Sentencia de Tutela nº 728/12 de Corte Constitucional, 19 de Septiembre de 2012

C.R.P. H., en representación de su madre R.A.H. viuda de S., interpuso acción de tutela en contra de Caprecom EPS por considerar vulnerado su derecho fundamental a la salud.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes

Hechos

1. - R.A.V. de S., de 83 años de edad, se encuentra afiliada a Caprecom EPS –régimen subsidiado- desde el día 1 de abril de 2003[1].

2. - La afiliada sufre de incontinencia severa y por consiguiente su médico tratante le formuló “P.T.S.M. y “Crema L.P.” que ordena aplicar por 1 mes[2].

3. - Debido a los escasos recursos económicos con los que cuentan la accionante y su madre, les fue imposible sufragar los gastos que implican los insumos ordenados, razón por la cual se interpuso la acción de tutela.

   Solicitud de Tutela

4. - De acuerdo con lo expuesto, la accionante, en representación de su madre A.H.V. De S., solicita la tutela del derecho fundamental a la salud y, en consecuencia, se proceda a la entrega de “P.T.S.M. y “Crema L.P. No.2”, ya que su representada sufre de incontinencia severa y no cuenta con los suficientes recursos para sufragar dicho gasto.

   Respuesta de la entidad demandada

5. - La representante de Caprecom EPS indicó que la negativa en la entrega de los insumos ordenados por el médico tratante a la señora H. obedeció a que los mismos no se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud –régimen subsidiado-. No obstante, afirmó que la entidad suministró a la accionante los “formatos de información al usuario sobre eventos NO P.O.S”, donde se informan los trámites a seguir ante Secretaria Departamental de Salud y la IPS, a la cual debe dirigirse para la solicitud del servicio de salud que requiere.

   Aclaró, además, que Caprecom E.P.S. “le ha suministrado a la usuaria, toda la atención a la cual tiene derecho dentro del plan obligatorio de salud –POS- y además se le ha dado toda la ilustración suficiente y oportuna en tratándose de eventos NO POS (…)”, y que por tal razón no se le vulneraron los derechos fundamentales a la vida y a la salud.

   Decisión judicial objeto de revisión

   Sentencia de primera instancia

6. - El Juzgado Décimo (10°) de Familia de Cali denegó el amparo solicitado, en razón a que Caprecom E.P.S. no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, “por cuanto la atención que pueden brindar a la accionante es únicamente la que se encuentra en la cobertura del POS dentro de la red de servicios contratada, ya que lo que no esta dentro de este plan de beneficios, debe cubrirlo la SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD. De conformidad con lo anterior CAPRECOM, le informó a la accionante que debía llenar unos formatos y dirigirse a LA SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD, formatos estos que no se encuentran agregados al expediente, motivo por el cual el despacho requirió a la accionante, para que los presentara sin que hasta la fecha los haya aportado”.

   Así mismo el a-quo concluyó que no se presenta la conculcación ningún derecho fundamental, por cuanto la accionante no ha realizado el trámite correspondiente, siendo inútil buscar amparar lo que no ha sido amenazado o conculcado.

   Pruebas relevantes en el expediente.

7. -En el expediente constan las siguientes pruebas:

   · Copias simples de las fórmulas médicas e historial médico expedidas por el médico tratante[3].

   · Copia simple de la cedula de ciudadanía de C.R.P.H.[4].

   · Copia simple del carné de afiliación de la señora R.A.H. de S. a Caprecom EPS[5].

Competencia

Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico

En atención a lo expuesto, esta S. debe determinar si Caprecom EPS vulneró el derecho a la salud y a la vida digna de la señora R.A.H. de S., con la negativa de suministrar los insumos excluidos del POS prescritos por el médico tratante, aun cuando no hubiera agotado del trámite respectivo ante la Secretaria Departamental de Salud. Antes de resolver el problema plateado se abordará brevemente lo relacionado con la agencia oficiosa, debido a que la tutela fue impetrada por la hija de la señora R.H. de S..

Legitimación en la causa para promover la presente acción de tutela

De conformidad con el inciso segundo del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-1012 de 1999 manifestó que “la agencia oficiosa es procedente en el evento en que el agente oficioso afirme actuar como tal y, que además de éste requisito, se tenga plenamente probado que el titular del derecho fundamental que se encuentra amenazado, está en imposibilidad de promover por sí mismo la acción constitucional y, en consecuencia, la protección de su derecho de defensa.

En el caso objeto de revisión, la señora C.R.P.H. actúa en representación de su madre R.A.H. de S. y en defensa de sus derechos. Hay que recalcar que la afectada cuenta con 83 años de edad y que actualmente sufre un deterioro en su salud tal y como se manifiesta en su historia clínica, motivo por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente.

Dejando claro lo expuesto anteriormente, la S. se pronunciará de fondo teniendo en cuenta los siguientes tópicos: (i) el derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia; (ii) el suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud; (iii) Las subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado; y, (iv) con base en todo lo anterior se analizará el caso concreto.

El derecho fundamental a la salud. Reiteración jurisprudencial.

8. - De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud. Dicha atención tiene una doble connotación: por un lado se constituye en un derecho fundamental y por otro en un servicio público de carácter esencial.

   Frente al carácter fundamental del derecho a la salud la Corte Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que “[es] fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo,”[6] pues, “uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales” es el concepto de “dignidad humana”, el cual ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona”[7]. Valga recordar que esta Corporación atribuyó el carácter de fundamental al derecho a la salud con apoyo de instrumentos internacionales de distinto orden.[8] Verbigracia la Observación N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece:

   “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.

   El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala en su párrafo 1º que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios’.

   El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.”

9. - Es enfática la Corte Constitucional en señalar que la connotación prestacional del derecho a la salud por parte del Estado, no le quita el carácter de fundamental, y resulta equivocado hacerlo depender del derecho a la vida u otro derecho fundamental supuestamente no prestacional[9].

   En ese sentido la Corte Constitucional en Sentencia T-736 de 2004 precisó que “(…) la jurisprudencia Constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud. Para la jurisprudencia Constitucional “(...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.”

   De todo lo anterior se puede concluir que todas las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la protección del derecho fundamental a la salud, pues no solamente es un derecho autónomo sino que también comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad, derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de acuerdo a los mandatos internacionales, Constitucionales y jurisprudenciales[10].

   El suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (pañales). Reiteración jurisprudencial.

10. - En principio el derecho fundamental a la salud es exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud; sin embargo dicha regla no es absoluta, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de atender los mandatos de orden constitucional. Al respecto la Corte Constitucional manifestó que:

    “[L]a exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos[11].

    Dicho pronunciamiento ha servido como base para que esta Corporación en reiteradas ocasiones tutele los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, frente a la negativa de las Entidades Promotoras de Salud -E.P.S- de conceder pañales a sus pacientes por no estar incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.

    En este sentido la sentencia T-099 de 1999[12], tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona perteneciente a la tercera edad (80 años), con bajos recursos económicos, que sufría de incontinencia urinaria. En tal oportunidad la Corte consideró que la negación de los insumos por parte de la entidad promotora de salud, tornaba indigna la existencia del paciente por cuanto no le permitía el goce de una óptima calidad de vida y por consiguiente, le impedía desarrollarse plenamente. Así mismo recordó que “tratándose de personas de la tercera edad el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se torna insoslayable”.

    En un caso similar, la sentencia T-565 de 1999[13], señaló: “(…) que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos. Agregó, así mismo, “que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre”.

    Con los mismos argumentos la Corte en sentencia T-899 de 2002[14], tuteló el amparo del derecho a la salud y a la vida digna de una persona que padecía de incontinencia urinaria originada por una cirugía de próstata que le había sido practicada. La S. en esa esa ocasión a la EPS demandada la entrega de pañales, inclusive sin ser manifiesta la formulación del médico tratante adscrito a esa entidad. A juicio de esta Corporación, la enfermedad que padecía el paciente, si bien no comprometía su derecho a la vida, sí le impedía llevar una vida en condiciones dignas[15].

    Resulta evidente para esta S., que cuando una persona de la tercera edad requiere el suministro de pañales desechables, la Entidad Promotora de Salud debe suministrarlos, con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales al salud y a la vida en condiciones de dignidad, sin perjuicio de que la E.P.S. recobre los insumos suministrados por medio de la acción de repetición contra el Estado[16].

    En conclusión, el derecho a la vida implica la salvaguardia de unas condiciones que permitan la existencia de las personas con dignidad. Es así como toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona que sufre una seria discapacidad física, no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna[17].

    Trámite ante la Secretaria Departamental de Salud para solicitar medicamentos excluidos del POS.

11. - Esta Corporación manifestó que de conformidad con la regulación vigente, por regla general en el régimen subsidiado, los medicamentos y procedimientos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud deben ser asumidos por las entidades territoriales con cargo a los recursos del régimen de transferencias y los subsidios a la oferta, recursos que deben ser administrados por las Secretarías Departamentales de Salud, para hacer efectiva la prestación de los servicios solicitados por los afiliados. Sin embargo la Corte aclaró que de manera excepcional las Entidades Promotoras de Salud deben prestar el servicio excluido del P.O.S., con cargo a sus recursos, no solamente cuando el servicio de salud sea urgente sino también cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional[18]; sin perjuicio, de que posteriormente solicite el recobro de los insumos o tratamientos ante el Fondo de Solidaridad y Garantías.

    Respecto del recobro, la Corte Constitucional en Sentencia T-223 de 2006 manifestó:

    “(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar”.

    Muchas veces el acatamiento estricto del POS conlleva a la vulneración de derechos fundamentales, tales como, el derecho a la vida digna y a la integridad personal, y esa es la razón principal por la cual esta Corporación ha obligado a las Entidades Promotoras de Salud a suministrar los servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Así mismo, la Corte creó una serie de condiciones o subreglas que permiten, de una u otra forma, evidenciar en que casos o bajo que criterios, se puede in-aplicar el Plan Obligatorio de Salud.

    Subreglas que ha establecido la jurisprudencia Constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

12. - la jurisprudencia de esta Corporación, ha determinado las siguientes condiciones fácticas que deben concurrir en cada caso concreto para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos o procedimientos médicos:

1. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.

2. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

3. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

4. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.” [19]

   Estas condiciones deben ser verificadas por el juez de tutela y, de encontrarlos debidamente acreditadas, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenar el suministro de medicamentos y tratamientos médicos a que diere lugar.

   Una vez expuesto lo anterior procede esta S. a estudiar el caso concreto de la señora R.A.H. De S..

La señora R.A.H.V. de S. de 83 años de edad, sufre de incontinencia urinaria, por consiguiente su médico tratante le ordenó pañales desechables y C.L.P.. Indica la hija de la paciente y quien interpone la acción de tutela en su nombre y representación que “son personas de muy bajos recursos económicos” y que por tal razón no puede cubrir los medicamentos prescritos por el médico tratante. Por lo cual solicitó a Caprecom E.P.S el suministro de dichos insumos. Sin embargo, dicha solicitud fue negada por la entidad accionada aduciendo en su contestación que lo solicitado no está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud y que, por tal razón, le fueron suministrados a la solicitante formatos de información al usuario sobre eventos NO P.O.S. que debían ser tramitados ante la Secretaria Departamental de Salud.

Una vez expuesto lo anterior, corresponde a esta Corporación determinar si Caprecom E.P.S vulneró los derechos fundamentales de la señora R.A.H. a la salud y a la vida digna, por la negativa a ordenar los insumos prescritos por el médico tratante, en tanto que no se encontraban incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.

Como se señaló en la parte considerativa de esta sentencia, es labor de los jueces de tutela verificar las condiciones jurisprudenciales tendentes a inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos o procedimientos médicos. Dichas condiciones deben ser acreditadas para conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenar el suministro de medicamentos y tratamientos médicos a que diere lugar. En efecto la S. verificará cada uno de estos requisitos.

La Corte ha señalado que sin bien el suministro de pañales no es en strictu sensu un servicio médico, sí es un instrumento indispensable para la salud y para preservar el goce de la vida en condiciones dignas, inclusive en ausencia de fórmula médica expedida por un galeno suscrito a la entidad promotora de salud[20]. En el presente caso, la Corte evidencia que Caprecom E.P.S. al contestar la acción de tutela resuelve no suministrarle los insumos requeridos invocando argumentos de carácter reglamentario (Acuerdo 72 de 1997 y la Ley 715 de 2001). En contraste con lo expuesto por la accionada, esta Corporación evidencia que la negativa del suministro de pañales desechables y la Crema L.P., vulnera los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de la señora R.A.H.V. de S. (subregla 1), en tanto que padece de incontinencia urinaria (folios 5 y 7 del expediente), enfermedad que sin el suministro de pañales desechables y la Crema L.P., afectarían no sólo su higiene y sanidad de la madre de la accionante sino que también impedirían la convivencia normal con sus familiares y demás personas, su óptima calidad de vida y el pleno desarrollo de la misma.

Por otra parte, resulta inadmisible para esta S. que disposiciones de orden administrativo o reglamentario impongan obstáculos para acceder a un servicio necesario para que permita el goce real y efectivo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, más cuando no existe un tratamiento, procedimiento u otro insumo que garantice la dignidad que reclama el paciente discapacitado (subregla 2).

Claramente la señora R.A.H. y su hija carecen de recursos económicos para sufragar los insumos ordenados por el médico tratante, no sólo porque en el carné de afiliación No 76869-023685, expedido por Caprecom E.P.S, se estableció que el estrato socioeconómico de la paciente es uno (1) (folio 2 del expediente), sino que dicha situación socioeconómica nunca fue controvertida ni indagada por el juez de tutela, razones suficientes para presumir que la accionante y su representada no están en condiciones económicas de sufragar los insumos ordenados por el galeno (Subregla 3).

Respecto de la exigencia de que los pañales desechables y la crema L.P., hayan sido ordenados por un médico tratante adscrito a la red de servicios de la EPS accionada (subregla 4), la S. encuentra que la fórmula médica expedida el 8 de febrero del año 2012, en la cual ordenaron estos insumos a la madre de la accionante (folio 5 del expediente), fue expedida por el D.J.H.M.D., profesional que se presume adscrito a Caprecom E.P.S, en tanto que la calidad de adscrito en ningún momento fue cuestionada en la contestación de la acción de tutela por parte de entidad accionada, ni tampoco por el Juez Décimo (10°) de Familia de Cali.

En atención a todo lo anterior, esta S. considera que resulta desproporcionado negar la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, por el hecho de no haber agotado un trámite ante la Secretaría Departamental de Salud; esgrimido por el Juez Décimo (10°) de Familia de Cali, pues esta Corporación ha sido enfática en señalar que no es permitido al juez de tutela negar la protección de los derechos fundamentales reclamados, basándose en que el accionante no agotó el trámite administrativo o reglamentario con el fin de obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS[21], que impidan el acceso a un servicio necesario para el goce real y efectivo del derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas, tal y como se manifestó en la parte considerativa de esta sentencia.

Así pues esta sala observa que la señora R.A.H. de S., acreditó las exigencias requeridas por esta Corporación para acceder a los insumos, medicamentos o tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -P.O.S-.

En consecuencia esta sala procederá a revocar la decisión proferida por el Juzgado Décimo (10°) de Familia de Cali del catorce (14) de marzo de 2012.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,