Sentencia de Constitucionalidad nº 366/11 de Corte Constitucional, 11 de Mayo de 2011 - Jurisprudencia - VLEX 308254258

Sentencia de Constitucionalidad nº 366/11 de Corte Constitucional, 11 de Mayo de 2011

Ponente:Luis Ernesto Vargas Silva
Fecha de Resolución:11 de Mayo de 2011
Emisor:Corte Constitucional
Decision:Inexequible
RESUMEN

Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 1382 de 2010. Por la cual se modifica la ley 685 de 2001 código de minas. Para los demandantes, la ley 1382 de 2010 es inexequible en su integridad, como quiera que viola los artículos 2, 7, 40 y 330 de la constitución, al igual que el artículo 6º del convenio 169 de la organización internacional del trabajo, que consideran hace parte del bloque de constitucionalidad. Lo anterior, porque no fue consultada a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de la radicación del proyecto de ley por parte del ministerio de minas y energías, ni durante su trámite en el congreso. La corte precisó que, como la ley demandada contiene decisiones legislativas que inciden directamente en la exploración y explotación de recursos mineros en territorios de las comunidades étnicas, su expedición debió estar precedida de espacios de participación para dichos pueblos, y por tratarse de medidas legislativas que las afectan directamente, debieron someterse al trámite de consulta previa. La corte también consideró las consecuencias del retiro inmediato de la ley y paralelamente decidió diferir los efectos de la declaratoria de su inexequibilidad por el término de dos años. Inexequible.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

C-366-11 Sentencia C-_______ Sentencia C-366/11 Referencia.: expediente D-8250

Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas

Actores: G.G.G., F.E.C., A.O.R. y M.G.V..

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil once (2011).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, los ciudadanos G.G.G., F.E.C., A.O.R. y M.G.V., instauraron demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”, en su integridad.

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

En razón de su extensión, la norma demandada, publicada en el Diario Oficial 47.618 del 9 de febrero de 2010, se transcribe en el Anexo que hace parte de esta sentencia.

III. LA DEMANDA

A juicio de los demandantes, la Ley 1382 de 2010, en su integridad, es inexequible comoquiera que viola los artículos , , 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, que consideran hace parte del bloque de constitucionalidad. Lo anterior, porque no fue consultada a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de la radicación del proyecto de ley por parte del Ministerio de Minas y Energías, ni durante su trámite en el Congreso.

Para fundamentar su demanda, en primer lugar, los actores hacen una exposición de la jurisprudencia de esta Corporación y de los instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento jurídico interno que desarrollan el derecho de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Sobre este punto, concluyen que el Estado colombiano tiene la obligación de “impulsar la participación de las minorías étnicas en las decisiones que las afectan, en reconocimiento del derecho fundamental a la consulta previa.”

En segundo lugar, afirman que la Ley 1382 de 2010 “afecta gravemente los derechos de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes que se encuentran ubicados en zonas susceptibles de explotación minera,” razón por la cual debió consultarse su contenido a esas comunidades. Al respecto, explican que dicha ley hace parte del “proyecto de expansión minera” que “consiste en el conjunto de políticas públicas de contenido legal, económico y político, con las cuales el Estado ha buscado industrializar la actividad minera mediante la protección y promoción de la inversión privada, nacional y extranjera, en la explotación de los recursos mineros en Colombia.”

En tercer lugar, sostienen que el proyecto de expansión minera referido vulnera los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y afrodescendientes porque:

2.1. Conlleva la afectación de su derecho a la tierra y el territorio, en tanto “la prospección y extracción de recursos mineros implica en todos sus casos la alteración del territorio”. Específicamente, señalan que la Constitución, así como la jurisprudencia de este Tribunal y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precisan que los gobiernos tienen el deber de respetar la estrecha relación cultural e histórica que existe entre los pueblos tribales y su territorio.

2.2. Lesiona sus derechos civiles y políticos, y económicos, sociales y culturales, particularmente el derecho a la vida, a la diversidad étnica y cultural, a la salud y al medio ambiente sano, al trabajo y a la vivienda digna. Esto, habida cuenta que la puesta en marcha de proyectos mineros trae consigo la conformación de grupos de vigilancia privados que “representan un mecanismo de coacción mediante el cual, por medio de la intimidación, se busca el sometimiento de las comunidades al proyecto [minero], y con ello transformar hábitos y costumbres con los cuales han persistido desde siempre.” Además, porque la afectación del suelo por medio de la extracción de minerales, por tratarse éste de un factor de identidad para esas comunidades, “quebranta el orden social, religioso, político y consuetudinario, haciendo irremediable su disgregación como pueblo o comunidad.”

De otro lado, indican que la actividad minera tiene la “potencialidad de provocar graves afectaciones a la salud de pobladores(as) y comunero(as) que se encuentran asentados en las zonas de expansión”, pues requiere de la utilización de infraestructura pesada y materiales tóxicos que causan la contaminación de las fuentes hídricas y la erosión del bosque nativo.

En relación con el derecho al trabajo, afirman que la ejecución de la empresa minera está dada, por lo general, en condiciones que menoscaban las garantías laborales, situación que se refleja en que “las grandes transnacionales acreedoras de títulos mineros encuentran en la capacitación de mano de obra indígena y afrodescendiente (quienes ante la ausencia de alternativas laborales se emplean en las minas) una forma de disminuir los costos de su nómina a través de la ejecución de contratos no laborales.”

Por último, porque la afectación del suelo y el territorio como resultado del proyecto de expansión minera, genera el desplazamiento forzado de las comunidades tribales y, por tanto, la vulneración de su derecho a la vivienda digna.

2.3. Involucra a la población indígena y afrodescendiente en el conflicto armado que se suscita por la militarización de las zonas de extracción y explotación minera. En este sentido, afirman que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la población ancestral que habita esas zonas se encuentra más expuesta a la coacción de los grupos armados y, por ende, al desplazamiento forzado y a la estigmatización, al punto que “se les impone a los pueblos indígenas y a las comunidades afrodescendientes el rótulo de guerrilleros o auxiliadores de la guerrilla para poder así adelantar hostigamientos armados en su contra.”.

En virtud de los argumentos expuestos, los demandantes concluyen: “al ser la reforma al código de minas una de aquellas normas que prevé medidas de carácter general las cuales tienen un grado de afectación directa y específica en pueblos y comunidades afrodescendientes, debió haberse hecho efectivo el derecho a la consulta previa en las condiciones planteadas en esta demanda, su omisión vicia de inconstitucionalidad la ley.”

IV. INTERVENCIONES

4.1. Ministerio de Minas y Energía

El Ministerio de Minas y Energía, mediante escrito presentado por apoderado especial, intervino en el presente proceso con el fin de solicitar a la Corte que se declare inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda o, en su defecto, declare la exequibilidad de la Ley 1382 de 2010.

En cuanto a lo primero, indica que los demandantes no presentan un cargo de constitucionalidad específico contra la norma demandada, sino que se restringen a emitir juicios de valor y acusaciones imprecisas, razones que no pueden dar lugar al control de constitucionalidad.

En relación con lo segundo, el Ministerio trae a colación decisiones de la Corte sobre el derecho de consulta previa a comunidades indígenas y afrodescendientes, con el fin de concluir que solo son susceptibles de ese procedimiento las medidas legislativas que afecten directamente a dichos grupos. A partir de esta conclusión, expone que la Ley 1382/10 no estaba obligada a ser consultada, puesto que carecía de esa incidencia directa. Sobre el particular, indica que “… los temas que hacen parte de la Ley 1382 de 2010 y que fueron motivo de estudio en el Congreso, afectan a la sociedad en general y no específicamente a las comunidades indígenas, tribales y comunidades afrodescendientes. Basta también ver los artículos de la norma para determinar que la reforma afecta a la comunidad general y no específicamente a dichas comunidades. || La reforma no modifica ni introduce normas que afecten de manera directa pueblos indígenas ni afrodescendientes, no regula ni se refiere a su identidad cultural, a su organización social o económica ni a sus propias instituciones o creencias, ni a los derechos de los pueblos indígenas, a su territorio ni a su relación con él, no regula la titularidad ni la posesión de territorios colectivos, no tiene como objeto su cosmovisión, ni su identidad como pueblo o comunidad étnica, ni está orientada a regular de manera específica la situación de esos pueblos, debe forzosamente transmitirse o mejor mantenerse su constitucionalidad.”

2. Ministerio del Interior y de Justicia

Mediante escrito presentado ante esta Corporación por intermedio de apoderada judicial, el Ministerio del Interior y de Justicia solicita declarar la exequibilidad de la ley demandada. Para ello, el interviniente parte de advertir que la acusación de los actores resulta desvirtuada por el hecho que la misma norma demandada prevé herramientas que evitan que afecten los derechos e intereses de las comunidades tradicionales. El artículo 28 de la Ley 1382/10 prevé que las disposiciones de esa normatividad “… no modifican ni derogan las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos étnicos (comunidades negras e indígenas) y de sus zonas mineras.” Esta previsión permite concluir que los asuntos mineros que impliquen afectación de las comunidades tradicionales están excluidos de la aplicación de la ley acusada. Por ende, no puede hablarse de una afectación directa para las mismas, requisito que la jurisprudencia constitucional ha previsto como necesario para predicar el deber de llevar a cabo la consulta previa de la medida legislativa.

Para sustentar esta posición, el interviniente resalta que “… la Ley 1382 de 2010 no contiene regulaciones específicas en materia de la minería que afecten en forma directa a las comunidades indígenas y/o afrodescendientes, pues no tiene por objeto regular la conformación de sus entidades territoriales ni la forma de ejercer la minería en sus territorios; si bien existe la explotación minera por parte de comunidades indígenas y afrodescendientes, no es de la esencia de tales comunidades el ejercicio de la minería; es decir, no es un elemento definitorio de su identidad. Además, aunque en su condición de mineros pueden verse afectadas estas comunidades por regulaciones como las contempladas en la ley acusada, la misma ley los excluye de tales regulaciones, quedando orientadas solamente a la población minera no indígena o afrodescendiente, como quedó planteado en apartes anteriores.”

3. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, intervino en el presente proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad y defender la exequibilidad de la Ley acusada, para lo cual expone los argumentos siguientes:

3.1. La Ley 1382/10 no plantea una regulación integral sobre el tema minero, sino que se restringe a realizar modificaciones puntuales al Código de Minas vigente. Por ende, no es aplicable a la jurisprudencia constitucional que ha reconocido que la consulta previa es aplicable respecto de aquellas regulaciones integrales que afecten directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes. Además, los demandantes no demostraron cómo esas normas particulares y específicas provocaban tal afectación.

3.2. A partir del análisis de las distintas etapas del trámite legislativo, el Ministerio busca demostrar que el objetivo general del proyecto fue lograr reglas que conciliaran la actividad minera con la protección y conservación del medio ambiente. Estas finalidades no pueden considerarse como una afectación directa a las comunidades tradicionales. Antes bien, “… con las modificaciones que se introdujeron al Código de Minas con la Ley 1382 de 2010, se obtuvieron grandes logros ambientales que redundan en la mejoría de la gobernabilidad de las autoridades ambientales y en la protección del ambiente cuyo sentido holístico no se circunscribe a los temas físicos y bióticos sino incluye también a las comunidades asentadas en las áreas del territorio nacional en donde se pretenda desarrollar la actividad minera. Lo cual obviamente incluye a las comunidades indígenas.”

3.3. Indica que la norma presenta evidentes beneficios en materia de protección del medio ambiente, puesto que establece reglas particulares en materia de (i) exclusión de la actividad minera de las zonas de páramo y las denominadas áreas R.[1]; y (ii) la misma exclusión para otras zonas áreas naturales protegidas de carácter público. En ese orden de ideas, se trata de una regulación beneficiosa para la sociedad y que en ningún modo interfiere en los asuntos propios de las comunidades tradicionales. Sobre el particular, el interviniente indica que “… todo el articulado de la Ley no se refiere en manera alguna a los artículos relacionados con los derechos de las comunidades indígenas que están contemplados en los artículos 121 a 136 del capítulo XIV Grupos Étnicos, del Título Tercero Regímenes Especiales, de la Ley 685 de 2001, es decir, estos derechos establecidos no se modificaron.”

4. Universidad del Rosario

Por encargo del decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, la profesora G.A.R., directora de la Especialización y de la línea en investigación en Derecho Ambiental, presenta los siguientes argumentos para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010.

La intervención ofrece una profunda exposición acerca del contenido y alcance del derecho a la consulta previa, en el marco del reconocimiento de la vigencia de la diversidad étnica y cultural prevista en la Constitución Política. A partir de ese marco y de la recopilación de las reglas específicas que la jurisprudencia nacional y extranjera prevé sobre la materia, la interviniente sostiene que las modificaciones introducidas al Código de Minas por la Ley 1382/10 debieron ser consultadas, en tanto son una decisión legislativa que afecta la comunidades y por los posibles impactos que generan estas actividades. Esta afectación se demuestra en consideración de la significativa incidencia que los proyectos de explotación minera tienen en el goce de los derechos a la identidad cultural, el territorio, la participación efectiva y la información, de los que son titulares las comunidades diferenciadas.

En cuanto a la índole de la reforma legal, indica que a partir de los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional, “[s]e deben consultar también las normas o leyes que de manera particular afectan a los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, cuando además se establecen políticas generales, definiciones, pautas y criterios que puedan perturbar las áreas en las que se encuentran estas comunidades o que puedan repercutir en sus formas de vida y esto es evidente en proyectos mineros. Cualquier norma que puede incidir en estas comunidades debe consultarse previamente para evitar las afectaciones”.

En relación con la afectación concreta antes mencionada, la Universidad insiste en que la consulta previa de la norma demandada debió realizarse, pues “… las actividades mineras generan impactos tanto en la etapa de exploración como de explotación pero si bien es cierto, en la primera no se requiere licencia ambiental, si se deben obtener los permisos o autorizaciones a que haya lugar en caso de que se vaya a hacer uso de recursos naturales renovables.” Para sustentar esta posición, la interviniente indica que “[e]ntre los diferentes impactos ambientales de la actividad minera, según el informe del Estado de los Recursos Naturales de la Contraloría General de la República, predominan la alteración de los recursos de agua, aire, suelo, paisaje, flora y fauna, así como las expectativas generadas en las comunidades en las zonas de influencia donde se llevan a cabo las actividades de explotación minera. Se presenta también la remoción de masa importante de cobertura vegetal y de suelo que generan procesos erosivos con el subsiguiente aumento de la sedimentación en los cuerpos de agua y, por ende, cambios en la calidad físicoquímica de los mismos. Según el IDEAM, los suelos presentan una oferta de bienes y servicios y una función ecosistemática, como soporte, como fuente de nutrientes para la biota, como regulador en el ciclo del agua y ciclo biogeoquímico, como productor de fibras y alimentos y como filtro o depurador de contaminantes entre muchas otras funciones, que se pueden ver afectadas por el desarrollo de actividades mineras (…). A esto debe unirse adicionalmente el impacto grave que se da en materia paisajística. || Otro de los impactos de esta actividad es la afectación de la dinámica de las aguas superficiales y subterráneas en las áreas de instalación de los desarrollos mineros. Igualmente, se genera la emisión de material particulado, gases, ruidos y la generación de estériles y escombros.”

Sobre el mismo particular agrega, para el caso particular de las afectaciones propias de la fase de explotación minera, “… se puede presentar la contaminación del suelo, el hundimiento del terreno y el movimiento del macizo rocoso. En los procesos de beneficio y transportación, se genera la emisión de material particulado. En conclusión, señala la Contraloría General de la República, la minería tiene como consecuencia la afectación a la fauna y flora de las áreas objeto de los desarrollos mineros, los cambios en el suelo, la modificación del paisaje y el incremento en el uso de recursos naturales, así mismo, se da la afectación del tejido social y el patrimonio cultural.”

A partir de estas consideraciones, la Universidad concluye que en tanto existe evidencia que el proyecto de ley que dio lugar a la norma acusada no fue objeto de consulta, conforme a las reglas aplicables, este deviene inexequible.

5. Universidad Nacional de Colombia

La Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, mediante escrito presentado por el profesor G.M.C., director del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – GIDCA, intervino en el presente trámite a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la norma demandada. Con este fin, presenta los siguientes argumentos:

5.1. Uno de los ámbitos en donde se expresa con mayor especificidad la obligación de efectuar la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes es respecto de la explotación de recursos naturales en general y el aprovechamiento minero en particular. Esto debido a que merced de la especial relación entre la identidad de esas comunidades y la tierra, es imperativa su participación en dichos proyectos de explotación. Al respecto, los intervinientes sostienen que “[l]a explotación de los recursos ubicados en territorios tradicionalmente habitados por las comunidades étnicas merecen una protección especial por parte del Estado Social de Derecho colombiano, por cuanto estos pueblos tienen el derecho a la libre determinación, en virtud del cual, pueden determinar libremente su desarrollo político, económico, social, religioso y cultural; y es por ello que el Estado colombiano tiene el deber de respetar los usos y las costumbres tradicionales de los pueblos indígenas y negros reconociendo tales formas normativas como una legítima fuente de derechos. || Los pueblos indígenas tiene el derecho inalienable a sus tierras tradicionales y al uso de los recursos naturales bajo su consentimiento libre y fundamentado, más aún, si se tiene en cuenta que el conocimiento tradicional de estos pueblos merece una especial y específica protección por parte del Estado, al ser, el conocimiento tradicional indígena los saberes generados o adquiridos por los ocupantes ancestrales de un territorio étnico, transmitidos de generación en generación, es la base de sus formas de vida, instituciones, espiritualidad y cosmovisión”. Esta posición es avalada por la Declaración de los Pueblos Indígenas, la cual adscribe a la tierra no la condición de bien objeto de derechos de propiedad, sino la de elemento central para la definición de la identidad, en tanto Madre Tierra.

5.2. De especial connotación de la tierra para las comunidades tradicionales se explica que las medidas legislativas que regulen la explotación minera deban ser consultadas. Esto en el entendido que la participación de esas comunidades en los proyectos de aprovechamiento de recursos naturales es crucial para preservar la identidad de las mismas y, en ese sentido, su subsistencia como grupos culturalmente diversos.

5.3. La Universidad pone de presente investigaciones académicas que demuestran el papel central que cumplen las comunidades indígenas y afrodescendientes en la conservación del medio ambiente, en especial de bosques y ecosistemas frágiles. Por ende, la función preventiva que esas comunidades cumplen respecto del daño ambiental, comprueba la necesidad de consultar las medidas legislativas que inciden en ese riesgo, como es la minería. Así, indica que “…[m]ientras en el derecho ordinario, el límite a los impactos ambientales se da a partir de los permisos y licencias ambientales, las comunidades étnicas en el marco de sus derechos propios (reglamentos internos, planes de vida, planes de etnodesarrollo o costumbres y usos tradicionales transmitidos oralmente entre generaciones) tiene formas autóctonas de control social a los impactos ambientales, controles que han demostrado con los siglos ser sostenibles y a la vez permitir el desarrollo de sus culturas. || La extracción tradicional y artesanal de minerales evidentemente hace parte del desarrollo histórico de algunas comunidades étnicas en Colombia, sin embargo los límites culturales a las escalas de extracción, han hecho esta actividad sostenible durante siglos, razón que la sustentó el carácter preferente que tiene la minería tradicional de una comunidad sobre la minería a gran escala de los externos a las comunidades.”

5.4. A juicio del interviniente, la necesidad de consultar la norma demandada se explica a partir de su contenido material, que está intrínsecamente vinculado con la identidad de las comunidades diferenciadas. Al respecto, señala que “[e]ste carácter preferente [de la minería tradicional de las comunidades étnicas] se constituye así, en uno de los pilares de la protección del derecho propio, de la sostenibilidad ambiental y cultural y por ende de la consulta previa en los términos del Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 91 de 1991 en Colombia. La Ley 1382 si bien reconoce explícitamente este carácter preferente de la minería, está regulando todo lo concerniente al mismo, en las etapas de concesión de proyectos mineros y en la constitución de títulos mineros.” Agrega que si bien la norma acusada prevé regulaciones en materia de autorización de la minería tradicional, los mismos pueden no ajustarse a las condiciones propias de las comunidades, debido a sus requerimientos técnicos y legales. Esto demuestra nuevamente la necesidad que la normativa hubiese sido consultada.

6. Universidad de Ibagué

La decanatura de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué defiende la constitucionalidad de la ley en comento. Para el efecto, indica de manera similar a otros intervinientes, que las modificaciones introducidas por la Ley 1382/10 al Código de Minas no están relacionadas con asuntos que incidan directamente en las comunidades indígenas y afrodescendientes. Antes bien, estas normas tienen por objeto modernizar la actividad minera y hacerla compatible con la protección del medio ambiente. Agregan que incluso en el caso particular de la actividad minera en zonas pertenecientes a dichas comunidades, tampoco se estaría ante tal afectación, en tanto los artículos 21 y siguientes del Código se realizan previsiones expresas acerca de “… la integridad cultural de las zonas mineras indígenas, territorio y comunidad indígena la prelación de grupos indígenas (sic), las comunidades negras, zonas mineras de comunidades negras, derecho a prelación y las zonas mineras mixtas de la cual la autoridad minera promociona la asistencia técnica para adelantar proyectos y planes mineros para ser adelantados por dichas comunidades. De igual manera, en la etapa inicial de todo proyecto de índole minero – ambiental, que pueda afectar de forma directa o indirecta al pueblo indígena o a las comunidades afrodescendientes del territorio nacional, se requiere al titular o interesado minero programar las audiencias en las cuales se exponga los parámetros del proyecto y elevarla a la consulta ante los líderes o representantes de dichas comunidades, en caso contrario se rechaza y archiva el proyecto minero respectivo.”

7. Academia Colombiana de Jurisprudencia

En representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, el académico Eurípides de J.C.C. solicita declarar la inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010 o, en su defecto, declarar la constitucionalidad condicionada en el entendido que “siempre que se pretenda firmar un contrato de concesión minera, sea requisito sine qua non, la concertación con las comunidades afectadas, sobre los temas que estos tengan a bien proponer, y que busquen siempre su favorecimiento y garantía de sus derechos fundamentales.”

Para sustentar esta conclusión, señala que la norma debió ser objeto de consulta previa, puesto que no existe duda que la regulación planteada por ella, en tanto fija diversas disposiciones sobre la actividad minera en el país, afecta directamente a las comunidades étnicas. Al respecto expresa la Academia que “[n]o solamente el territorio o la tierra se ven afectados con un proyecto minero, de la misma manera se ven afectados los derechos a la vida, pues en la zonas donde se ejecutan las explotaciones, se producen conflictos que traen como consecuencia el incremento de la violencia y por ende un posible atentado contra la vida de sus habitantes; a la salud, puesto que en la explotación de minerales se utilizan sustancias químicas tóxicas para el organismo que atentan contra la salud de los vecinos de las minas; al medio ambiente sano, porque con la minería se genera deforestación, contaminación de fuentes hídricas, entre otras y a la vivienda digna, ya que las zonas habitualmente utilizadas para sus asentamientos se ven afectadas con la explotación, generándose así un desplazamiento forzado de toda la comunidad y por ende la pérdida de su vivienda tradicional.”

8. Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC

La Organización Nacional Indígena de Colombia, a través de su C.M., intervino en el presente proceso con el fin de solicitar a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la Ley acusada.

Para ello, expone similares argumentos a los planteados por otros intervinientes, en el sentido que la regulación prevista en la norma acusada afecta los intereses de las comunidades étnicas, habida consideración del papel que tiene el territorio para la definición de su identidad. Por lo tanto, al no haberse realizado la consulta previa, la norma demandada es inconstitucional.

De otro lado, la Organización presente algunos otros argumentos, dirigidos a cuestionar la política minera del Estado en particular, en razón de la indebida injerencia de empresas multinacionales y la flexibilización de los requisitos para la explotación.

9. Corporación Acción Humanitaria por la Convivencia y la Paz del Nordeste Antioqueño – CAHUCOPANA

La Corporación Acción Humanitaria por la Convivencia y la Paz del Nordeste Antioqueño, por intermedio de uno de sus miembros, presenta escrito para oponerse a la exequibilidad de la Ley 1382 de 2010.

Luego de aportar algunas cifras sobre el crecimiento de la actividad minera en el Nordeste Antioqueño, a partir de las cuales concluye la vulneración de los derechos de sus habitantes, en razón de la afectación de las zonas de reserva campesina, la interviniente indica varias razones que llevan a concluir que la norma demandada debió ser objeto de consulta. Así, indica que tales preceptos (i) fomentan y promueven la exploración y extracción, de forma expansiva, de recursos naturales que se encuentran, entre otras zonas, en los territorios ancestrales de las comunidades étnicas; (ii) regulan la actividad minera en zonas de gran presencia indígenas y afrodescendiente, en donde existen resguardos y territorios colectivos; y (iii) permiten la explotación minera en zonas de reserva forestal, que coinciden con los resguardos y territorios mencionados.

10. Comisión Internacional de Juristas

La Comisión Internacional de Juristas, por conducto de una de sus miembros, presenta amicus curiae, preparado por esa Comisión junto con el Proceso de Comunidades Negras y la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, dirigido a exponer los argumentos que a su juicio se oponen a la exequibilidad de la ley de la referencia.

En primer lugar, el informe hace una presentación del contenido y alcance del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, a la luz de las normas de derecho internacional de los derechos humanos, tanto las del sistema universal como del interamericano. En este análisis, resalta lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Sobre esta última previsión, el informe destaca que provee parámetros mínimos de garantía y respeto por la autodeterminación y la identidad indígena. De la Declaración resalta el artículo 28, el cual reconoce el derecho de los pueblos indígenas a (i) las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido; y (ii) poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma. A su vez, prevé la misma disposición que los Estados asegurarán el reconocimiento y protección de dichas tierras, territorios y recursos. De igual manera, el artículo 18 de la Declaración reconoce el derecho de los pueblos indígenas de participar en la adopción de las decisiones que afecten sus derechos, disposición que guarda unidad de propósitos con el Convenio 169 antes citado. Estas reglas, junto con otras de similar alcance, han servido al Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos para señalar en uno de sus informes que las afectaciones de los derechos de las comunidades étnicas se explican, entre otros factores, por falencias en la garantía de participación de las mismas.[2]

Señala, a su vez, que similares consideraciones son efectuadas en el marco del sistema interamericano, como por los organismos del sistema universal que interpretan autorizadamente las normas de derechos humanos, como sucede con el Comité de Derechos Humanos, específicamente en lo relacionado con el estudio del caso de los pueblos maoríes de Nueva Zelanda, asunto en el que el Comité reivindicó la consulta de esas comunidades respecto de proyectos de explotación pesquera. Otro tanto sucede en casos similares, estudiados tanto por el Comité de Expertos en la Aplicación de Convenios y Resoluciones de la OIT, por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en este último caso frente a la demanda promovida por la Comunidad Moiwana contar Surinam.

A partir de estas consideraciones, el Informe concluye que (i) el derecho internacional de los derechos humanos reconoce, tanto en el sistema universal como en el interamericano, la importancia del derecho a la consulta previa como garantía de protección especial que merecen las comunidades étnicas, dadas sus particulares condiciones de vulnerabilidad; (ii) los Estados deben proteger los intereses y el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, cuando con medidas legislativas o administrativas se pretenda promover determinado modelo de desarrollo que afecte sus derechos. Dicha protección se garantiza a través del derecho a la consulta previa; y (iii) las determinaciones relacionadas con la extracción minera afectan especialmente a las minorías étnicas, por lo que debe participar mediante el mecanismo de consulta previa. Ello en tanto esa participación proporciona una pauta importante, en los términos del Informe del Relator Especial sobre la situación de los pueblos indígenas, para mitigar los efectos negativos que recaen en dichas comunidades. Así, para el caso objeto de estudio “… es importante señalar que, las modificaciones al régimen minero como parte de un modelo de desarrollo que afecta especialmente a pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes, debieron haber sido consultadas. Lo anterior con el objetivo de garantizar el libre desarrollo y la autodeterminación de los pueblos y comunidades que se ven especialmente afectados por la reforma.”

11. Intervenciones ciudadanas

Integrantes de las organizaciones ENDA América Latina, Plataforma Colombiana de Derechos Humanos Democracia y Desarrollo, Corporación CACTUS, Corporación Jurídica Y.C., Fundación para la Educación y el Desarrollo – FEDES, S.M., G.G.F., Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos, Asociación de Trabajo Interdisciplinario – ATI, Instituto de Servicios Legales Alternativos – ILSA, Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, Corporación Colectivo de Abogados L.C.P., Corporación Colectivo de Abogados J.A.R., Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna, Asociación de Campesinos del Valle del Río Cimitarra, Institución Popular de Capacitación – IPC, Consejo Comunitario de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato – COCOMOPOCA, Corporación Humanidad Vigente, y Foro Interétnico Solidaridad Chocó, mediante un único escrito solicitan que se declare la inexequibilidad de la ley demandada.

En su intervención, las citadas organizaciones ofrecen un panorama sobre la explotación minera en Colombia, para lo cual aportan cifras y reportes sobre ese particular. Luego, hacen referencia a casos concretos de afectación de derechos de minorías étnicas, derivada de tales proyectos mineros, concentrándose en las problemáticas de El Cerrejón, la Zona Campesina del Valle de Cimitarra en el Nordeste Antioqueño, la gran minería en el departamento del Chocó y el proyecto minero M.N.. Ello para demostrar que en cada una de las comunidades afectadas, se han visto vulnerados no solo los derechos involucrados con el medio ambiente y la protección del territorio, sino también la vida y seguridad de sus habitantes, habida consideración de los problemas de orden público que conlleva en algunos casos a la explotación minera.

Con base en lo expuesto y a partir de la recapitulación de las reglas jurídicas en materia de consulta previa, los intervinientes concluyen que la normatividad acusada, que regula diferentes aspectos de la explotación minera, debió ser objeto de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Al desconocerse ese derecho, la Ley 1382/10 contraviene la Constitución.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

A través de escrito remitido a la Corte Constitucional el 3 de diciembre de 2010, el Procurador General de la Nación rindió el concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de la norma acusada, con base en los argumentos siguientes.

1. En virtud de lo dispuesto en los artículos , , , , 72 y 330 de la Constitución, y en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes tienen derecho a participar en las decisiones que los afecten. En este sentido, de la jurisprudencia constitucional en la materia se concluye que “[l]a consulta previa pretende garantizar la participación de los pueblos indígenas y afrodescendientes, en defensa de su territorio y de los recursos naturales y valores culturales, sociales y económicos, los cuales son indispensables para su subsistencia como grupo humano. De ahí que el Estado deba consultar de manera previa con dichos pueblos los proyectos de decisiones legislativas o administrativas que los afecten”.

2. De acuerdo con el texto de la ley demandada en su integridad, las principales reformas introducidas al Código de Minas proferido por la Ley 685 de 2001, sí afectan de manera directa y específica a las comunidades indígenas y afrodescendientes que se encuentran ubicadas en las zonas en que se adelantan actividades mineras. Por tanto, el proyecto de ley correspondiente a la norma de la referencia “debió ser sometido a consulta, para dar a los pueblos la oportunidad de participar en el proceso de discusión.”

3. Aunque el artículo 28 de la Ley 1382 de 2010 prevé que las disposiciones contenidas en el cuerpo de la Ley “no modifican ni derogan las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos étnicos (comunidades negras e indígenas) y de sus zonas mineras”, lo cierto es que esa disposición no se puede entender como el cumplimiento de la obligación relativa a la consulta previa. De hecho, “[a]l examinar el expediente que contiene las actuaciones surtidas en este caso, no aparece evidencia de que el proyecto de ley se hubiese consultado, antes o durante su trámite, a los pueblos interesados, en los términos del artículo 6, literal a) del Convenio 169 de la OIT, pues no se advierte que se haya hecho uso de los procedimientos apropiados para tal tarea, y menos aún se consultó sobre el proceso mismo de la consulta previa, con el fin de respetar los métodos y procedimientos de toma de decisiones de las respectivas comunidades, tal como lo requiere la Corte en las sentencias analizadas en los párrafos anteriores.”

4. La omisión de consulta a las comunidades tradicionales se hace manifiesta en la ponencia para primer debate de los proyectos de ley 010 y 042 de 2007, acumulados, “por medio de los cuales se modifica la Ley 685 de 2001, Código de Minas y se dictan otras disposiciones”, que aparece publicada en la Gaceta del Congreso 575 de 2007. Según el texto de dicha ponencia, los ponentes dieron informe negativo pues en su criterio, dichos proyectos amenazan “los derechos colectivos de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes, razón esta ultima por la cual tendría que realizarse la consulta previa tal y como lo contemplan el Convenio 169 de la OIT y la Ley 21 de 1992.”

Sin embargo, de conformidad con las actas de comisión 016 del 28 de noviembre de 2007 (publicada en la Gaceta del Congreso 103 de 2008) y 017 del 4 de diciembre de 2007 (publicada en la Gaceta del Congreso 104 de 2008), en el primer debate en el Senado de los proyectos de ley aludidos se sostuvo que no era necesario adelantar la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, pues aquellos no abordaban “el tema del capítulo específico de minorías étnicas”.

En igual sentido, en el informe de ponencia para segundo debate en el Senado de la República, publicado en la Gaceta del Congreso 224 del 6 de mayo de 2008, así como en el Acta 53 de la Plenaria del Senado del 11 de junio de 2008, se reiteró que el proyecto de ley de reforma al Código de Minas no fue consultado a las comunidades tradicionales.

5. De la misma manera, durante el trámite del proyecto de ley en la Cámara de Representantes también se hizo notar la falta de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes del proyecto de ley en cuestión. Incluso, en el Acta de Comisión 023 del 11 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso 824 del 31 de agosto de 2009, “se transcribe la constancia presentada por la R.O.P., en la cual manifiesta que a pesar de que el proyecto de ley afectaría directamente a las minorías étnicas, éstas no han sido consultadas.”

Para defender similar posición, según el acta de la plenaria de la Cámara 186 del 15 de junio de 2009 (publicada en la Gaceta del Congreso 754 de 2009) el R.O.M.M. intervino para llamar la atención sobre el incumplimiento de la obligación de consultar el proyecto de ley de reforma al Código de Minas, a las comunidades indígenas y afrodescendientes.

Así, en consideración de los argumentos precedentes, el Ministerio Público concluye: “[l]o expuesto permite afirmar que el proyecto de ley que a la postre será la Ley 1382 de 2010, al afectar a las comunidades indígenas, debía ser consultado previamente con ellas. Al revisar el expediente no se encuentra prueba de que esa consulta se haya hecho, sino de lo contrario: de que se omitió. Por ello, la Ley 1382 de 2010 adolece de un vicio insubsanable en su proceso de formación.”

VI. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE

Mediante auto del 20 de septiembre de 2010, admisorio de la demanda de la referencia, el magistrado sustanciador decretó las pruebas tendientes a acreditar el trámite legislativo de la iniciativa que dio lugar a la norma acusada y, en especial, determinar si se contaron con escenarios de participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En concreto, se solicitó a los secretarios generales del Senado de la República y la Cámara de Representantes que, además de remitir copia del expediente legislativo, expidieran certificación acerca de (i) la fecha, número de acta y Gacetas del Congreso en que se encuentren publicadas, respecto de cada una de las sesiones en que se discutió y votó el proyecto de ley que precedió a la norma de la referencia, tanto en comisiones como en plenarias; (ii) la celebración de audiencias para la participación ciudadana prevista en el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992, adelantadas tanto en comisiones como en plenarias.

Los secretarios generales, al igual que los secretarios de las comisiones quintas de Senado y Cámara remitieron a la Corte la información solicitada. Los asuntos allí certificados y demostrados serán explicados en el apartado pertinente de esta sentencia.

VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, corresponde a esta Corporación conocer de la presente demanda, por dirigirse contra una Ley.

Problema jurídico y metodología de la decisión

2. Los demandantes afirman que la Ley 1382 de 2010, de manera integral, vulnera los artículos , , 40 y 330 de la Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, norma integrante del bloque de constitucionalidad. Para ello, parten de advertir que la disposición acusada estipula distintas regulaciones, todas ellas dirigidas a reformar el Código de Minas, a fin de permitir determinada política de explotación de recursos naturales no renovables. Este asunto, a su vez, afecta directamente a las comunidades tradicionales, por lo que debió ser objeto de consulta previa a las mismas, de acuerdo como lo estipulan los preceptos constitucionales que se consideran violados. Como ese procedimiento fue omitido y de acuerdo con las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional sobre la materia, la ley acusada deviene inexequible.

Varios intervinientes y el Procurador General apoyan la pretensión de los demandantes, a partir de la presentación de argumentos similares a los que sustentan la demanda, sumados a algunas consideraciones desde el derecho comparado y el derecho internacional de los derechos humanos. De otro lado, los demás intervinientes, en especial aquellos de naturaleza gubernamental, presentan dos tipos de razones para oponerse la demanda. Indican, en primer término, que la acción de inconstitucionalidad no cumple con los requisitos previstos por la jurisprudencia para su admisibilidad, de modo que la Corte debe adoptar un fallo inhibitorio ante la ineptitud del libelo. Agregan, en segundo término y de manera subsidiaria, que la Ley 1382/10 es exequible por el cargo analizado, puesto que (i) no configura una afectación de las comunidades indígenas, al limitarse a prever modificaciones puntuales al Código de Minas; (ii) las normas tienen carácter general, no regulan aspectos relacionados con la identidad o costumbres de las comunidades diferenciadas y, antes bien, contienen importantes políticas en materia ambiental, relacionadas con la protección del interés general; (iii) no afectan los apartes normativos del Código de Minas, que regulan de manera particular y concreta a las comunidades indígenas y afrodescendientes; y (iv) en cualquier caso, el artículo 28 de la Ley 1382/10 prevé que las disposiciones de esa normatividad no modifican ni derogan las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos étnicos (comunidades negras e indígenas) y de sus zonas mineras. Por ende, no puede predicarse la afectación directa a dichas comunidades por parte de la normativa citada.

3. A partir de las posiciones antes explicadas, corresponde a la Corte Constitucional solucionar el siguiente problema jurídico: ¿La Ley 1382 de 2010, que modifica en diversos apartes la Ley 685 de 2001 – Código de Minas, es contraria a la Constitución en razón de haberse omitido la garantía del derecho de consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes?

Para solucionar este interrogante, la Corte adoptará la siguiente metodología. A manera de asunto preliminar y ante los interrogantes expuestos por algunos de los intervinientes, se resolverá acerca de la aptitud del cargo de inconstitucionalidad. De resultar favorable dicha evaluación, la Sala presentará una síntesis sobre el contenido y alcance del derecho de consulta previa de medidas legislativas a las comunidades étnicas, para lo cual presentará las reglas que sobre este tópico ofrece la jurisprudencia constitucional más reciente. En segundo término, la Corte estudiará la naturaleza y particularidades de la reforma al Código de Minas que contiene la Ley 1382/10. En tercer lugar, determinará si las materias allí reguladas pueden considerarse como de incidencia directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Finalmente, en cuarto lugar y a partir de las reglas que se deriven del análisis anterior y del material probatorio recaudado por la Corte, se resolverá el problema jurídico base de esta sentencia.

Existencia de cargo de inconstitucionalidad

4. Algunos de los intervinientes sostienen que la Corte debe adoptar un fallo inhibitorio, puesto que la demanda de la referencia es inepta. Señalan que el cargo de inconstitucionalidad propuesto, en realidad, está basado en argumentos abstractos y globales, que al no tener condición alguna de especificidad, no son aptos para que la Sala adopte un pronunciamiento de fondo.

Sobre el particular se advierte que, contrario a lo señalado, la demanda ofrece los argumentos necesarios para la conformación de un problema jurídico constitucional discernible. Los actores exponen varias razones dirigidas a demostrar que los contenidos de la Ley 1382/10, en tanto tienen como objeto común la disposición de una determinada política en materia de explotación minera, regulan una materia que, a su vez, afecta directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Para probar esta conclusión, presentan distintos argumentos dirigidos a demostrar que la actividad minera tiene un especial vínculo con aspectos nodales para la definición de la identidad de las comunidades diferenciadas, como lo es el territorio.

A su vez, las razones planteadas por la demanda permitieron que la mayoría de intervinientes y el Ministerio Público presentaran premisas sustantivas, dirigidas a apoyar bien la inexequibilidad o la constitucionalidad de la Ley 1382/10. Este hecho demuestra que, en contradicción con lo solicitado, el problema jurídico que debe resolver la Corte no solo fue identificado por ella, sino por los demás sujetos concurrentes en el trámite de la acción. Ello es prueba fehaciente de la existencia de cargo de inconstitucionalidad.

5. Sobre el particular debe recalcarse que, a juicio de la Sala, el reproche de los intervinientes que solicitan la inhibición, está basada en una indebida confusión entre la existencia de cargo de inconstitucionalidad y la aptitud del mismo para declarar la inexequibilidad de la norma correspondiente. La exigencia de los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia del cargo, están unívocamente dirigidos a que el demandante provea a la Corte de los argumentos sustantivos imprescindibles para generar una duda mínima acerca de la constitucionalidad de la disposición acusada. Como se observa, ese análisis es preliminar y solo busca identificar las razones que integran un problema jurídico constitucional identificable. Ello, por lo tanto, es distinto a que esos mismos argumentos tengan la potencialidad de sustentar un fallo de inexequibilidad, puesto que esta tarea no es propia de la etapa de admisibilidad, como lo considerarían algunos de los intervinientes, sino que debe resolverse mediante sentencia de mérito.

Así las cosas, dilucidado el asunto preliminar sobre la admisibilidad del cargo propuesto por los demandantes, pasa la Corte a decidir acerca de la constitucionalidad de la normatividad acusada, conforme a la metodología fijada en el fundamento jurídico 3.

El derecho a la consulta previa de medidas legislativas a las comunidades étnicas. Reiteración de jurisprudencia

6. La jurisprudencia constitucional ofrece un precedente consolidado en materia de consulta previa a comunidades indígenas y afrodescendientes, respecto de medidas legislativas, asunto central en el cargo propuesto en la demanda de la referencia. Por ende, la Corte presentará a continuación los aspectos centrales de esa doctrina, para lo cual hará uso de las síntesis que sobre la misma han planteado sentencias recientes sobre esa materia, en especial las decisiones C-175/09 (M.P.L.E.V.S., que declaró la inexequibilidad de la Ley 1152/07 – Estatuto de Desarrollo Rural, fundamentada en la vulneración del derecho de consulta previa; al igual que la sentencia C-063/10 (M.P.H.A.S.P., que declaró exequible la norma de la Ley 1122/07 que regula la libre elección de los afiliados al régimen subsidiado de salud, frente al cargo de desconocimiento de los derechos diferenciados de las comunidades indígenas y la posibilidad correlativa que accedan a las empresas promotoras administradas por ellas. Estas sentencias, a su vez, refieren a otros fallos paradigmáticos de la Corte en materia de consulta previa, entre ellos las decisiones C-030/08 (M.P.R.E.G.)[3] y C-461/08 (M.P.M.J.C.E.).[4]

7. El punto de partida para la fundamentación del derecho a la consulta previa, para el caso particular de las comunidades tradicionales, es la confluencia del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, y su significación en el constitucionalismo contemporáneo. Las políticas del Estado, en general, y las decisiones legislativas, en particular, deben estar precedidas de una deliberación suficiente, lo que a su vez implica la garantía de canales efectivos y adecuados para expresar la participación de los agentes sociales. Como lo ha indicado la Corte, “[l]a intención que anima a los mecanismos de participación democrática es el aseguramiento de una interacción efectiva y constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado. En este sentido, se parte de la base que el reconocimiento del principio de soberanía popular implica que las decisiones que adoptan las diferentes instituciones públicas, solo es legítima cuando ha estado precedida de un proceso deliberativo, en que los interesados en las medidas correspondientes logran espacios concretos y efectivos de participación. Conforme a esta perspectiva el artículo 40 Superior reconoce el derecho fundamental a todo ciudadano de participar en la conformación y ejercicio del poder político, derecho que se efectiviza a través de múltiples instrumentos, entre ellos la posibilidad de tomar parte en los mecanismos de participación democrática antes señalados.”[5]

Para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes, el derecho a la participación en la deliberación democrática cobra un significado distinto y reforzado. Esto deriva de la eficacia del principio constitucional de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. Uno de los rasgos característicos del nuevo constitucionalismo es aceptar que dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos acerca de lo público y de la interacción entre las autoridades y la sociedad. Estos diversos entendimientos también ocasionan pluralidad de modos de conformación de identidad individual y comunitaria, aspecto nodal para los pueblos indígenas y afrodescendientes, que en este fallo son también denominados, por la misma razón, como comunidades diferenciadas. La Constitución colombiana, en ese orden de ideas, rechaza posturas universalistas y de asimilación de la diferencia, basadas en la homogeneidad en la comprensión de los derechos y acepta, aunque de forma moderada, el pluralismo jurídico. A este respecto, la Corte ha señalado que “[s]on los mismos ideales, con un contenido no muy distante y una especial aplicación, los que resultan un reto ineludible para el principio de universalidad como elemento central del Estado social. En este tipo de Estado la idea de universalidad no debe implicar homogeneidad, entendiendo por ésta una aplicación de derechos humanos fundados en principios y contenidos idénticos para grupos poblacionales diversos. Por el contrario, la universalidad debe concretar el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad de aplicaciones diversas fundamentadas en, como en el caso de los indígenas, una especial cosmovisión que implica expresiones culturales, religiosas, políticas, organizativas diferentes a las de la cultura mayoritaria[6]. (…) En este sentido la diversidad étnica y cultural se manifiesta en posibilidades de expresión, mantenimiento e, incluso, profundización de las manifestaciones culturales que contribuyen a la definición de las etnias presentes en el territorio de nuestro Estado. Por eso resultan de vital importancia para su concreción elementos como la educación, las garantías para el uso de su lengua, sus manifestaciones religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los identifican de la sociedad mayoritaria. En esa medida son estos elementos los que deben protegerse en cuanto actuación de un principio fundamental del Estado que aspira construirse a partir de los parámetros trazados por la Constitución. || La autonomía garantizada por el principio de identidad étnica y cultual eventualmente puede contraponerse a elementos del sistema jurídico establecidos para regular las relaciones de la sociedad mayoritaria, que tengan un carácter igualmente fundamental desde el punto de vista constitucional. Por esta razón las manifestaciones de la diversidad étnica y cultural deben tener un espacio garantizado que resulte armónico con los demás elementos integrantes del sistema constitucional que, como se anotó, son igualmente fundamentales dentro de dicho Estado. Por esta razón, aunque la diversidad étnica y cultural implique apertura y pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de un relativismo jurídico, que niegue sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta.”[7]

8. La perspectiva de análisis que garantiza y privilegia el reconocimiento de la diversidad de las comunidades tradicionales, a su vez, adquiere raigambre constitucional en razón de los expresos mandatos allí previstos, los cuales son complementados por normas imperativas del derecho internacional de los derechos humanos. Así, en cuanto al primer grupo de disposiciones, en la sentencia C-175/09 se expone cómo existen previsiones constitucionales expresas, dirigidas a la preservación de las comunidades indígenas y afrodescendientes y a la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las afectan. Así, el artículo 7º C.P. incorpora dentro de los principios fundamentales de la Constitución, el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. De igual modo, el artículo 330 C.P. dispone que de conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por sus autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas según sus usos y costumbres. En ese orden de ideas, la Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizada y regulada mediante sus prácticas tradicionales.

Adicionalmente, en lo que tiene que ver con los deberes específicos que las normas constitucionales mencionadas imponen al Estado, la decisión en comento señala que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con los espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que incidan en sus intereses. Ello con el fin de evitar que, a través del ejercicio del poder político de que son titulares los órganos representativos, sean implementadas políticas públicas que terminen por erosionar su identidad como grupo diferenciado. A partir de esta consideración, la Carta consagra diversos instrumentos, como (i) la necesidad de que la conformación de las entidades territoriales se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial (Art. 329 C.P.); (ii) el carácter colectivo y no enajenable de la propiedad de los resguardos (ejusdem); y (iii) el deber consistente en que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se lleve a cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades. Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.).

9. Ahora bien, como se señaló en apartado posterior, el grado de participación de las comunidades diferenciadas en las decisiones que las afectan tiene importante sustento en el derecho internacional de los derechos humanos. En especial, a partir de las previsiones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, incorporado al ordenamiento jurídico interno por la Ley 21 de 1991, la Corte ha identificado la existencia de un derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas. Este convenio, al cual la Corte ha reconocido su pertenencia al bloque de constitucionalidad y, por ello, su carácter vinculante,[8] tiene por objeto evitar que a las comunidades diferenciadas sean reguladas a partir de criterios de asimilación, con lo cual se logra preservar su identidad cultural y étnica. De ese modo, las distintas previsiones de ese instrumento internacional ofrecen herramientas dirigidas a (i) lograr las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; y (ii) superar esquemas predominantes en muchas partes del mundo, en que dichos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión.

El instrumento que mayor impacto ha tenido en la jurisprudencia constitucional sobre participación de las minorías étnicas es el de la consulta previa, al punto de ser reconocido por la jurisprudencia examinada en este apartado como un verdadero derecho constitucional de las comunidades tradicionales, es la consulta previa. Este derecho encuentra sustento normativo en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, norma que impone a los gobiernos el deber jurídico de garantizar la participación de dichas minorías en los asuntos que los afectan. La norma en comento es la siguiente:

Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

  1. consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

  2. establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

  3. establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

10. Del contenido del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT y su interpretación a la luz de las disposiciones constitucionales que regulan los derechos y prerrogativas de las comunidades indígenas y afrodescendientes, la jurisprudencia constitucional ha construido una dogmática sobre la participación de tales grupos diferenciados y, en particular, sobre el derecho a la consulta previa. Dicho precedente versa sobre cuatro tópicos específicos, importantes para decidir el asunto de la referencia: (i) la distinción entre la participación general de los representantes de las comunidades étnicas y la participación específica, materializada en el procedimiento de consulta previa; (ii) la identificación de las medidas legislativas que deben ser objeto de consulta previa a las comunidades diferenciadas; (iii) la previsión de los requisitos y etapas que debe cumplir el procedimiento de consulta, a fin que resulte compatible con los parámetros constitucionales; y (iv) las consecuencias del desconocimiento del derecho de consulta previa. Pasa la Corte a explicar brevemente las reglas jurisprudenciales relacionadas con cada uno de estos tópicos.

Modalidades de participación democrática de las comunidades étnicas

11. Según el precedente analizado, de las normas constitucionales se desprenden dos modalidades definidas de participación a favor de los pueblos indígenas y afrodescendientes. La primera, de carácter general, según la cual las comunidades diferenciadas tienen el derecho a participar en la definición de las políticas estatales en el mismo grado que los demás ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las diferenciaciones que impongan barreras para el acceso al debate democrático. No obstante, también se ha considerado que la equidad en la participación opera sin perjuicio del reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas comunidades, lo que obliga que su participación se realice a través de mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad. Dentro de esas medidas se encuentra la asignación de curules especiales en las corporaciones públicas. Así lo ha previsto la Corte en la sentencia C-030/08, ya citada, que sobre el particular indicó:

“Adicionalmente, tal como se puso de presente en la Sentencia SU-383 de 2003, el ordenamiento constitucional ha abierto a las comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los colombianos, como los que resultan de la previsión conforme a la cual aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripción nacional; o de la disposición a cuyo tenor la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes ; o de la decisión de erigir los territorios indígenas como entidades territoriales , que estarán gobernadas por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, y con funciones muy amplias en ámbitos tales como la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios, el diseño de las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo, la colaboración con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional o la representación de los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; o de la consagración del derecho de estos pueblos a ejercer funciones jurisdiccionales en sus territorios de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la República.

De manera específica ese derecho general de participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que conciernan a los pueblos indígenas, y tribales, (1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades indígenas y tribales.

Tratándose de medidas generales que de alguna manera conciernan a estas comunidades, este es el escenario apropiado de participación, sin perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan desplegar, a través de sus distintas organizaciones, en la discusión pública de los asuntos que sean objeto de consideración en el Congreso de la República y de la gestión que dichas organizaciones puedan adelantar ante las diferentes instancias administrativas y legislativas.”

12. El segundo ámbito de participación es el relativo la instauración de medidas que afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. En este caso, la interpretación de las normas constitucionales aplicables y, en especial, el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, hace concluir que en estos eventos debe surtirse un procedimiento particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario para garantizar la preservación de su identidad diferenciada. Sobre el particular, ha señalado la Corte que “En lo que tiene que ver con la previsión de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a través de sus autoridades representativas. Este es un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe, en relación con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y afrodescendientes a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas que, habida cuenta su contenido material, les conciernen.”

Identificación de las medidas legislativas y administrativas susceptibles del procedimiento de consulta previa

13. Uno de los aspectos centrales de la doctrina constitucional en materia de consulta previa es la identificación de las medidas legislativas y administrativas que deben ser sometidas al procedimiento particular de participación de consulta previa. Al revisar la jurisprudencia sobre la materia, se encuentran varias reglas a ese respecto, que se sintetizan del modo siguiente:

13.1. Según lo regulado por la jurisprudencia que interpreta los contenidos normativos del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa es imperativa respecto de aquellas medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Por exclusión, las políticas que afecten a las personas en condiciones de generalidad y que, a su vez, no prevean medidas que incidan directamente en las comunidades diferenciadas, son están sujetas al deber de consulta. En estos casos la participación de dichos pueblos debe garantizarse a través de los mecanismos generales, a través de instrumentos específicos, explicados en el fundamento jurídico 11.

13.2. La identificación de las medidas que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia constitucional en cada caso concreto. Sin embargo, en cada uno de ellos se observa un patrón común, conforme al cual esta afectación se evalúa en términos de qué tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo étnico. En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han concluido, aunque sin ningún propósito de exhaustividad, que materias como el territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa. Ello en el entendido que la definición de la identidad de las comunidades diferenciadas está estrechamente vinculada con la relación que estas tienen con la tierra y la manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensión patrimonial y de aprovechamiento económico, propia de la práctica social mayoritaria. A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la protección del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Así, en virtud de lo regulado por los artículos 329 y 330 C.P., deberán estar sometidos al trámite de consulta previa los asuntos relacionados con la conformación, delimitación y relaciones con las demás entidades locales de las unidades territoriales de las comunidades indígenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los territorios donde habitan las comunidades indígenas; entre ellos la explotación de los recursos naturales en los mismos. Esto último según lo regulado por el parágrafo del artículo 330 C.P. el cual prevé que dicha explotación, cuando se realiza en los territorios indígenas, se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades diferenciadas. Por ende, en las decisiones que se adopten al respecto, el Gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

Sobre las herramientas teóricas para la identificación, la jurisprudencia plantea algunas consideraciones que han sido reiteradas uniformemente en los fallos sobre la materia. Sobre este particular, son ilustrativos los criterios expuestos en la sentencia C-030/08, que la Sala conviene transcribir in extenso, debido a su nodal importancia para la solución del problema jurídico planteado:

“En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.

4.2.2.2. Con base en el anterior recuento jurisprudencial, encuentra la Corte que es necesario avanzar en la precisión en torno al alcance y al contenido del deber de consulta previsto en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, particularmente en cuanto tiene que ver con la consulta de las medidas legislativas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, aún cuando no estén circunscritas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios (CP art. 330) o a la delimitación de esos mismos territorios (CP art. 229). En esta materia es preciso, entonces, establecer tres aspectos: (1) ¿Cuándo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una medida legislativa? (2) ¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta? y (3) ¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta?

4.2.2.2.1. En primer lugar, tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley.

No cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso específico de consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio 169.

...Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la afectación que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino también del hecho de que la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio. No obstante que, por la amplitud del objeto del Convenio, cabría decir que en su artículo 6º se establece un deber general de consulta de todas las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el ámbito de aplicación del convenio. De este modo, si bien uno de los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la promoción de la participación de los pueblos indígenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla distintas modalidades de participación y ha dejado un margen amplio para que sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. Así, aunque cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el Convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera específica afecten a los pueblos indígenas y tribales.

…Así puede señalarse que no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población.

De este modo, por ejemplo, cuando se vaya a regular a través de una ley la manera como se hará la explotación de yacimientos petroleros ubicados en territorios indígenas, sería imperativa la consulta con los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados, porque hay una afectación directa que impone al Estado aplicar para el efecto las disposiciones del convenio.

Pero cuando de lo que se trata es de adoptar el marco general de la política petrolera del Estado no hay una afectación directa de las comunidades indígenas o tribales, ni la medida se inscribe en el ámbito de aplicación del convenio, porque no está orientada a regular de manera específica la situación de esos pueblos, y lo que cabe es aplicar la previsión del literal b) del artículo 6º conforme a la cual debe garantizarse la participación de las comunidades interesadas en igualdad de condiciones, a menos que, en el texto de la ley se incorporasen medidas específicamente dirigidas a la explotación del recursos en los territorios de esas comunidades, o que se pudiese establecer una omisión legislativa por la falta de una previsión específica .

(…) De este modo, cabe señalar que la obligación de consulta prevista en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT no puede interpretarse con el alcance de que toda la regulación del Estado, en cuanto que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas y tribales, deba someterse a un proceso de consulta previa con dichas comunidades, por fuera de los escenarios ordinarios de participación y deliberación democrática, y que dicho deber sólo se predica de aquellas medidas que, en el ámbito de la aplicación del Convenio, sean susceptibles de afectar directamente a tales comunidades.

Con todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales.

En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.”

13.3. Como se observa, la condición que debe cumplirse para que a una medida legislativa o administrativa le sea imponible el deber de adelantar la consulta previa, consiste en que la política correspondiente afecte directamente a las comunidades diferenciadas. Esta incidencia directa se verifica en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las discrimine.

Condiciones y etapas de la consulta previa

14. La determinación particular del procedimiento de consulta previa es un tópico que, en los términos del Convenio 169 de la OIT, corresponde a cada uno de los Estados. No obstante, ese mismo instrumento fija unas pautas generales sobre las condiciones que deben cumplir, relativas a que el procedimiento de consulta previa debe adelantarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Estos parámetros, sumados a las obligaciones constitucionales en materia de participación de las comunidades tradicionales, han permitido que la jurisprudencia constitucional identifique los requisitos que debe cumplir el citado procedimiento, condiciones que a su vez sirven para definir el contenido y alcance del derecho a la consulta previa. Estas características fueron sintetizadas en la sentencia C-175/09, antes mencionada, y se exponen a continuación.

14.1. La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente. Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas.

En armonía con estas consideraciones, el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada.

Así, de acuerdo con el precedente constitucional estudiado en esta sentencia, para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Como se señaló en la sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT.

14.2. En razón de que el proceso de consulta previa está dirigido a proteger los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes, no resulta admisible considerarlo como un escenario de confrontación entre las autoridades gubernamentales y los grupos étnicos. En contrario, esta instancia tiene por objeto servir para que las comunidades tradicionales participen activamente en la definición de la medida legislativa relacionada directamente con sus intereses, a fin de propiciar un acercamiento que pretenda la concertación sobre el contenido del proyecto o política correspondiente. En tal sentido, el trámite de consulta previa no conlleva un poder de veto de las medidas legislativas y administrativas por parte de los pueblos indígenas y tribales.

14.3. El procedimiento de consulta es, ante todo, un instrumento para garantizar la participación efectiva de las comunidades tradicionales en los asuntos que las afectan, a través de un escenario dirigido a garantizar sus derechos fundamentales. En tal sentido, simples trámites administrativos que tiendan a permitir el ejercicio del derecho a la defensa de las comunidades respecto a las medidas adoptadas, o esfuerzos extemporáneos por parte del Gobierno Nacional para cumplir con dicho procedimiento, no satisfacen el deber de consulta previa. Para la jurisprudencia constitucional, se está ante al extemporaneidad de la consulta previa, en el caso de las medidas legislativas, cuando esta se intenta una vez se ha iniciado el trámite de debate y aprobación en el Congreso. Ello debido a que, en razón de los principios particulares del procedimiento legislativo colombiano, en especial la unidad de materia, la identidad flexible y la consecutividad, la participación de las comunidades diferenciadas resultaría reducida en gran medida en cuanto a los materias en que pudiera incidir. Como lo señaló la Corte en la sentencia C-175/09, “…la obligación de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicación del proyecto de ley, es una condición imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes en la determinación del contenido de las medidas susceptibles de afectarles directamente. En efecto, dicho escenario participativo está diseñado para que se logre una concertación entre las comunidades y las instancias gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aquéllas deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al proyecto de medida legislativas propuestas por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la inclusión de esa modificación, que la misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley.”

14.4. Los procesos de consulta se deben llevar a cabo mediante relaciones de comunicación efectiva, basadas en el principio de buena fe. Por ende, dicho procedimiento estará dirigido a proteger los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, mediante instrumentos de participación que, amén de su disposición y diseño, puedan incidir en la definición del contenido y alcance de la medida legislativa o administrativa. Lo anterior implica que la consulta previa no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que es un proceso sustantivo de raigambre constitucional, dirigido a que (i) las comunidades afectadas estén provistas de la información completa, precisa y significativa sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o administrativas del caso; y (ii) se tenga como objetivo principal el logro de un acuerdo con los pueblos indígenas y tribales, quienes podrán discutir el contenido de la política y proponer alternativas a ella. Para cumplir con estas condiciones, es posible que las comunidades estén acompañadas por la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación, si así lo estiman pertinente.

14.5. Los procesos de consulta, conforme dispone el artículo 13 del Convenio de la OIT, debe realizarse sobre la base del reconocimiento del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos naturales ubicados en ellos. Así, la determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el significado para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido material de dichas políticas.

14.6. El proceso de consulta debe estar precedido de un trámite preconsultivo, en el cual se defina, de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las bases del procedimiento participativo. De esta manera, se preservan las especificidades culturales de dichos pueblos, las cuales se verían afectadas con la imposición de determinada modalidad de trámite consultivo.

14.7. Las medidas legislativas y administrativas que afecten directamente los intereses de las comunidades tradicionales, deben estar precedidas de un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego de los grupos étnicos afectados. Por consiguiente, solo resultarán admisibles las políticas que prevean limitaciones constitucionalmente legítimas, esto es, proporcionadas y razonables.

Consecuencias del incumplimiento del procedimiento consulta previa

15. Por último, la Sala señala cómo la jurisprudencia ha definido las consecuencias de la pretermisión del procedimiento de consulta previa, en las condiciones antes previstas y cuando este resulta exigible. Se parte de considerar que la consulta previa es un derecho constitucional de las comunidades diferenciadas, por lo que su omisión injustificada tiene como consecuencia la vulneración de ese derecho. Verificada la vulneración, se predican efectos sustanciales para la política correspondiente. Para el caso puntual de las medidas legislativas, la afectación del derecho contrae (i) la declaratoria de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normatividad correspondiente, al oponerse al derecho de consulta previa; o, cuando ello resulte posible (ii) la exequibilidad condicionada del precepto, que privilegie una interpretación que salvaguarde las materias que inciden en la definición de identidad de las comunidades diferenciadas.

A este respecto, en la sentencia C-461/08 la Corte previó un grupo de criterios que sirven de guía para determinar las consecuencias de la omisión de la consulta, en los términos antes planteados. Así, para decidir sobre la exequibilidad condicionada o la declaratoria de inconstitucionalidad, deberán evaluarse aspectos relativos a (i) el contenido general de la ley y los contenidos específicos de la misma respecto de los pueblos indígenas y afrodescendientes; (ii) la finalidad de la ley y la relación que existe entre cada una de las partes que la componen; (iii) la posibilidad de distinguir normas de la ley que sean separables respecto de la misma; y (iv) las decisiones del legislador respecto de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes.

Similares consideraciones fueron expuestas más recientemente, en la sentencia C-063/10, al indicar que “[l]a importancia de la Consulta determina a su vez las consecuencias de obviar dicho proceso o, incluso, de realizarlo de forma incompleta, fuera de oportunidad o de manera parcial. En estos casos no es un procedimiento vacío, sin sentido ni repercusión sustancial el que se ha obviado. Su indebida realización o su absoluta omisión traerán consecuencias constitucionales y, sobre todo, iusfundamentales dentro del proceso de determinación de la política pública estatal o de la toma de decisión por parte de la administración, por cuanto se estaría dejando de lado la concreción de principios fundamentales en el actuar de un Estado fundado en la toma de decisiones mediante procedimientos democráticos que, por tanto, posibiliten una participación que garantice la inclusión de los distintos grupos culturales que integran la sociedad, honrando de esta forma el principio de diversidad cultural. (…) No otra es la razón para que la ausencia de Consulta o su realización deficiente origine i. la vulneración de un derecho fundamental que impida la aplicación de la medida respecto de la comunidad indígena directamente afectada; ii. o la declaratoria de inexequibilidad de la disposición si se está en el escenario de un control abstracto de constitucionalidad; iii. o la exequibilidad condicionada a que dicha medida, en cuanto omitió el deber de consulta, no pueda ser aplicada a las comunidades indígenas que se verían directamente afectadas por sus efectos.”

Contenido, alcance y contexto normativo de la Ley 1382/10

16. Como indica la denominación de la normatividad, la Ley 1382 de 2010 tiene por objeto modificar diversos apartes de la Ley 685 de 2001, contentiva del Código de Minas. Según se evidencia del estudio de las pruebas decretadas por la Corte, esta ley tuvo lugar luego de la discusión del proyecto de ley 010/07 Senado, iniciativa gubernamental que contiene la mayoría de los asuntos objeto de reforma, a la cual le fue acumulado el proyecto de ley 042/07 Senado “por la cual se exceptúa el proceso licitatorio establecido en el artículo 355 de la Ley 685 de 2001, la adjudicación de concesiones relativas a salinas terrestres y marítimas y se dictan otras disposiciones.”.

17. La finalidad del proyecto de reforma, conforme lo expresa la exposición de motivos de la iniciativa gubernamental, es la modernización de la actividad minera nacional, a partir de varios instrumentos, relativos a (i) la corrección de las estipulaciones normativas previstas en el Código de Minas que no se habían mostrado eficaces para el manejo eficiente de los recursos mineros; (ii) la modificación de la institucionalidad que ejerza el control de la actividad minera, a partir de la emulación de otros proyectos análogos calificados por el Gobierno como exitosos, como sucede con la Agencia Nacional de Hidrocarburos; (iii) la introducción de modificaciones al contrato de concesión minera, las cuales faciliten el ingreso de inversión extranjera en ese reglón de la economía; (iv) la instauración de procedimientos que permitan una actividad minera segura, eficiente y que advierta criterios de desarrollo sostenible y crecimiento económico. Esto mediante mecanismos que aseguren, entre otros objetivos, la formalización de la explotación existente. Al respecto, el documento contentivo del proyecto estatal, puesto a consideración del Congreso por el Ministro de Minas y Energía de la época, señala lo siguiente:

“El proyecto de ley que hoy presentamos al honorable Congreso de la República tiene por objeto la modificación de algunas disposiciones de la Ley 685 de 2001 - Código de Minas. Los cinco años que han transcurrido desde la aprobación de dicha ley han permitido detectar deficiencias que deben ser corregidas e identificar la necesidad de fortalecer a la Autoridad Minera en el ejercicio de sus competencias, principalmente de su deber de administrar de manera racional y responsable los recursos mineros de propiedad del Estado.

Igualmente, el estudio de experiencias exitosas en el manejo y contratación de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, como es el caso de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, ha confirmado la urgencia de implantar en la administración de la importante riqueza minera de nuestro país criterios técnicos y económicos en la asignación y contratación de áreas. Lo anterior contribuirá a lograr una mejor y más racional explotación de los recursos mineros, acorde con la preservación del medio ambiente, beneficiosa para la economía nacional, y en condiciones de mayor seguridad para los compatriotas que trabajan en las minas.

Si bien es indiscutible que la Ley 685 de 2001 unificó y redujo trámites en la contratación de áreas mineras con el propósito de incentivar la inversión extranjera y de promover la minería en un marco de estabilidad jurídica tendiente al desarrollo económico, social y ambiental del país, no es menos cierto que después de casi seis años de su entrada en vigencia y no obstante los niveles de seguridad alcanzada en el país, las inversiones no reflejan el progreso esperado.

La figura única del Contrato de Concesión ha sido precaria en sus requisitos y exigencias lo que ha conducido a que cualquier persona, sin acreditar capacidad técnica y económica alguna, adquiera la calidad de titular de contratos y sean muy escasos los proyectos serios y eficientes de desarrollo sostenible y racional del recurso minero.

Las modificaciones que el Gobierno Nacional somete a consideración del órgano legislativo se encaminan a conseguir para Colombia una verdadera industria minera como la que poseen otros países, incluso menos ricos que el nuestro en variedad y reservas de minerales. El desarrollo de la industria minera permitirá la ejecución de los grandes proyectos estratégicos y de especial importancia para la economía del país por parte de empresas sólidas y expertas, a la vez que hará posible tecnificar y mejorar las condiciones de la minería artesanal o de pequeña escala que se desarrolla en diversas regiones del territorio nacional y que constituye la fuente de subsistencia de muchos de nuestros conciudadanos.

De conformidad con el artículo 80 de la Constitución Política le corresponde al Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, y tiene el deber de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental. Asimismo, por mandato del artículo 332 de la Carta el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados conforme a las leyes preexistentes.

La libertad económica y la iniciativa privada son garantizadas por el artículo 333 superior dentro de los límites del bien común, en tanto que la empresa como base del desarrollo tiene una función social que implica obligaciones.

La Ley 685 de 2001 determina expresamente en su artículo 1º que son objetivos de interés público del Código de Minas fomentar la exploración técnica de los recursos mineros de propiedad nacional y privada y estimular estas actividades en orden a que su aprovechamiento se realice de manera armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país.”[9]

18. Existe una especial preocupación en el proyecto de fijar nuevas reglas sobre la organización y competencias de la autoridad minera, a fin que, una nueva configuración institucional permita el mayor dinamismo del sector, especialmente de cara a actividades de minería intensiva, desarrolladas por empresas líderes en el sector, tanto nacionales como extranjeras. Así, en la ponencia para primer debate en la Comisión Quinta del Senado se expresó:

“El nuevo escenario minero demanda hoy empresas competitivas, que avancen con el apoyo de un sector oficial moderno y eficiente, para buscar la integración económica de la actividad a la realidad nacional. En esta tarea del desarrollo minero participan con roles bien caracterizados tres diferentes actores: el Estado como facilitador a través de sus instituciones legislativas, jurídicas y ejecutivas; el sector privado como operador y productor a través de las empresas; y la comunidad minera bien como receptor de la actividad o como productor, por medio de diversas formas asociativas o como sociedad civil en general.

El objetivo fundamental de esta política, en armonía con el actual Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, es mejorar la competitividad del sector minero para generar riqueza y bienestar en la comunidad.

Los objetivos específicos propuestos por la reforma al Código de Minas se refieren a recuperar y mejorar la confianza del inversionista, mediante el ordenamiento minero, contribuir a la reducción de la pobreza mediante una masiva generación de empleo formal, aumentar la participación minera en la economía y apoyar la pequeña empresa con capacitación y crédito, buscando su formalización económica a través de los distritos mineros.

Para alcanzar las metas particulares asociadas a estos objetivos se deben implementar estrategias relacionadas con el conocimiento, la información, la gestión con diversas entidades del Estado, el manejo ambiental, la forzosa legalización de la minería, el soporte social, la capacitación y transferencia de tecnología y el estímulo a la inversión.

A partir de la Constitución de 1991, el Estado se enfocó en actividades de política y regulación convirtiéndose en facilitador de la actividad productiva desarrollada por el sector privado.

La estructura institucional del sector minero no estaba acorde con el nuevo ordenamiento económico mundial, los cambios en las estructuras públicas de los países vecinos y el propio proceso de renovación iniciado a partir de 1991. La diversidad de entidades asociadas al sector: Ingeominas, Minercol, Carbocol S.A., la UPME, IFI Concesión de Salinas y las Gobernaciones con funciones delegadas, llevó a que estas duplicaran sus funciones, incurrieran en sobrecostos administrativos y generaran descoordinación institucional. El costo de esta transición aún se percibe de manera notoria en el Sector Minero pese a los grandes esfuerzos del Gobierno Nacional y los empresarios por mejorar las condiciones necesarias para su pleno desarrollo.

En consecuencia, el Estado requiere seguir fortaleciendo una institucionalidad minera moderna, racional y eficiente que enfrente el reto de una minería creciente y orientada a convertirse en el soporte fundamental de la economía colombiana.

La inversión minera es un elemento clave en la creación de empleo rural, en el desarrollo de infraestructura y de generación de riqueza para nuestra Nación, siempre y cuando construyamos escenarios empresariales contrarios a la informalidad y la ilegalidad.

Los recursos naturales inmovilizados que no se extraen, no son herramienta de desarrollo y no benefician el crecimiento ni la justicia social de una nación. Es importante que los recursos no se queden en la tierra como resultado de restricciones innecesarias en las leyes mineras, reglamentaciones poco inteligentes o por imposición de excesivas cargas tributarias.”[10]

19. El proyecto de ley, como se observa, tiene una clara intención de modernización de la actividad minera, a través de reformas legales que aumenten la competitividad del país en la explotación de recursos naturales no renovables y, de esta manera, incidir en el crecimiento económico con propósitos redistributivos. Sobre el particular, el informe de ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes, respectivo a los proyectos de ley acumulados, insiste en que las modificaciones al Código de Minas son importantes, en aras de “actualizarlo” para lograr una explotación minera en las condiciones anotadas, que logre asegurar que “las condiciones existentes favorezcan equitativamente la maximización de la extracción mineral, priorización del dominio del Estado sobre dichos recursos y la consolidación de la minería como el más importante factor de crecimiento económico.” Esta ponencia, a su vez, recoge la gran mayoría de los argumentos planteados en los informes para los debates anteriores, tanto en las Comisiones Quintas de ambas cámaras, como en la plenaria del Senado. El documento señalado expresa lo siguiente:

“(…)

Colombia ha logrado resultados positivos en el sector minero tanto en el ámbito de la producción empresarial como en el marco institucional. La producción de los mayores componentes de la canasta minera colombiana -carbón, níquel, esmeraldas y oro- han presentado significativos incrementos, reflejados también en el valor de las exportaciones.

La contribución de la minería al PIB fue destacada, con un crecimiento del 33,6% respecto del año 2002, siendo el segundo factor de mayor contribución al crecimiento económico del país.

La Ley 685 de 2001 completó la reestructuración de la institucionalidad minera, la cual como política de Estado busca hacer más eficiente la función pública y reducir sus costos de funcionamiento. En el caso minero, la nueva estructura fue más allá de una simple reducción de gastos, puesto que buscó priorizar y concentrar esfuerzos en actividades más acordes con el espíritu y los propósitos del Código de Minas (Estado facilitador y fiscalizador, mas no empresario), persiguiendo una coherencia más estrecha con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Minero 2002-2006.

Entre los principios que enmarcan esta política se destacan: la propiedad estatal sobre los minerales del suelo y del subsuelo; el nuevo papel del Estado como facilitador y no empresario; el énfasis en la fiscalización de las obligaciones de los concesionarios; el propósito de elevar productividad y competitividad del negocio minero; el desarrollo de una minería económica y ambientalmente sostenible; la autonomía del sector privado para adelantar las labores de exploración y explotación así como la simplificación en las relaciones entre el Estado y los particulares.

El nuevo escenario minero demanda hoy empresas competitivas, que avancen con el apoyo de un sector oficial moderno y eficiente, para buscar la integración económica de la actividad a la realidad nacional sin afectar el ambiente como derecho colectivo.

En esta tarea del desarrollo minero participan con roles bien caracterizados tres diferentes actores: el Estado como facilitador a través de sus instituciones legislativas, jurídicas y ejecutivas; el sector privado como operador y productor a través de las empresas; y la comunidad minera bien como receptor de la actividad o como productor, por medio de diversas formas asociativas o como sociedad civil en general.

El objetivo fundamental de esta política, en armonía con el actual Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, es mejorar la competitividad del sector minero para generar riqueza y bienestar en la comunidad.

La Ley 685 de 2001 presentó serias deficiencias las cuales se pretenden subsanar con la presente reforma al Código de Minas, entre los objetivos específicos propuestos en la reforma que se plantea, se refieren a recuperar y mejorar la confianza del inversionista, mediante el ordenamiento minero, contribuir a la reducción de la pobreza mediante una masiva generación de empleo formal, aumentar la participación minera en la economía y apoyar la pequeña empresa con capacitación y crédito, buscando su formalización económica a través de los distritos mineros.

La inversión minera es un elemento clave en la creación de empleo rural, en el desarrollo de infraestructura y de generación de riqueza para nuestra Nación, siempre y cuando construyamos escenarios empresariales contrarios a la informalidad y la ilegalidad.

Por otra parte la inclusión, por parte de los honorables Parlamentarios, de artículos como el de responsabilidad social empresarial, sanción de caducidad por la contratación de menores, asimilación de estímulos e incentivos a la inversión forestal por parte de las empresas mineras, la transferencia de tecnología que se rescató de las derogatorias y en especial el mandamiento de constituir Distritos Mineros Especiales para la mayor parte de las regiones mineras del país enmarcadas en la informalidad e ilegalidad -con graves conflictos sociales y ambientales-, en un marco de competitividad y desarrollo humano sostenible se constituyen en pilares fundamentales de la presente reforma.

Los recursos naturales inmovilizados que no se extraen, no son herramienta de desarrollo y no benefician el crecimiento ni la justicia social de una nación. Es importante que los recursos no se queden en la tierra como resultado de restricciones innecesarias en las leyes mineras, reglamentaciones poco inteligentes o por imposición de excesivas cargas tributarias.

El principal reto legislativo del Congreso de la República consiste en que a través de la legislación y demás normatividad aseguren que las condiciones existentes favorezcan equitativamente la maximización de la extracción mineral, priorizando el dominio del Estado sobre dichos recursos y la consolidación de la minería como el más importante factor de crecimiento económico.

Los países con códigos de minas y regímenes de impuestos que no reconocen el riesgo implícito en el sector minero y las posibilidades de un adecuado desarrollo humano sostenible, en un marco de responsabilidad social empresarial, son incapaces de atraer inversión minera en el mercado de inversión global de hoy. Un ambiente normativo bien estructurado y predecible no es cuestión de ideología, es un asunto de buena política minera.

Si no hay una buena ley minera, reglamentos inteligentes e incentivos fiscales, los mercados financieros no van a invertir y desarrollar fondos de capital de riesgo para la exploración.

El Gobierno Nacional y el Congreso de la República creen que están dadas las condiciones necesarias para el desarrollo del sector.” (S. no originales)[11]

20. A partir de las motivaciones expuestas, la Ley 1382/10 introduce las siguientes modificaciones al Código de Minas contenido en la Ley 685/01 (en adelante (C.M.):

20.1. Adición del artículo 16 C.M., referente a la validez de la propuesta para la obtención de contrato de concesión minera, en asuntos relativos a (i) la obligación de los solicitantes de informar a la autoridad minera si existen explotaciones de esa naturaleza en el área objeto de concesión, con el fin de determinar si se trata de un área excluida para la explotación, de actividad minera especial, so pena de dar lugar al rechazo de la solicitud; (ii) las reglas sobre los acuerdos que deben adelantarse cuando en el área solicitada se adelante minería tradicional, la cual se comprueba en los casos que personas o grupos de personas o comunidades exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional y, a su vez, acrediten que los trabajos mineros se vienen adelantando en forma continua durante cinco años, a través de documentación comercial y técnica, y una existencia mínima de diez (10) años anteriores a la vigencia de la ley demandada. En caso que los acuerdos no se perfeccionen, se acudirá a arbitramento técnico; y (iii) los plazos para que la autoridad minera resuelva sobre la solicitud de contrato de concesión. (Art. 1º).

20.2. La adición de disposiciones al artículo 31 C.M., sobre reglamentación de las reservas especiales de explotación, en las que al existir modalidades de minería tradicional e informal, se impide temporalmente la constitución de nuevas concesiones. Estos preceptos versan sobre (i) la competencia y reglas de procedimiento para que la autoridad minera delimite otras áreas especiales que se encuentren libres, a efectos de adelantar un proyecto minero de “gran importancia para el país”, para lo cual se entregarán en concesión a través de mecanismos de selección objetiva; (ii) la potestad de Ingeominas, en su condición de autoridad geológica, para delimitar áreas especiales, que se encuentren libres, sobre las cuales no se entregarán títulos mineros, respetándose los existentes. Ello con el fin de que se adelanten programas técnicos, adelantados hasta por cinco años por quien ofrezca un “mejor programa” de evaluación técnica – geológica. Esta persona, a su vez, tendrá la primera opción para obtener la concesión sobre la zona correspondiente, salvo que haya sido sujeta a sanciones por incumplimiento, impuesto por autoridad minera. (Art. 2º).

20.3. La modificación del artículo 34 C.M., sobre zonas excluibles de minería, norma que luego de la reforma legal prevé (i) la prohibición de efectuar labores de exploración o explotación minera en zonas declaradas y delimitadas como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente. Entre estas zonas se encuentran las áreas que e integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención R.; (ii) las reglas generales para la delimitación de esas áreas excluidas; (ii) la posibilidad de efectuar, bajo determinadas condiciones, actividad minera en las áreas de reserva forestal creada por la Ley 2ª de 1959[12], al igual que las áreas de reserva forestal regional; (iii) las reglas sobre sustracción, por parte de la autoridad ambiental, de las áreas de reserva anteriormente citadas; (iv) el respeto de los títulos mineros y licencias ambientales, sin posibilidad de prórroga, respecto de las actividades de construcción, montaje o explotación, desarrolladas en zonas de reserva que a la entrada en vigencia de la ley no estaban excluidas; y (v) la competencia y plazos para que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el concepto no vinculante del Ministerio de Minas y Energía, delimite las zonas excluidas de actividad minera. (Art. 3º).

20.4. La adición del artículo 38 C.M., sobre la sujeción de los planes de ordenamiento territorial a la información geológica – minera disponible sobre las zonas correspondientes, en el sentido de otorgar al Ministerio de Minas y Energía la competencia para elaborar el Plan Nacional Minero, en el cual deberá tener en cuenta las políticas, normas, determinantes y directrices establecidas en materia ambiental y de ordenamiento del territorio, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. A su vez, este plan deberá contar con un análisis ambiental estratégico del territorio, que advierta los efectos sobre el ambiente de la actividad minera, la localización de la población y las posibilidades de uso ambiental del suelo. (Art. 4º).

20.5. La adición al artículo 74 C.M., que regula el procedimiento para las prórrogas del periodo de exploración del contrato de concesión minera, respecto de permitir que si el concesionario requiere una prórroga mayor a los dos años allí prevista, pueda solicitar prórrogas adicionales de dos años cada una, hasta un total máximo de once años. Para ello, deberá sustentar las razones técnicas y económicas respectivas, demostrar los trabajos de exploración realizados, el cumplimiento de las Guías Minero-Ambientales, describir los trabajos que ejecutará, especificando su duración, las inversiones que realizará y pagar el canon superficiario respectivo. (Art. 5º).

20.6. La modificación del artículo 77 C.M., relativo a la prórroga del periodo de explotación dentro de la concesión minera, el cual ahora prevé la posibilidad que hasta antes de dos años de vencerse el periodo de explotación y si se encuentra a paz y salvo, el concesionario puede solicitar la prórroga del contrato hasta de veinte años. Con la solicitud debe acompañar los estudios técnicos, económicos, ambientales y sociales que demuestren la necesidad de la prórroga. Esta extensión solo se concederá si se considera que es beneficiosa para el Estado. (Art. 6º). Del mismo modo, se adiciona el artículo 8º C.M. con la competencia para que el Ministerio de Minas y Energía diseñe un formulario especial para la elaboración de programas de trabajo y obras – PTO, respecto de la explotación minera de esmeraldas, habida cuenta su carácter no cuantificable. (Art. 7º)

20.7. La reforma del artículo 101 C.M. sobre integración de áreas de actividad minera. Así, se prevén las reglas sobre el programa único de explotación y exploración, que coordine las actividades conjuntas entre los concesionarios de títulos mineros en áreas circundantes. Se señala, igualmente, que las divergencias entre los distintos contratos unificados, se resolverán de la manera que más favorezca al Estado. Del mismo modo, se obliga a modificar la licencia ambiental frente a la zona integrada y se limita la unificación cuando ocasione el detrimento de las regalías que reciban los municipios beneficiarios, entre otras disposiciones puntuales. (Art. 8). El artículo 112 C.M., que regula las causales de caducidad del contrato de concesión, fue adicionado con una nueva causal, relativa a que los concesionarios contraten a menores de edad para el desempeño de labores de minería. (Art. 9º)

20.8. La modificación del artículo 116 C.M., relativo a las reglas para que las entidades públicas y contratistas puedan extraer, mediante autorizaciones mineras temporales, los materiales destinados a obras públicas de infraestructura que se encuentren en predios rurales vecinos al proyecto. De esta reforma se destaca la competencia de la autoridad minera para realizar seguimiento de las actividades autorizadas temporalmente, la imposibilidad de las mismas respecto de zonas con título minero y las previsiones sobre conflictos entre entidades o contratistas autorizados y concesionarios mineros. (Art. 10)

20.9. La modificación del artículo 187 C.M., sobre la evaluación de la necesidad de los bienes inmuebles objeto de expropiación. El nuevo precepto determina que el carácter indispensable del bien a expropiar y los derechos sobre los mismos, entre ellos la posesión, se determinará con base en el Programa de Trabajo e Inversiones, en el Programa de Trabajos y Obras o en el Estudio de Factibilidad, según corresponda, aprobado por la autoridad minera. Adicionalmente, se determina la competencia y plazos para que el Ministerio de Minas adopte la decisión administrativa sobre la expropiación. (Art. 12)

20.10. El artículo 12 prevé un artículo nuevo al Código de Minas, según el cual quienes realicen explotación minera tradicional, sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, deben solicitar en los dos años siguientes la concesión correspondiente, con el lleno de todos los requisitos previstos en la ley. Adicionalmente, se prevén reglas acerca de la solución de conflictos entre minería tradicional y títulos mineros o proyectos de concesión sobre la misma área explotada. Además, se concede condición legal al barequeo realizado sin herramientas mecanizada y con límites de explotación.

20.11. Modificación del artículo 205 C.M., que regula la concesión de la licencia ambiental para los proyectos mineros y de construcción de vías. Según la nueva norma, la autoridad ambiental, basada en el Estudio de Impacto Ambiental, otorgará la mencionada licencia. Para ello, la citada autoridad podrá fundamentar la decisión en concepto que sobre dicho Estudio hubiera dado el auditor de que trata el artículo 216 C.M. (Art. 14). Igualmente, el artículo 15 de la Ley 1382/10 modifica el artículo 212 C.M. relacionado con licencias ambientales de trámite conjunto, aplicable para zonas de actividad minera vecinas o aledañas, respecto de las cuales se predique características homogéneas o similares.

20.12. Modificación del artículo 230 C.M., sobre la exigibilidad, cálculo y sanciones por el no pago del canon superficiario, entendido como la contraprestación que debe asumir el contratista concesionario en razón del uso de área en que se ejecuta la actividad minera. (Art. 16). La norma prevé, igualmente, las hipótesis de reintegro del canon, resaltándose aquella relativa a la decisión de la autoridad ambiental de negar la sustracción de la zona de reserva forestal para la etapa de explotación.

20.13. La Ley 1382/10 dispone varias reforma de índole procedimental, predicables al trámite del contrato de concesión. Entre ellas se destacan (i) la modificación del inciso primero del artículo 270 C.M., en el sentido de que la propuesta de contrato de concesión debe ser presentado por el interesado o su apoderado ante la autoridad minera (Art. 17); (ii) la previsión de nuevos requisitos para la propuesta mencionada, como la presentación de un anexo técnico que describa los trabajos de explotación, al igual que la demostración de la capacidad financiera del proponente, en los casos que el proyecto tenga más de 150 hectáreas (Art. 18); (iii) el trámite para la corrección o adición de la propuesta objetada por la autoridad minera, respecto de aquellos asuntos que no configuran causales de rechazo (Art. 19); (iv) la determinación de las causales de rechazo de la propuesta, reguladas por el artículo 274 C.M., entre ellas la pertenencia del área solicitada a las zonas de exclusión para la actividad minera, reguladas en el artículo 34 C.M. (Art. 20); y (v) la adición del artículo 280 C.M., en el sentido de permitir que el contratista, ante la dificultad para su constitución, la póliza minero ambiental por una garantía real (Art. 21).

20.14. La modificación del artículo 285 C.M., que regula el procedimiento administrativo para la constitución de servidumbres mineras. Este trámite fija las instancias y recursos disponibles tanto para el contratista interesado en la constitución como para el propietario, poseedor u ocupante del predio sirviente. Adicionalmente, regula el procedimiento para el pago de la indemnización o constitución de garantía, sometiéndola a la posibilidad de control judicial. (Art. 22).

20.15. La adición del artículo 325 C.M. con la disposición que confiere a la autoridad minera la competencia para cobrar los servicios de fiscalización y seguimiento de títulos mineros y prevé los rubros que serán objeto de cobro a los concesionarios. (Art. 23).

20.16. La inclusión dentro de los actos objeto de inclusión en el Registro Nacional Minero, de las reservas especiales reguladas en el artículo 31 C.M. (Art. 24). En el mismo sentido, se prevé que la actualización de dicho Registro en los casos que un área objeto de título o solicitud minera haya quedado libre, procederá luego de determinados plazos posteriores a la ejecutoria de los actos administrativos correspondientes. (Art. 25).

20.17. La adscripción al Ministerio de Minas y Energía de la competencia para delimitar, con la participación regional y local de los actores empresariales, sociales, de gobierno y demás entes administrativos involucrados en los procesos de la minería, áreas estratégicas mineras del territorio nacional, denominadas “Distritos Mineros Especiales”. Mediante estos Distritos se facilitará la relación Estado-Sociedad-Territorio y se estimulará la planeación participativa en un contexto de desarrollo humano sostenible y equilibrio para la competitividad del territorio. La planeación de los Distritos, a su vez, deberá incluir aquellos aspectos sociales de la minería, entre ellos las formas asociativas de aprovechamiento y el desarrollo de minería tradicional. (Art. 26). A esta nueva herramienta se suma la previsión de reglas particulares sobre responsabilidad social empresarial, relativas al deber de la empresas mineras de promover y adelantar actividades que propendan por el desarrollo humano sostenible, al igual que el logro de objetivos sociales de mejoramiento en la calidad de vida de la población y la prevención y reparación de los daños ambientales en las regiones, subregiones y/o zonas de su influencia.

20.18 La previsión de una cláusula de exclusión en la aplicabilidad de la Ley acusada, según la cual “[l]as disposiciones de la presente ley no modifican ni derogan las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos étnicos (comunidades negras e indígenas) y de sus zonas mineras.”. (Art. 28).

20.19. Finalmente, se prevé un nuevo artículo del Código de Minas, según el cual los departamentos mencionados en el artículo 309 C.P., al igual que el Chocó, en los exista pequeña minería desarrollada bajo determinados parámetros técnicos, concurre el deber estatal de garantizar la continuación de tales actividades. Para ello, el Estado tendrá un periodo de dos años para legalizarlas.

Las actividades de exploración y explotación minera y los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes

21. En diversas oportunidades tanto la jurisprudencia constitucional como distintos órganos del sistema internacional y regional de derechos humanos, se han referido a la relación intrínseca entre la protección de la diversidad étnica y cultural de las comunidades diferenciadas, y el aprovechamiento de los recursos mineros en los territorios que ocupan. Así, en el presente apartado se presentarán algunos casos paradigmáticos sobre la materia, con el objeto de identificar reglas acerca del grado de incidencia de las medidas legislativas sobre tópicos mineros, como las que ahora se analizan, y el derecho a la consulta previa de las citadas comunidades.

22. El primer caso que por su nodal importancia debe ser tenido en cuenta por la Sala, fue el resuelto por la Corte en la sentencia C-891/02 (M.P.J.A.R., fallo que asumió, entre otros asuntos, la demanda contra varias disposiciones de la Ley 685/01 – Código de Minas, fundada en la omisión de la consulta previa respecto de asuntos que afectaban directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Asumiéndose una estructura argumentativa similar a la formulada en este fallo, la Corte evidenció que el mandato constitucional de reconocimiento y protección de la identidad étnica y cultural, sumado al principio democrático participativo y la existencia de cláusulas particulares que imponen la participación de las comunidades étnicas en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios (Art. 330, par. C.P.), llevaban a concluir que este derecho de participación debía ser garantizado en las medidas legislativas que regulen el tema minero.

22.1. Este deber estatal de garantía de la participación se encuentra sustentado, además, en explicaciones sociológicas e históricas que demuestran (i) el vínculo inescindible entre la conformación de la identidad diferenciada y la relación de la comunidad con la tierra, y de manera general los recursos naturales, a partir de una cosmovisión particular que dista de la utilización patrimonial de estos bienes; y correlativamente (ii) la incidencia que tienen los proyectos de exploración y explotación minera en los territorios de las comunidades tradicionales, en la conformación y garantía de integridad de su identidad diferenciada. Así, el fallo sostuvo que “...es claro que el derecho de los pueblos indígenas a tener su propia vida social, económica y cultural, así como a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse atado al derecho que tienen a poseer su propio territorio, sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus fundamentos étnicos. Es de notar que el territorio indígena y sus recursos, así como la tradición y el conocimiento, “constituyen un legado que une -como un todo- la generación presente y a las generaciones del futuro.” || Se advierte entonces que la participación indígena encuentra un sustento que desborda la esfera netamente política del concepto, en la medida en que hace parte de una cosmogonía según la cual dicho valor está relacionado con el respeto a los seres vivos, el no tomar nunca más de lo que se necesita y el devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de ella. || En síntesis, de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las comunidades indígenas.|| Finalmente, cabe afirmar que tratándose de asuntos mineros la anterior afirmación acusa mayores connotaciones, puesto que el proceso de la minería se concibe desde ese punto de vista como un ciclo de vida integral tendiente a satisfacer las necesidades de las presentes y futuras generaciones, y por sobre todo, respetuoso del desarrollo sostenible y la integridad étnica de los pueblos.”

22.3. El aprovechamiento minero de los recursos que se encuentran en los territorios indígenas, señaló la sentencia C-891/02, es un asunto que afecta directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. En consecuencia, según las disposiciones integrantes del bloque de constitucionalidad a la que se ha hecho referencia en este fallo, las medidas legislativas que regulen la actividad de exploración y explotación minera, que pueda afectar los territorios de dichas comunidades, deben ser sujetas al trámite de consulta previa, en las condiciones antes explicadas. A este respecto, la sentencia en comento recopiló las reglas fijadas sobre ese particular por la jurisprudencia, en especial las expuestas en la sentencia C-418/02 (M.P.Á.T.G.,[13] sobre un asunto similar, para concluir que la consulta previa debió realizarse en relación con las distintas estipulaciones del Código de Minas.

No obstante, también se comprobó que dicha procedimiento se había efectuado, en consonancia con las condiciones generales previstas en el Convenio 169 de la OIT, pero había resultado fallido. En consecuencia, no resultaba afectada la constitucionalidad del Código de Minas, habida consideración que aunque el trámite de consulta previa tiene raigambre constitucional, en tanto es un instrumento necesario para la protección de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas y afrodescendientes, en ningún modo configura un poder de veto para el ejercicio de la actividad legislativa. Sobre este tópico, luego de hacer referencia a las pruebas obrantes en el proceso, la sentencia C-891/02 concluyó lo siguiente:

“21. Está demostrado que las entidades oficiales brindaron suficientes e idóneos canales de discusión a las comunidades indígenas en relación con los asuntos de fondo que atañen a la nueva legislación minera; sin embargo, nunca se concretó tal discusión, y no por voluntad del Gobierno, sino por circunstancias ajenas a éste, como lo fue la permanente insistencia de los pueblos indígenas en discutir otros asuntos generales relacionados con distintas políticas que supuestamente se han erigido en su contra.

Sumado a lo anterior, luego de esclarecerse el fracaso de las reuniones y la imposibilidad de llegar a un acuerdo sustancial sobre el proyecto de ley, el Gobierno justificó en reiteradas oportunidades la necesidad de conservar en el nuevo Código Minero la legislación previa relacionada con grupos étnicos, dado su carácter garantista y el subsecuente beneficio que ella prodiga a los pueblos indígenas. Así se lo hizo saber a las organizaciones indígenas mediante varias comunicaciones y al Congreso de la República en la exposición de motivos del referido proyecto.

22. Respecto de los mecanismos propiciados por el Gobierno, tales como los talleres preparatorios y las mesas de concertación, la Corte los encuentra apropiados al fin perseguido, esto es, llevar a ley de la República un proyecto que armonizara con los intereses de los pueblos indígenas, a la par que fuera respetuoso del principio de participación que a ellos cobija. Amén de que en el acervo probatorio no se advierte asomo alguno de mala fe por parte de las entidades gubernamentales sino, por el contrario, un reiterado interés por alcanzar un acuerdo con los representantes de las comunidades indígenas.

23. Por otra parte, debe señalarse que el escenario previo a la radicación del proyecto no es el único espacio deliberativo en el que los pueblos indígenas pueden participar durante el proceso tendiente a la expedición de normas que los afectan, toda vez que en el Congreso de la República dicho proceso participativo no se interrumpe. Justamente es también éste un escenario de discusión y participación que campea en el marco de un Estado democrático, como el colombiano, en el que los pueblos indígenas pueden canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos.

No sobra recordar que en nuestro órgano legislativo, por mandato del inciso segundo del artículo 171 de la Constitución, los indígenas tienen dos senadores que participan en la creación de la ley antes de su expedición, haciendo oír su voz.

24. Consecuentemente, la Corte no encuentra ningún reproche constitucional que admitir frente al proceso de consulta que se surtió en relación con la expedición de la ley parcialmente demandada, por cuanto los canales de participación indígena fueron razonables y suficientes, a pesar de no haberse podido llegar a un acuerdo entre los interlocutores. Vale decir, se respetó cabalmente el principio de participación y el derecho fundamental de consulta que tienen los pueblos indígenas respecto de la explotación de recursos mineros yacentes en sus territorios.

La Corte advierte que esta consulta previa a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a los pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedición de la respectiva ley; destacándose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la adopción de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de tales pueblos.”

23. Las reglas que vinculan la explotación de recursos naturales mineros en territorios de las comunidades étnicas y la protección de la identidad diferenciada de las mismas, son una constante en la jurisprudencia constitucional. Así, uno de los fallos más representativos de esa doctrina es la sentencia SU-039/07 (M.P.A.B.C., en la que la Sala decidió acerca de la revisión de las decisiones de tutela que promoviera el Defensor del Pueblo, a favor de los integrantes de la comunidad indígena U’wa. En esta oportunidad, una empresa petrolera solicitó a las autoridades estatales correspondientes la expedición de licencia ambiental para adelantar labores de exploración en una extensa zona de territorio, parte de la cual estaba habitada por miembros de la citada comunidad. La licencia ambiental fue expedida sin que antes se hubiera constatado la participación efectiva de la comunidad indígena, lo que motivó el amparo constitucional, a fin de lograr que se dejara sin efecto dicha licencia, con el objeto que el procedimiento de consulta fuera llevado a cabo, con sujeción a las reglas que le son aplicables.

23.1. La Corte partió de considerar que, de acuerdo con la Constitución, las actividades de aprovechamiento minero que se realicen en zonas en que se encuentren asentadas las comunidades tradicionales, deben ser previamente consultadas con las mismas. Esto con el fin de garantizar el cumplimiento del mandato de participación previsto tanto en el artículo 330 C.P., como en el Convenio 169 de la OIT. Ello en el entendido que (i) existe una cláusula constitucional concreta que impone al Gobierno de propiciar dicha participación; y, en cualquier caso, (ii) la explotación petrolera en los territorios de las comunidades es un asunto que, sin duda alguna, recae en el ámbito de los que los afectan directamente, lo que justifica la consulta previa sobre las medidas correspondientes, para el caso planteado de índole administrativo.

La Corte consideró, del mismo modo, que este deber de garantía de participación de las comunidades diferenciadas encontraba sustento en la necesidad, evidenciada por el Texto Constitucional, de ponderar entre la explotación económica de los recursos mineros, la protección del medio ambiente, el logro del desarrollo sostenible y la identidad étnica y cultural de las citadas comunidades. Esta ponderación solo es posible si la posición e intereses de los pueblos indígenas y afrodescendientes afectados es integrada al debate sobre la política pública correspondiente. En caso contrario, la actividad estatal desconocería su derecho constitucional al reconocimiento como minoría objeto de especial protección del Estado. Para la Sala, “…[l]a explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena. (…) La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones.”

23.2. De otro lado, la Corte también advirtió que la participación de las comunidades étnicas, como paso previo a la expedición de la licencia ambiental, no podía adelantarse de cualquier modo sino que, antes bien, debía cumplir con determinadas condiciones que sean compatibles con el citado deber de protección de la identidad diferenciada, entre ellas, (i) el conocimiento pleno de la comunidad étnica acerca del contenido del proyecto y los mecanismos en que será ejecutado; (ii) que la comunidad sea ilustrada sobre el grado de incidencia que la ejecución del proyecto minera tendrá sobre los elementos y circunstancias que conforman esa identidad diferenciada; (iii) que la comunidad pueda deliberar libremente sobre las ventajas y desventajas del proyecto, de modo que participe efectivamente en la definición del mismo, procurándose la concertación de las medidas correspondientes. Por ende, dicha participación no se perfecciona con la simple notificación a la comunidad acerca del contenido del proyecto; y (iv) en caso que la concertación no sea posible, “…, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. || En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.” Estas condiciones, de acuerdo con la sentencia en comento, solo se logran a partir del procedimiento de consulta previa, explicado en la presente decisión.

24. Las reglas jurisprudenciales antes expresadas fueron nuevamente utilizadas en la sentencia T-769/09 (M.P.N.P.P.). En este caso, el Ministerio de Minas y Energía había suscrito de concesión minera a favor de una empresa de exploración y explotación, con el fin de desarrollar el proyecto denominado M.N., el cual se ubicaba parcialmente en el territorio del resguardo indígena de la comunidad Embera de Uradá Jiguamiandó, del departamento del Chocó. Los accionantes, pertenecientes a ese grupo étnico, formularon acción de tutela contra distintos ministerios, entre ellos el mencionado, con el argumento que el proyecto de explotación minera no había sido objeto de consulta ante autoridades representativas de la comunidad indígena.

La Corte concluyó que (i) al tratarse de un proyecto minero adelantado en territorio de la comunidad indígena, debió someterse al procedimiento de consulta previa; (ii) que esa consulta debía cumplir con las condiciones descritas por la jurisprudencia constitucional, entre ellas la representatividad de las comunidades; y (iii) que estos requisitos no se habían cumplido en el caso concreto, por lo que debía protegerse el derecho a la consulta previa, a través de la suspensión de las labores de exploración y explotación, hasta tanto no se verificara la consulta, con el lleno de los requisitos anotados. Así, en lo que tiene que ver con la afectación de los derechos de la comunidad indígena, derivado del desarrollo de proyectos de explotación minera sin su participación oportuna y efectiva, esta Corporación expresó, luego de recapitular las reglas jurisprudenciales sobre la materia, que era importante hacer hincapié en que “...cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.”

25. Ahora bien, la Corte también ha identificado cómo las actividades de explotación minera pueden llegar a configurar factores de “riesgo transversal” para las comunidades indígenas y afrodescendientes, en especial cuando se trata de labores adelantadas bajo un concepto industrial a gran escala que, por sus propias características, inciden en porciones importantes del territorio. Esto lleva, incluso, a que tales actividades, cuando se desarrollan al margen de los intereses de las comunidades afectadas, lleven a situaciones especialmente graves en términos de protección y garantía de derechos fundamentales, como es el desplazamiento forzado interno. A este respecto y para el caso específico de los territorios colectivos habitados por las comunidades afrodescendientes, el Auto 005/09, adoptado como consecuencia del seguimiento de las órdenes estructurales de protección a la población desplazada, dictadas en la sentencia T-025/04 (M.P.M.J.C.E., señaló:

“67. En la documentación remitida a la Corte Constitucional por las distintas organizaciones que participaron en la sesión del 18 de octubre de 2007, se resaltan tres factores transversales que contribuyen a que la población afrodescendiente sea una de las más afectadas por el fenómeno del desplazamiento forzado. Estos factores son (i) una exclusión estructural de la población afrocolombiana que la coloca en situación de mayor marginación y vulnerabilidad; (ii) la existencia de procesos mineros y agrícolas en ciertas regiones que impone fuertes tensiones sobre sus territorios ancestrales y que ha favorecido su despojo; y (iii) la deficiente protección jurídica e institucional de los territorios colectivos de los afro colombianos, lo cual ha estimulado la presencia de actores armados que amenazan a la población afrodescendiente para abandonar sus territorios.

(…)

70. En relación con el segundo factor transversal, en el documento enviado a la Corte Constitucional por CODHES, AFRODES y otras organizaciones de población afrocolombiana, así como en las intervenciones realizadas por varios representantes de las comunidades afro que participaron en la sesión técnica del 18 de octubre de 2007, se resalta como uno de los factores que ha contribuido a aumentar la violencia contra el pueblo afro colombiano en su territorio, las presiones legales e ilegales para promover patrones de desarrollo impulsados por la visión de productividad que caracteriza en las regiones correspondientes al modelo económico mayoritario y desconoce modelos de producción propios de las comunidades afrocolombianas, que favorecen el autoabastecimiento y promueven la protección de la diversidad cultural y biológica de sus territorios.

71. Como consecuencia de ello, según los intervinientes ha aumentado la presencia de megaproyectos agrícolas (monocultivos) o de explotación minera en zonas históricamente habitadas por la población afrocolombiana y sobre territorios ancestrales. Esta situación ha favorecido la venta de predios ubicados en zonas que aún no han sido objeto de titulación colectiva y con ello, el surgimiento de las amenazas por la presencia de actores armados que intimidan a la población afro con el fin de que abandonen sus territorios, lo cual ha dado lugar a la dinámica de desplazamiento, confinamiento y resistencia que enfrenta la población afro colombiana. A esta presión, se suma la ejercida por la economía del narcotráfico, que tiene una estrecha relación con las actividades y enfrentamientos entre grupos armados ilegales lo que ha provocado una dinámica en los territorios afrocolombianos a través de la cual se generan desplazamientos y confinamientos, particularmente en el Pacífico colombiano.

(…)

76. Según AFRODES, la expansión de la actividad de las empresas mineras también han causado desplazamiento entre los afrocolombianos e impactado negativamente la forma de vida de los mineros artesanales. “La Sociedad Khedada esta abriendo una mina de oro en el Sur de Bolívar en los Municipios de Santa Rosa del Sur y Simití sin haber hecho una consulta previa con estas comunidades. La gente que se opone a éste proyecto ha sido amenazada y se ha denunciado que las Águilas Negras tienen alta presencia en el área y que la seguridad para las comunidades es muy precaria, y podrían llegar a haber masacres y desplazamientos masivos.””

26. Similares consideraciones fueron expuestas por la Corte para el caso de las comunidades indígenas. Así se concluyó en el Auto 004/09, adoptado dentro del proceso de seguimiento antes señalado, según el cual la explotación lícita de recursos mineros también concurría como factor de riesgo de desplazamiento para las comunidades indígenas, en especial debido a su incidencia en territorios estrechamente relacionados con la definición de la identidad diferenciada y las prácticas tradicionales de esos pueblos. Sobre este particular, indicó la Corte:

2.3.2. El desarrollo de actividades económicas lícitas o ilícitas en territorios indígenas. Especialmente preocupante en este sentido es la presencia creciente y registrada de cultivos ilícitos –principalmente coca - y el desarrollo dentro de sus territorios, por actores externos, de distintas actividades vinculadas al tráfico de drogas; pero también se ha reportado, como se verá en el anexo, el desarrollo de actividades lícitas de explotación de recursos naturales, en forma irregular, por actores económicos del sector privado o por los grupos armados ilegales –tales como explotación maderera indiscriminada, siembra y explotación de monocultivos agroindustriales, explotación minera irregular, y otras actividades afines-. A menudo estas actividades afectan los lugares sagrados de los grupos étnicos, con el consiguiente impacto destructivo sobre sus estructuras culturales; de por sí, se ha reportado que generan altos índices de deforestación y daño ambiental dentro de sus resguardos.

En este sentido ha de resaltarse que múltiples grupos indígenas han denunciado estrategias de violencia por parte de los actores armados interesados, o bien en la realización directa de megaproyectos agrícolas y de explotación de recursos naturales, o bien en el apoyo a ciertas empresas y actores económicos que desarrollan estos proyectos, y con los cuales se han asociado para lucrarse con los beneficios de tales actividades. Según se denuncia –y se reseña más adelante en el anexo-, aparentemente algunos actores económicos se han aliado con los actores armados irregulares para generar, dentro de las comunidades indígenas, actos de violencia que eliminen o desplacen a los indígenas de sus territorios ancestrales, despejando así el camino para la implementación de estos proyectos productivos. Ello se deriva, esencialmente, de la existencia de intereses comerciales extensivos en los recursos naturales de sus territorios. En algunos lugares del país es claro que se han vinculado los actores del conflicto armado con intereses económicos, vinculación que es una de las principales causas de desplazamiento forzado.”

27. Adicionalmente, diversas decisiones adoptadas tanto por órganos de justicia del sistema regional de derechos humanos, como en otros documentos del sistema universal y regional, insisten en el vínculo entre la protección de la identidad diferenciada y la explotación de recursos naturales existentes en los territorios de las comunidades étnicas. Así por ejemplo, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, ha puesto de presente cómo los proyectos de desarrollo en los territorios, que son adelantados de forma inconsulta con las comunidades tradicionales afectadas, tienen incidencia directa en el goce y garantía de sus derechos humanos. A este respecto, en el Informe Provisional presentado ante el sexagésimo quinto periodo de sesiones de la Asamblea General, celebrada en agosto de 2010, el Relator Especial expresó, al referirse a los proyectos económicos y de infraestructura que afectan a los indígenas, lo siguiente:

“26. El Relator Especial considera que se pueden definir dos grandes esferas que son motivo de preocupación al examinar los programas de desarrollo que afectan a los pueblos indígenas. La primera se refiere a las políticas e iniciativas dirigidas al desarrollo de la economía o la infraestructura del Estado en general, que se presentan como provechosas para la población del Estado en su conjunto, pero que tienen efectos negativos sobre los pueblos indígenas. Éstas incluyen los programas de desarrollo que abarcan la extracción de los recursos naturales y megaproyectos como la construcción de presas e instalaciones de transporte en territorios de los pueblos indígenas.

27. Los problemas derivados de dichos proyectos de desarrollo que afectan a los pueblos indígenas se manifiestan en una amplia gama de situaciones que el Relator Especial encuentra periódicamente en el marco de sus actividades de vigilancia y respuesta a situaciones de interés para los pueblos indígenas de todo el mundo.

Estos problemas suelen estar relacionados con la falta de mecanismos adecuados de participación de esos pueblos en la concepción y ejecución de las iniciativas de desarrollo; la ausencia de medidas de mitigación adecuadas que tengan en cuenta las preocupaciones ambientales y culturales de los indígenas; la falta de reconocimiento de los derechos de propiedad de los indígenas de las tierras y los recursos, y la ausencia de la participación equitativa en los beneficios de los proyectos de desarrollo. En ese sentido, el artículo 32 de la Declaración, al pedir que se obtenga el consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo, proporciona una pauta importante para evitar estos problemas en el contexto del desarrollo.”[14] (S. fuera de texto).

La participación de las comunidades tradicionales en los proyectos que los afectan se explica, del mismo modo, por los potenciales efectos nocivos que tienen los proyectos a gran escala, entre ellos los mineros, para los intereses de las comunidades tradicionales. Estos efectos, a su vez, deben mirarse no solo desde la perspectiva del compromiso específico con territorios “propios” de los pueblos étnicos, sino respecto de toda actividad de desarrollo que llegase a afectar directamente los intereses de los mismos. Esta perspectiva incluye, por supuesto, medidas de carácter general respecto de las cuales se predique ese grado de incidencia. A este respecto, el Relator Especial, en otro de sus informes, esta vez de 2009, señaló:

“43. Sería irrealista decir que el deber de los Estados de celebrar consultas directamente con los pueblos indígenas mediante procedimientos especiales y diferenciados se aplica literalmente, en el sentido más amplio, siempre que una decisión del Estado pueda afectarlos, ya que prácticamente toda decisión legislativa y administrativa que adopte un Estado puede afectar de una u otra manera a los pueblos indígenas del Estado, al igual que al resto de la población. En lugar de ello, una interpretación de los diversos artículos pertinentes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas basada en el propósito de dichos artículos, teniendo en cuenta otros instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusión sobre el ámbito de aplicación del deber de celebrar consultas: es aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas.

44. El deber de celebrar consultas no está limitado a las circunstancias en que una medida propuesta pueda afectar o afecte en el futuro un derecho ya reconocido o derivado de un contrato. El Relator Especial observa con preocupación que algunos Estados, de hecho o de manera deliberada, han adoptado la posición de que las consultas directas con los pueblos indígenas en relación con la actividad de extracción de recursos naturales o con otros proyectos de repercusiones importantes sobre el medio ambiente, como las presas, solo se requieren cuando las tierras en que se realizan las actividades en cuestión han sido reconocidas como tierras indígenas por el derecho interno. Esta posición es infundada ya que, de la misma manera que ocurre con el derecho a la libre determinación y con los principios democráticos, y debido a las condiciones generalmente vulnerables de los pueblos indígenas, el deber de celebrar consultas con ellos se plantea siempre que estén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no corresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos contractuales. A este respecto, un comité tripartito del Consejo de Administración de la OIT afirmó explícitamente que: "la consulta prevista en el párrafo 2 del artículo 15, procede respecto de los recursos de propiedad del Estado que se encuentren en las tierras que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera, tengan o no título de propiedad sobre los mismos". Es posible imaginar fácilmente innumerables maneras en que los pueblos indígenas y sus intereses puedan verse afectados por proyectos de desarrollo o por iniciativas legislativas en casos en que carezcan del correspondiente derecho.

45. Las características específicas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variará necesariamente en función de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto sobre los pueblos indígenas. Las medidas de reforma constitucional o legislativa que interesan o afectan a todos los pueblos indígenas de un país requerirán mecanismos consultivos y representativos apropiados que estén de alguna manera abiertos a todos ellos y a su alcance. En cambio, las medidas que afecten a pueblos o comunidades indígenas particulares, como las iniciativas para la actividad de extracción de recursos naturales en sus territorios, requerirán procesos de consulta que garanticen la participación activa de los grupos particularmente afectados y presten atención especial a sus intereses.”(S. no originales)[15]

La importancia de la participación de las comunidades tradicionales, en tanto mecanismo que busca evitar la vulneración de sus derechos, propios de su identidad diferenciada, especialmente frente a proyecto de explotación recursos naturales, es un aspecto reiterado en el ámbito interamericano. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al decidir el caso P.S. v.S., reiteró su propia jurisprudencia en el sentido que la particular relación que tienen las comunidades indígenas con los territorios en que habitan exige, entre otros asuntos, que las decisiones relativas al aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos los mineros, esté precedida de la participación de los afectados. Esto so pena de incidir negativamente en la sobrevivencia del pueblo étnico, en tanto comunidad de identidad diferenciada y minoritaria.

“129. En este caso en particular, las restricciones en cuestión corresponden a la emisión de las concesiones madereras y mineras para la exploración y extracción de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del territorio S.. Por ello, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los S.s respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo S., de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante “plan de desarrollo o inversión”)[16] que se lleve a cabo dentro del territorio S.. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo S. se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio S. a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo S. tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal.

130. Estas salvaguardas, especialmente aquellas referentes a la participación efectiva y la participación en los beneficios respecto de los proyectos de desarrollo o inversión dentro de los territorios tradicionales indígenas y tribales, son consistentes con las observaciones del Comité de Derechos Humanos, el texto de distintos instrumentos internacionales y la práctica de varios Estados Parte de la Convención[17]. En el caso A.M. y otros vs. Nueva Zelanda, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos decidió que se podría restringir el derecho a la cultura de una población indígena conforme al artículo 27 del PIDCP cuando la comunidad misma haya participado en la decisión de restringir dicho derecho. El Comité consideró que “la aceptación de las medidas que afecten o interfieran con las actividades económicas con significado cultural de una minoría dependerá de si los miembros de la minoría en cuestión han tenido la oportunidad de participar en el proceso de la toma de decisión en relación con dichas medidas y si continuarán beneficiándose de su economía tradicional”[18].”[19]

28. Por último, no puede perderse de vista que, habida cuenta el carácter central que tienen los recursos naturales para la salvaguarda de la identidad diferenciada de los pueblos indígenas y afrodescendientes, el mismo Convenio 169 de la OIT ha considerado necesario prever reglas particulares acerca de la garantía de participación de las comunidades étnicas respecto de las medidas que asuman este tópico. En tal sentido, el artículo 15 de ese instrumento internacional prevé dos reglas a ese respecto, a saber (i) los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos; y (ii) en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

29. A partir de las consideraciones expuestas en este apartado, que recopilan las precisiones conceptuales ofrecidas por el derecho constitucional colombiano y el derecho internacional de los derechos humanos, en materia de protección de la identidad diferenciada de las comunidades étnicas, en especial respecto de su relación con la tierra y los recursos naturales, la Corte extrae las conclusiones siguientes, importantes para decidir el asunto de la referencia:

29.1. El aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos los mineros, que se encuentren en el territorio en que se asientan las comunidades étnicas y afrodescendientes, es un asunto trascendental para la definición de la identidad particular y diversa de dichos pueblos. Por ende, tanto las medidas legislativas como administrativas que puedan incidir en ese aprovechamiento específico deben contar con espacios de participación para esas comunidades. Un ejemplo de las medidas legislativas de esta naturaleza es el Código de Minas, en tanto regulación general y sistemática acerca de la utilización de los recursos mineros en el país, lo que incluye los territorios ancestrales.

29.2. El deber de participación antes anotado resulta particularmente intenso cuando se trata de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la explotación de recursos naturales en los territorios en que se ubican las comunidades diferenciadas. Ello debido a que (i) existe un mandato constitucional particular a ese respecto, contenido en el parágrafo del artículo 330 C.P.; (ii) el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT prevé un mandato particular en el mismo sentido, que impone el deber al Estado de consultar a las comunidades toda medida relacionada con la utilización, administración y conservación de los recursos naturales, lo que incluye los recursos mineros; (iii) tanto la jurisprudencia constitucional colombiana como la de tribunales internacionales de derechos humanos, coinciden en que tales proyectos de explotación de recursos naturales tienen un importante grado de incidencia en la salvaguarda de la diversidad étnica y cultural de las comunidades diferenciadas.

29.3. La participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes respecto de las medidas relacionadas con el aprovechamiento de recursos mineros ubicados en sus territorios, debe ser compatible con las condiciones propias de su identidad diferenciada. Por ende, esa participación no puede acreditarse de cualquier modo, sino que debe ajustarse a los requerimientos propios de la consulta previa, en los términos explicados en el fundamento jurídico 14 de esta sentencia. Esto debido a que tales condiciones permiten que la participación de dichos pueblos étnicos se adelante bajo condiciones de buena fe, información suficiente a las comunidades afectadas, adecuación cultural y oportunidad.

29.4. En la actividad de exploración y explotación minera, para el caso colombiano, convergen diversos factores de riesgos para la vigencia de los derechos constitucionales de las comunidades étnicas. Aunque se trata de una actividad legal y sometida a fuertes regulaciones, la experiencia histórica ha demostrado que los proyectos mineros son especialmente sensibles a acciones como la incursión de grupos armados ilegales, el desplazamiento forzado de las comunidades que habitan las zonas afectadas y la contaminación del medio ambiente. Estos riesgos, que lastimosamente son connaturales a la actividad minera, exigen un especial deber estatal de garantía de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.

29.5. En los casos que debiéndose adelantar la consulta previa, esta es pretermitida, además de afectarse el derecho de las comunidades étnicas al reconocimiento de su diversidad étnica y cultural, se pone en riesgo a estos pueblos respecto de sus demás derechos constitucionales. Ello en razón de los riesgos propios de la actividad minera, que suelen generar afectaciones concretas a los citados derechos, debido a la ausencia de participación de los pueblos indígenas y afrodescendientes.