de la unificación de los planes obligatorios de salud entre el régimen subsidiado y contributivo que determine el Gobierno Nacional, sin superar el 90%.

2. Los recursos de rentas cedidas deberán transformarse para cofinanciar la unificación de planes obligatorios de salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con un plan de transformación.

ARTÍCULO 5o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto rige a partir de su publicación, modifica parcialmente los artículos 215 y 216 de la Ley 100 de 1993 y deroga, a partir del día primero de abril de 2010, el literal e del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, y deroga la expresión “Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y consagrada en el artículo 44.2.3 de la Ley 715 de 2001”.

P. y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 21 enero de 2010.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia,

F.V.C..

El Ministro de Relaciones Exteriores,

J.B.M..

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

O.I.Z.E..

El Ministro de Defensa Nacional,

G.S.L..

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,

A.D.F.A..

El Ministro de la Protección Social,

D.P.B..

El Ministro de Minas y Energía,

H.M. TORRES”.

(Diario Oficial No. 47.599 de 21 de enero de 2010)

Dentro del proceso de revisión constitucional se registraron las siguientes intervenciones:

1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad del decreto legislativo

   1.1. Ministerio de la Protección Social[1]

   El Ministerio de la Protección social es la primera entidad que participó en el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad de las normas. Teniendo en cuenta que (i) durante el último año la cartera hospitalaria se ha recrudecido; (ii) que la administración de los recursos del sistema pasa por una contratación compleja, que afecta el flujo adecuado de los recursos;[2] (iii) que se ha identificado erradamente la población del régimen subsidiado; (iv) que la identificación de la población, en todo caso, sólo tiene validez dentro de una parte del territorio, afectando el acceso a los servicios a las personas del régimen subsidiado que circulan por la nación o son obligadas a desplazarse; y (v) que el Gobierno, en desarrollo de sus obligaciones constitucionales y legales, las cuales fueron reiteradas por la sentencia T-760 de 2008, ha tomado medidas con el fin de hacer efectiva la universalización del servicio de salud y la unificación de los servicios del régimen; el Ministerio consideró “[…] que se deben adoptar medidas para generar un pagador único a fin de mejorar la liquidez entre los actores del Sistema, lo cual garantizará el pago oportuno al prestador, quien es la puerta de entrada del ciudadano para acceder a los servicios de atención en salud de la población más vulnerable.

   El Ministerio alegó que las normas adoptadas tenían una relación directa y específica con el Estado de Emergencia, responden a la imposibilidad de conjurar la crisis mediante atribuciones ordinarias, y, efectivamente, permiten controlarla e impedir la expansión de sus ejemplos.

   1.2. Departamento Nacional de P.[3]

   Para el Departamento de P. Nacional, el Decreto legislativo en cuestión cumple con los requisitos de forma y de fondo para poder ser declarado exequible por la Corte Constitucional. Considera que se trata de una norma que pretende enfrentar uno de los problemas que obstaculiza el acceso a los servicios de salud a las personas, a saber, el lento flujo de los recursos. De acuerdo con las conclusiones de una investigación realizada por la Universidad Nacional de Colombia al régimen subsidiado, el Departamento de P. sostiene que los municipios no cuentan con capacidad suficiente para la aplicación de los procesos del régimen, especialmente en lo relacionado con los recursos tecnológicos y humanos capacitados a nivel municipal para manejar un sistema que en su diseño, es complejo de administrar. “Como resultado –se afirma– el flujo de los recursos en el sistema es lento, hay un innecesario gasto administrativo y se reduce el acceso de las personas de bajos recursos a los servicios de salud que requieren. Lo anterior, sin hacer referencia a la dificultad que tienen muchas entidades territoriales para ejecutar eficientemente su responsabilidad de ser interventores de los contratos de Régimen Subsidiado.”

   Para el Departamento las medidas son conexas con la declaración y deben ser tomadas, por cuanto los medios ordinarios así no lo permiten. Adicionalmente, alega que las medidas se ajustan materialmente a la Constitución Política, por lo que afirmó que “la descentralización, a diferencia de la unidad, tiene un grado amplio de determinación a cargo del legislador el cual se acentúa respecto de ciertas materias en donde lo territorial no puede intervenir, es decir, no tiene competencia normativa, salvo la de brindar apoyo (tal es el caso de funciones como la justicia o la seguridad). No ocurre lo propio con lo nacional, cuya capacidad regulatoria puede llegar a disminuirse pero nunca ser nula.” Para P. “[se] trata entonces de la creación de un mecanismo de administración de recursos encaminado a reducir los costos de transacción, permitir un control más efectivo de su manejo y garantizar el efectivo cumplimiento de las responsabilidades y funciones de las entidades estatales, en distintos niveles, que redunda en transparencia y mejor aprovechamiento y, en última instancia, garantiza la vigencia del derecho a la salud de la población más vulnerable.”

   1.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público[4]

   Para el Ministro, el Decreto legislativo analizado constituye una de las medidas centrales de la Emergencia. A su parecer, dada “[…] la necesidad de avanzar hacia la garantía de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Régimen Subsidiado a nivel nacional, más allá de las fronteras de cada entidad territorial y que esta circunstancia no siga siendo una barrera de acceso y movilidad para la población, el mecanismo de recaudo y giro creado por el Decreto-Ley 1281 de 2002, por una parte, y un avance frente a los obstáculos legales que trataron de sortearse mediante el Acuerdo 415 de 2009 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud con la adopción de figuras como el denominado ‘factor de ajuste’. Este factor se obtiene de fórmula definida por el CNSSS mediante el cual es posible estimar el excedente de recursos necesarios para financiar los cambios en la movilidad de las personas entre entidades territoriales con el fin de que no pierdan la continuidad en el aseguramiento por este efecto. Este fenómeno ocurre porque los recursos que financian el Régimen Subsidiado se canalizan hacia las EPS por cada afiliado a través de la respectiva entidad territorial titular de dichos recursos. Por este motivo, pueden presentarse divergencias entre los recursos que financian los cupos de afiliación en una entidad territorial y a un número variable de afiliados que cambian de residencia a otra entidad territorial. Los instrumentos actuales no tienen la capacidad de registrar estos cambios de manera que los recursos disponibles se apliquen a la afiliación con mayor precisión, evitando el desperdicio de estos recursos limitados y permitiendo avanzar rápidamente hacia la cobertura universal y la unificación de los planes de beneficios.” Luego de describir cada una de las medidas concretas incluidas en el Decreto, así como de analizar su conveniencia, el Ministro indica que varias de las medidas propuestas se han ido implementando de forma piloto en algunos municipios, como por ejemplo, la ciudad de Barranquilla.

   1.4. Presidencia de la República

   Luego de analizar los aspectos formales y de fondo del Decreto legislativo, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República solicitó a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del Decreto legislativo analizado. Los argumentos presentados fueron, básicamente, los mismos que invocaron lo Ministerios y el Departamento Nacional de P..

2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad del decreto legislativo

   2.1. Federación Colombiana de Municipios[5]

   La Federación Colombiana de Municipios considera que, veladamente, el Decreto vacía a las organizaciones territoriales de sus competencias constitucionales de autogobierno. A su juicio, “[…] mientras en la parte motiva se habla de que ‘se hace necesario establecer criterios para su administración en el nivel central, de forma tal que se garantice la eficiencia y oportunidad en el flujo de recursos, sin que las entidades territoriales vean afectadas sus competencias legales ni la titularidad sobre estos recursos’, lo que se dispone en la parte resolutiva es a tal punto diferente que las entidades territoriales, en teoría titulares de los recursos y por tanto administradoras, de los mismos […]”, terminan no participando en su administración. Sostiene que al despojar a las entidades territoriales de su facultad de contratar el aseguramiento en el régimen subsidiado y centralizar el manejo de sus recursos, se está vaciando de contenido el ámbito de autonomía y se está afectando el núcleo esencial del derecho de las comunidades a manejar sus asuntos propios y ser artífices de su propio desarrollo.

   2.2. Organizaciones sociales y grupos de profesionales, trabajadores de la salud, pacientes y ciudadanos en general

   2.2.1. Representantes de la comunidad ante las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de la ciudad de Bogotá DC, participaron para manifestar su preocupación por los decretos de emergencia social, recientemente expedidos por el gobierno nacional, en uso de las facultades extraordinarias, entre ellos el número 132 estudiado en el presente proceso. Para estos ciudadanos, las medidas adoptadas son producto de la improvisación y la negociación con algunos sectores, que no benefician a todas las personas. Se trata de normas que se refieren a asuntos estructurales del Sistema, no a medidas para solucionar una crisis.

   2.2.2. La Cooperativa Nacional de Odontólogos, Coodontólogos, puso al servicio de la Nación el conocimiento de sus miembros, para que se les tuviera en cuenta en la definición de las decisiones que les competen.

   2.2.3. Los representantes de los pensionados agrupados en el Comité de Acción Unitaria de los Pensionados y extrabajadores de las comunicaciones CAPUEC, como veedores de los procesos que consideran que afectan, directa o indirectamente, su seguridad social, participaron para solicitar que se deroguen las normas que afecten sus derechos a la salud.

   2.2.4. El Centro de Investigaciones para el Desarrollo, CID, participó en el proceso para manifestar a la Corte que las medidas antes que enfrentar una situación de crisis en el Sistema, enfrentan una serie de problemas estructurales. En todo caso, se considera que las medidas adoptadas no serían suficientes para superar dichos problemas. Los argumentos presentados se refieren en general a la emergencia, y no al Decreto legislativo 132 de 2010.

   2.2.5. Varios ciudadanos intervinieron para solicitar a la Corte Constitucional que declarara la inexequibilidad del Decreto legislativo 132 de 2010: J.E.G.R., C.R.C., A.R. delC., C.R.S., C.E.P., G.H.R.P., D.C.M., J.C.C., E.C., E.M.T., P.M., C.P.R., S.B., M., L.V., H.O., P.A., A.M.V., L.M., J.C., J.C.M., M.D. de Urbano, H.R.R., M.C.P., M.A.T., V.J.R., A.P.P., R.C., A.C. y M.C.B..

El 4 de mayo de 2010, mediante el concepto 4958, el Procurador General de la Nación, A.O.M., solicitó a la Corte declarar la inconstitucionalidad del Decreto 132 de 2010 “por consecuencia”. Al respecto señaló que al “[…] declararse la inexequibilidad del decreto habilitante, los decretos expedidos con fundamento en el mismo carecen de sustento jurídico, a pesar de que no hayan sido derogados o declarados inconstitucionales, pues es necesario que para que se ajusten en el ordenamiento constitucional, el Presidente de la República esté investido de facultades respecto de una disposición que lo habilite para tal efecto, pero una vez desaparece ésta del mundo jurídico porque recayó en ella una declaración de inexequibilidad, las decisiones que se hayan proferido también deben desaparecer de la órbita jurídica.”

1. Competencia

   De conformidad con lo señalado por los artículos 214 (6) y 241 (7) de la Constitución Política esta Corporación es competente para conocer del proceso de la referencia.

2. Inconstitucionalidad por consecuencia del Decreto 132 de 2010

   Debería la Corte Constitucional pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad del Decreto legislativo 132 de 2010. Sin embargo, en la sentencia C-252 de 2010 se resolvió declarar la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, mediante el cual se declaró el estado de emergencia social y se dio sustento jurídico al Decreto legislativo que se estudia.

   La declaratoria de inexequibilidad del estado de emergencia social, tiene efectos inmediatos y hacia el futuro, con excepción de aquellas normas que establecen fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud, en cuyo caso el efecto de inexequibilidad fue expresamente diferido.

   En atención a que el Decreto legislativo 132 de 2010 no guarda relación con aquellas materias para las cuales el efecto de la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009 fue diferido, resulta inexequible por consecuencia. El decreto declarativo del Estado de Emergencia Social es el acto que faculta al Presidente de la República a legislar excepcional, limitada y temporalmente. Una vez excluido del ordenamiento este acto, los decretos legislativos dictados a su amparo siguen la misma suerte.[6]

   De conformidad con lo expuesto, y siguiendo la jurisprudencia establecida por esta Corporación, se declarará la inexequibilidad del Decreto 126 de 2010, como consecuencia del aludido fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, se estará a lo resuelto en la sentencia C-252 de 2010.