Sentencia de Tutela nº 1019/08 de Corte Constitucional, 17 de Octubre de 2008

Mediante apoderado, la señora R.E.S.B., instauró en enero 28 de 2008 acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de la Policía Nacional, por considerar que esta entidad ha vulnerado sus derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la igualdad y a la seguridad social, por los hechos que a continuación son sintetizados.

1. Hechos y relato contenido en la demanda.

   1.1. La accionante laboró en la Policía Nacional desde febrero 12 de 1990 hasta octubre 25 de 2006, fecha en la cual fue retirada del servicio activo por Resolución 1287 de 2006, proferida en virtud del Decreto 1791 de 2000 “mediante el cual el gobierno faculta al director de la Policía para retirar del servicio activo a los miembros de la institución por facultades discrecionales” (f. 2 cd. inicial).

   1.2. En la mencionada resolución no se consignaron las razones para el retiro del servicio, lo que según la demandante, resultaba de obligatorio cumplimiento, para que la discrecionalidad otorgada a la fuerza pública no se convierta en arbitrariedad.

   1.3. Al momento del retiro, se encontraba incapacitada por lesiones en la rodilla, razón por la cual tuvo que practicarse posteriormente una cirugía.

   Pone de presente, que es madre soltera de un niño autista menor de once años y su salario constituye su único medio de subsistencia.

   1.4. Explica que no acudió antes a la acción de tutela por sus constantes quebrantos de salud y la condición especial de su menor hijo.

2. Pretensión de la demanda.

   Por lo anterior, la actora pretende que se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba en la entidad accionada, como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable, así mismo se ordene la vinculación inmediata al sistema de seguridad social en salud, así como el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde que se produjo su desvinculación.

3. Actuación procesal.

   Mediante auto de febrero 8 de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, admitió la demanda, vinculó al Ministerio de Defensa, Policía Nacional y al Departamento de Policía del Atlántico, solicitándoles que proporcionaran las explicaciones por escrito y con soportes probatorios sobre la acción de tutela impetrada.

   Igualmente, citó a la demandante con el fin de escucharla en diligencia de ratificación y ampliación de tutela y ofició a los demandados, para que alleguen el material probatorio a través del cual se sustentó el retiro de la demandante.

   Ofició al Director General de la Policía Nacional para que envíe copia del el acta de la junta de evaluación y calificación, a través de la cual se ordenó el retiró de la demandante del servicio activo de la Policía Nacional.

   3.1. Diligencia de ratificación y aclaración de la acción de tutela presentada por la señora R.E.S.S..

   En febrero 13 de 2008, la demandante contestó las preguntas formuladas por el Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, ratificó los hechos expuestos en la acción de tutela y aclaró que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en febrero 26 de 2007, ante el Juzgado Noveno Administrativo, pero no precisó en qué estado se encuentra la misma.

   Igualmente, al responder sobre la razón de la demora en presentar la acción de tutela, contestó “porque son cosas que uno queda impactado después de tantos años de trabajar, uno no lo espera, segundo, la situación económica ya no es igual, tercero me tocó cambiar las cosas del hijo mío, cambiar los médicos, de igual forma mi problema de rodilla, todo el año 2007 estuve en tratamiento ortopédico…” (f. 284 cd. inicial).

   3.2. Respuesta del Comandante del Departamento de Policía del Atlántico.

   Mediante oficio de febrero 13 de 2008, el comandante de la Policía Nacional del Atlántico, remitió la Resolución N° 1287 de octubre 25 de 2006, la diligencia de notificación de la misma y el acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para S., Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de la Policía del Atlántico.

   Consideró que a la demandante no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental, siendo la acción de tutela improcedente por cuanto existen otros medios de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuya causa se origina en el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio.

   Agregó que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el ejercicio tardío e inoportuno de la acción, la invalida como remedio inmediato ante la amenaza o violación de derechos fundamentales, pues según se expresó, la interposición de la tutela debe hacerse dentro de un plazo prudencial, a fin de garantizar que el amparo constitucional pretendido cumpla su función como remedio urgente ante la vulneración de algún derecho. Por ello acudir a este amparo un año después de que han ocurrido los hechos rompe con el principio de inmediatez y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se hubiere causado.

   Aclaró que el retiro discrecional de la demandante por razones del servicio no desconoce los principios y derechos constitucionales, citó algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, para recordar que la atribución discrecional que puede ser utilizada para retirar a miembros de la fuerza pública no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario queda consignado en un acto administrativo controlable ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder.

   Sobre el caso concreto, señaló que al momento de su retiro, la accionante recibió por parte del grupo de prestaciones sociales, previa solicitud, las respectivas prestaciones de carácter económico, así mismo, existe un ahorro obligatorio para la caja de vivienda militar el cual permite asegurar una sostenibilidad mientras se instaura la demanda ante el contencioso administrativo; en lo referente a la salud, explicó que la demandante tuvo en su momento un período de protección de cuatro semanas después de su retiro.

   3.3. Respuesta de la asesora legal de la Policía Nacional.

   Señaló que en el presente asunto, la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, no siendo viable utilizar la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, pues han trascurrido más de dos años desde la fecha en que se produjo la novedad del retiro de la actora.

   Aclaró que el acto administrativo goza de legalidad, hasta tanto no sea debatido en la jurisdicción contencioso administrativa. Citó varios pronunciamientos de la Corte Constitucional reiterando la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial.

   Igualmente, en cuanto al retiro de oficiales o suboficiales de la Policía Nacional recordó que en sentencias de constitucionalidad, la Corte ha dicho que en estos casos, no se vulneran derechos fundamentales, como quiera que la discrecionalidad con que actúan no se asimila a la arbitrariedad, ya que tales organismos, en el ejercicio de sus funciones no producen actos de desvinculación del servicio, sino que cumplen sus deberes de evaluación respetando precisas normas relacionadas con el debido proceso.

   Explicó que no es válido añadir requisitos y procedimientos no establecidos en la ley, al ejercicio de la facultad consagrada en el Decreto 1791 de 2000, ya que una facultad que en principio se determina como discrecional se convertiría en reglada.

4. Sentencia de primera instancia.

   El Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico mediante sentencia de febrero 15 de 2008, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no cumple con el requisito de inmediatez.

   Para su decisión, tuvo en cuenta algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema de la oportunidad para la presentación de la acción de tutela, señalando que R.E.S.B. fue retirada de la Policía Nacional mediante resolución de octubre de 2005 y la acción de tutela fue presentada el 31 de enero de 2008, es decir fue incoada 15 meses después.

   Además, planteó que no resulta válido lo afirmado por la accionante, cuando argumentó que no había presentado la tutela con anterioridad por los quebrantos de salud que ha padecido y por no tener dinero para sufragar los gastos, pues resulta claro que dicha acción la podía interponer de manera personal o por intermedio de apoderado, tal como lo hizo cuando presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante los juzgados administrativos.

5. Sentencia de segunda instancia.

   La anterior decisión fue impugnada por parte del apoderado de la accionante, quien adujo falta de análisis suficiente por parte del fallador de primera instancia. Este recurso fue decidido por el Consejo Superior de la Judicatura mediante fallo de abril 30 de 2008, confirmándose la sentencia impugnada, por considerar que aunque la demandante tuviera problemas de salud, de manera alguna se encontraba impedida para otorgar el respectivo poder e incoar la acción en un término razonable como lo hizo con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Primera. Competencia.

Esta corporación es competente para examinar la determinación referida, en Sala de Revisión, al tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de discusión.

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si los derechos invocados por la señora R.E.S.B. le están siendo vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional, quien por resolución proferida en octubre de 2006, decidió retirarla del servicio mediante un acto administrativo discrecional.

Tercera. Reiteradamente se ha afirmado que la existencia de otro mecanismo de defensa judicial eficaz, hace improcedente la acción de tutela, salvo la existencia de un perjuicio irremediable.

La Corte ha sido enfática en señalar que la procedencia de la acción de tutela está supeditada a la inexistencia o a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, ya que éste es idóneo para restablecer el derecho atacado, situación que sólo podrá determinarse por el juez de tutela, en el caso concreto frente a los hechos y el material probatorio correspondiente.

En virtud del principio de subsidiaridad, la Corte ha afirmado que el papel que corresponde al juez ordinario es la protección de los derechos fundamentales y el respeto de la Constitución[1]. Por tanto, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la acción de tutela por su carácter excepcional no es el mecanismo idóneo para solicitar el amparo de derechos fundamentales cuando exista otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se configure un perjuicio irremediable, el cual además de estar plenamente probado, debe ser inminente, urgente y grave[2].

Así, el carácter subsidiario y excepcional que el constituyente quiso atribuirle a la acción de tutela, implica entonces que ésta sólo pueda ser ejercida cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial, o en el evento en que aún existiendo sea ineficaz, razón por la cual es necesario el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable.

De esta suerte, para la Corte la acción de tutela contra actos administrativos es excepcional por la existencia de un medio de defensa eficaz, salvo perjuicio irremediable.

Al respecto en sentencia T-128 de febrero 22 de 2007, con ponencia del Magistrado M.J.C.E., esta corporación expuso:

“… dado que contra los actos administrativos que vulneran un derecho fundamental particular, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que al emplear dicha vía, el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto, la Corte ha considerado que ‘no le es dable al juez de tutela entrar, mediante una decisión judicial, a revivir los términos para interponer recursos que en su momento no fueron utilizados, o revivir los términos de caducidad establecidos para ejercer las acciones judiciales procedentes, pues la acción de tutela no es un mecanismo judicial, alterno, supletivo, concomitante o una tercera instancia, a la cual se pueda acudir para remediar aquellas actuaciones judiciales dejadas de hacer por la negligencia o mera liberalidad del particular, como tampoco para reemplazar al juez ordinario al que eventualmente le corresponda dirimir determinado asunto en virtud del ejercicio de la acción judicial correspondiente.’[3]

La Corte Constitucional ha señalado que en los eventos excepcionales en los que procede la tutela contra actos administrativos que vulneren derechos fundamentales, por regla general, ésta se concede como mecanismo transitorio. Así lo señaló en la sentencia T-514 de 2003[4] en donde indicó al respecto lo siguiente:

‘la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo’.

No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva[5].”

Por tanto, como regla general, la acción de tutela que pretenda atacar un acto administrativo es improcedente, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la protección prevista en el artículo 86 de la Carta, salvo la existencia de un perjuicio irremediable.

Cuarto. La necesidad de motivación de actos administrativos para miembros de la fuerza pública.

Cuando se trata de la desvinculación de policías y miembros de la fuerza pública mediante acto administrativo, la jurisprudencia ha puntualizado que la facultad discrecional no puede utilizarse de manera inconsulta o arbitraria, siendo necesario motivar las razones del retiro para no vulnerar los derechos fundamentales, en sentencia T-569 de mayo 29 de 2008, con ponencia del Magistrado R.E.G., se indicó:

“La tendencia que se advierte en el tratamiento jurisprudencial de la materia no avala la excepción que afectaría a los soldados profesionales. En efecto, un repaso general de las sentencias dictadas en sede de control de constitucionalidad y en sede de tutela permite afirmar que la tendencia a reconocer la necesidad de motivar el acto administrativo dictado en uso de facultades discrecionales en lugar de ser restrictiva es expansiva y, conforme se ha visto, se predica de agentes, oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, de personal del Departamento Administrativo de Seguridad o del Instituto Nacional Penitenciario o C. y, claro está, de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional.

Muchos de los problemas que ha resuelto la Corte al revisar decisiones judiciales relativas a la acción de tutela se han suscitado, precisamente, en la renuencia a motivar, común en las autoridades que ejercen la facultad discrecional de retirar del servicio a ciertas personas y, en cada una de las oportunidades, la Corporación ha reivindicado la motivación como componente insoslayable del debido proceso y en cuanto parte de un conjunto de garantías de estirpe constitucional que no están sometidas a la libre disposición del legislador ni, por supuesto, de las autoridades encargadas de darles aplicación en los procedimientos judiciales o administrativos.

Se requeriría, entonces, de una razón de gran peso para justificar que los soldados profesionales no tengan el derecho a que se les motive el acto administrativo por el cual son retirados del servicio y esa razón justificativa no está dada por el lugar que ocupan en la jerarquía propia de la fuerza pública, pues, aunque la organización jerárquica comporta diferenciación, las diferencias en ella sustentadas no tienen relevancia suficiente como para establecer un distinto grado de protección de los derechos fundamentales, ni para excluir del ámbito protector de los derechos algunas garantías ligadas al debido proceso cuando se predican de las personas ubicadas en la base de la comentada jerarquía.

No basta, entonces, aducir, en abstracto y para un conjunto más o menos amplio de personas, ‘razones del servicio’, pues en cada caso el retiro ha de ser objeto del análisis y de la justificación que pongan al afectado en condiciones óptimas para controvertir el acto administrativo. La motivación es, así, un presupuesto del derecho de defensa, por cuanto sólo cuando se sabe a ciencia cierta cuál es la causa del retiro se puede recurrir o plantear con mayor acierto el problema ante los jueces competentes, cuya actuación se enfocará desde el principio en los motivos esgrimidos por la administración y no en desentrañar cuáles fueron esos motivos.”

Siendo ello así, en aras de proteger el derecho de defensa de quien ha sido retirado, deberá motivarse el acto administrativo.

Quinto. El principio de inmediatez.

En este caso es importante hacer referencia al principio de inmediatez, por cuanto en diversos pronunciamientos se ha establecido que este requisito exige que la interposición de la acción de tutela sea presentada de manera oportuna, esto es, en un término razonable después de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos.[6]

En consecuencia entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos fundamentales, debe mediar un plazo proporcional y razonable. Sobre este aspecto en sentencia SU-961 de diciembre 1° de 1999, con ponencia del Magistrado V.N.M., la Corte consideró:

“Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.

En diversas ocasiones la Corte ha dicho que la tutela es improcedente cuando el accionante dispone de otros medios de defensa judicial. Ha determinado también que dichos medios de defensa deben tener la misma eficacia que la tutela para proteger los derechos invocados por los accionantes.

Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos:

‘Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal[7] (C-543/92, M.P.J.G.H.G..’

Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.”

Dentro de este contexto, será tarea del juez de tutela analizar si efectivamente la oportunidad para interponer la acción excede un plazo que según los criterios de la Corte pueda considerarse razonable o proporcionado.

Igualmente, se deberá verificar en cada caso en particular cuáles fueron los motivos que se adujeron para la demora en la interposición de la misma y si estos son suficientemente válidos como para impedir la actuación oportuna de quien necesita la protección de sus derechos.

Sexto: Análisis del caso concreto.

Establecida la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que convierte en improcedente la tutela, mecanismo que además, según la propia demandante, se encuentra en curso ante el Juzgado Noveno Administrativo del Atlántico.

La Sala de Revisión comparte el criterio expuesto por los jueces de instancia en relación con el requisito de inmediatez, puesto que efectivamente la resolución que dispuso el retiro de la actora de la Policía Nacional data de octubre 25 de 2006 y la fecha de interposición de la acción de tutela es enero 31 de 2008, lo que significa que transcurrieron aproximadamente 15 meses antes de solicitar el amparo de los pretendidos derechos fundamentales.

Así, resulta evidente la ausencia de un perjuicio irremediable que permitiera conceder eventualmente como mecanismo de protección transitorio la tutela instaurada, al tenor del artículo 86 de la Constitución, pues desde la fecha de retiro de la demandante ha pasado un tiempo prudencial para que la accionante pudiera suplir sus necesidades, tiempo que aprovechó para demandar el acto administrativo que considera vulnera sus derechos, pero no para acudir a la tutela como medio ágil y eficaz, argumentando problemas económicos y de salud.

Aunado a lo anterior, no es razonable que la demandante haya esperado todo este tiempo para interponer una acción, cuya naturaleza es de protección inmediata, máxime cuando a la luz de la reiterada jurisprudencia proferida por esta corporación, en caso de existir real vulneración de algún derecho en virtud de la facultad discrecional encomendada a la Policía Nacional, se había podido ordenar la motivación del acto administrativo.

En consecuencia, la Corte no encuentra configurados los elementos señalados en el artículo 86 de la Constitución Política y deberá por estas razones confirmar las sentencias de instancia que negaron por improcedente la acción de tutela instaurada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,