Sentencia de Tutela nº 111/13 de Corte Constitucional, 7 de Marzo de 2013 - Jurisprudencia - VLEX 432051310

Sentencia de Tutela nº 111/13 de Corte Constitucional, 7 de Marzo de 2013

Ponente:Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2013
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

Salud, vida en condiciones dignas. Se acumulan expedientes por unidad de materia. El problema jurídico planteado en cada acción de tutela se circunscribe a alegar la vulneración de derechos fundamentales por parte de las entidades promotoras de salud a las cuales se encuentran afiliados los agenciados, al negarles el suministro de insumos, servicios o medicamentos bajo el argumento de estar excluidos del plan obligatorio de salud. Se destaca que las personas agenciadas se encuentran en incapacidad física y mental para solicitar la protección de sus derechos fundamentales de manera directa. Por ser el asunto de análisis objeto de múltiples pronunciamientos de la corporación, la sala de revisión reitera jurisprudencia sobre: 1º. El carácter fundamental del derecho a la salud. 2º. El derecho a la salud, en especial de personas de la tercera edad y en situación de discapacidad. 3º. La garantía de continuidad en la prestación de los servicios de salud. 4º. La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de insumos, servicios, elementos y medicamentos excluidos del pos y, 5º. La prestación del servicio de transporte y la cancelación de los copagos para acceder a estos servicios, específicamente de quienes no tienen la capacidad económica de asumirlos. En todos los casos se concede el amparo solicitado y se imparten una serie de órdenes conducentes a hacer efectivo el goce de los derechos tutelados.

 
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T-111-13 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-111/13

Referencia: AC T- 3.688.601; T-3.689.726; y T-3.694.861

Peticionarios: A.H.C.G. en calidad de agente oficiosa de su hijo J.M.G.C., contra la EPSS SURA; J.M.M., como agente oficioso de su madre C.L.M. de M., contra NUEVA EPS; L.D.G.R., como agente oficioso de su padre P.E.G., contra SOLSALUD EPSS, La Secretaría de Salud del M. y la Clínica Cooperativa de Colombia.

Derechos fundamentales invocados: A la salud y a la vida en condiciones dignas.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013)

La S. Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados J.I.P.C. - quien la preside -, A.E.J.E. y L.E.V.S., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Que pone fin al proceso de revisión de los fallos proferidos (i) por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Copacabana, Antioquia, el 30 de agosto de 2012 (Expediente T- 3.688.601); (ii) por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla, el 3 de julio de 2012, en primera instancia y por la S. Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el 22 de agosto de 2012, en segunda instancia (Expediente T-3.689.726); y (iii) por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, M., el 21 de agosto de 2012 (Expediente T-3.694.861).

De manera preliminar debe anotarse que la S. de Selección de Tutelas Número Once, a través de auto del 22 de noviembre de 2012, decidió acumular los procesos T- 3.688.601; T-3.689.726; y T-3.694.861, a fin de que fueran resueltos en una sola sentencia, en razón a la unidad de materia existente en ellos.

1. ANTECEDENTES

1.1 EXPEDIENTE T- 3.688.601

La señora A.H.C.G. en calidad de agente oficiosa de su hijo J.M.G.C., presentó acción de tutela contra la EPSS SURA, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y al libre desarrollo de la personalidad, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle a su hijo los servicios, insumos y medicamentos necesarios para la subsistencia del joven en condiciones dignas.

1.1.1 Hechos y razones de la acción de tutela.

1.1.1.1 La accionante de 39 años de edad, manifestó que su hijo, quien actualmente cuenta con 18 años de edad, nació con parálisis cerebral espástica y epilepsia focal. Dijo que se encuentra vinculado al sistema de salud a la EPS SURA como beneficiario de su padre. Aclara, que cuando éste no cotiza por no contar con trabajo, recurre al Sistema Subsidiado de Salud.

1.1.1.2 Aseguró que su hijo no puede caminar, se encuentra en silla de ruedas y en cama, por lo que requiere urgentemente un cojín antiescaras y de pañales desechables para su aseo personal. Además, presenta quemaduras en la piel por exceso de resequedad, por lo que necesita permanentemente de una crema humectante para evitar que las lesiones avancen.

1.1.1.3 Indicó que requiere movilizar a su hijo de su casa al sector industrial de Medellín, donde lo remitieron para las visitas con el especialista, y por su precaria situación, no posee los recursos económicos para su traslado, así como tampoco para cancelar los copagos o cuotas moderadoras.

1.1.1.4 Por último, manifestó que el 17 de enero de 2012, solicitó a la EPSS SURA el suministro de pañales desechables y la exoneración de los copagos o cuotas moderadoras, cuya respuesta fue negativa, argumentando que esos suministros se encontraban excluidos del POSS.

1.1.2 Fundamentos y pretensiones.

La accionante solicita se amparen los derechos fundamentales de su hijo a la salud y a la vida, y se ordene a la EPS SURA el suministro de los pañales desechables, un cojín antiescaras, crema humectante para evitar las quemaduras, y además, el servicio de transporte para asistir a las terapias y la exoneración de los copagos o cuotas moderadoras, necesarios para su subsistencia en condiciones dignas, con lo cual, tendría la posibilidad de acceder a un tratamiento que contribuya a mejorar su calidad de vida.

1.1.3 Actuación procesal.

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Copacabana, Antioquia, admitió la tutela el 16 de agosto de 2012 y solicitó: (i) a la señora A.H.C.G. en calidad de agente oficiosa de su hijo J.M.G.C., que presentara una declaración juramentada con relación a los hechos expuestos; (ii) a la EPSS SURA para que allegara la copia de la historia clínica del joven; (iii) al doctor H.D., neurólogo infantil, para que indique el estado de salud del joven J.M.G.C.; y (iv) al doctor J.M.M., médico fisiatra adscrito a la EPSS SURA, para que certifique el estado de salud del menor de edad.

1.1.3.1 La diligencia de declaración de la señora A.H.C.G. en calidad de agente oficiosa de su hijo J.M.G.C., se llevó a cabo el día 24 de agosto de 2012. En ella señaló, que presentó acción de tutela porque su hijo tiene parálisis cerebral de nacimiento y epilepsia focal, requiere tratamiento permanente, sumado a que no tiene como cancelar los copagos, los pañales, el medicamento y los transportes de él y un acompañante para acceder al mismo.

Solicitó que se le ordenen la entrega de pañales desechables, porque ayudan a su hijo en la parte higiénica, de lo contrario tiene que usar de tela que le producen quemaduras. Agregó que el mismo médico le ordenó un cojín antiescaras y a pesar de solicitarlo, le fue negado. Aseguró que lo que más le preocupa, es llevarlo a las citas médicas con los especialistas, por cuanto tiene que desplazarse a sitios muy lejanos de su lugar de residencia, por lo que tiene que pagar mucho dinero en transporte, debido a que se tiene que movilizar en taxi, al igual tiene que cancelar los copagos, y en vista de que el tratamiento es permanente y de por vida y no tiene cómo pagar esos gastos. Adicionalmente informó, que gasta aproximadamente al día unos $30.000.oo pesos, y por esa razón no volvió a las citas con el médico fisiatra, suspendiendo también, el tratamiento odontológico aun cuando presenta mucho dolor. Por último, aseguró que su hijo necesita una cita con el neurólogo porque no duerme y no come bien.

Sostuvo que pidió ayuda a Acción Social con el fin de que le suministren los pañales a su hijo ante la ausencia de control de esfínteres, y la imposibilidad de asumir su valor económico. Adicional a lo anterior, también solicitó un cojín antiescaras, para evitar lesiones en su piel, y por ello hay que cambiarlo de posición permanentemente. Agregó que esa entidad le manifestó que no podían acceder a su solicitud porque se encontraba afiliado a una EPS.

Manifiesta que también hizo la solicitud a la EPS Sura, pero le fue negada. De igual forma dijo, que les ha pedido a los médicos las órdenes correspondientes a los insumos y elementos que necesita su hijo, quienes se han negado aduciendo que no se encuentran incluidos en el POSS. Razón por la cual, sus vecinas le regalan algunas veces los medicamentos de hidrocortisona y clotrimazol, para mitigar su padecimiento.

Por último, dijo que a su hijo le ordenaban hasta cinco terapias con el fisiatra, de las cuales solo podía llevarlo a una porque no tenía los recursos para el transporte y tampoco para cancelar los copagos. Concluyó, que a pesar de tener casa propia Nivel 1, esta se encuentra embargada. Vive de la venta de minutos de celular, por lo que gana al mes $56.000.oo pesos. Su núcleo familiar está compuesto por dos hijos más y, su esposo no tiene estabilidad laboral.

1.1.3.2 Mediante escrito del 24 de agosto de 2012, el apoderado de ESP SURA, manifestó que el joven J.M.G.C. no se encuentra activo, por cuanto el cotizante del grupo familiar presentó fin de vigencia con la entidad. Indicó que en esa medida deberá legalizar la afiliación en la EPS SURA o en su defecto validar la afiliación al régimen subsidiado.

Respecto a las pretensiones, aseguró que la accionante no cuenta con las órdenes médicas para solicitar los insumos como son los pañales, dado que son elementos de aseo que en nada tienen que ver con la patología del paciente. Hace referencia a la sentencia T-569 de 2005 de la Corte Constitucional donde señala que los tratamientos de los pacientes son ordenados por personal profesional en salud y no por los familiares. Agrega que de conformidad con el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, cuando los pacientes no cuenten con los recursos suficientes para costear los servicios que requieran, adicionales a los incluidos en el POS, deberán acudir a las instituciones públicas o aquellas privadas que tengan contratos con el Estado, quienes tienen la obligación de atenderlos de acuerdo con su capacidad económica. Igualmente dijo, que el citado decreto indica que para que una persona pueda beneficiarse de los servicios incluidos en el sistema, deberá ostentar la calidad de afiliado, y que por esa razón la demandada no está en la obligación atender las prestaciones asistenciales y económicas que requiere el joven J.M.G.C..

Por último, señaló que la EPS SURA ha actuado dentro de los parámetros legales y no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, en consecuencia, solicita negar la tutela por improcedente.

1.1.4 Pruebas documentales.

En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:

1.1.4.1 Foto del joven J.M.G.C..

1.1.4.2 Fotocopias de las cédulas del joven J.M.G.C. y de su madre, la señora A.H.C.G..

1.1.4.3 Copia de los derechos de petición presentados por la señora A.H.C.G., dirigidos a la EPS SURA.

1.1.4.4 Copia de los resúmenes de atención expedidos por la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia.

1.1.4.5 Copia del dictamen expedido por la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, donde se determina que tiene una pérdida de capacidad laboral del 90.90%

1.1.4.6 Copia de las formulas médicas prescritas al joven J.M.G.C..

1.1.4.7 Copia de la historia clínica expedida por Rehabilitamos de la ciudad de Medellín.

1.1.5 Decisiones judiciales.

1.1.5.1 Mediante fallo único de instancia del 30 de agosto de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Garantías de Copacabana, Antioquia, amparó parcialmente los derechos fundamentales del actor a la salud y a la vida, en cuanto a la orden de suministro del cojín antiescaras, por cuanto fue ordenado por su médico tratante. Pero negó el amparo sobre las solicitudes de suministro de pañales, crema hidratante para la piel, servicio de transporte y la exoneración de los copagos.

1.2 EXPEDIENTE T-3.689.726

La señora J.M.M., actúa como agente oficiosa de su madre C.M. de M., y presentó solicitud de amparo constitucional contra la Nueva EPS invocando la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle el suministro de insumos de aseo y servicios que requiere para vivir dignamente.

1.2.1 Hechos y razones de la tutela.

1.2.1.1 La señora J.M.M. manifestó que su madre se encuentra afiliada a la Nueva EPS, y cuenta actualmente con 72 años de edad.

1.2.1.2 Sostuvo que a su madre, desde el 27 de octubre de 2011, le fue diagnosticada una enfermedad cerebro vascular isquémica, trombolizado con transformación hemorrágica en territorio de la arteria cerebral media que le ocasionó varios daños a nivel cerebral. Dijo que por esa razón, permaneció 58 días en cuidados intensivos por un coma superficial con estado “vegetativo persistente”.

1.2.1.3 Indicó que posteriormente se le realizó una traqueotomía y una gastrostomía, por lo cual requiere de cuidados especiales y, actualmente permanece en la Fundación Centro Médico del Norte en Barranquilla, hasta el 4 de enero de 2012.

1.2.1.4 Agregó que con esa patología su madre no se vale por sí misma y no tiene control de los esfínteres, por lo que tiene que usar pañales desechables, en un promedio de cuatro veces al día, que tienen un costo al mes de $246.000.oo pesos y no cuenta con los medios necesarios para la compra de los mismos.

1.2.1.5 Manifestó que como permanece en cama, se le debe cambiar de posición permanentemente para evitar que se siga presentando más formación de escaras, y ya tiene una en la región lumbosacra que requiere de curación diaria. Dijo que se encuentra inscrita en el programa de Atención Domiciliaria a cargo de la Fundación Grupo de Estudio Barranquilla, y desde el 15 de mayo de 2012 interrumpió el servicio de enfermería, a pesar de que el servicio fuera solicitado por su médico tratante debido a su estado neurológico, argumentando que la Nueva EPS autoriza en fechas determinadas. Por ello, debió contratar una enfermera para que realizara la curación a su madre, ya que ese tipo de heridas necesita de cuidados especiales y asepsia para evitar complicaciones.

1.2.1.6 Igualmente informó que a partir del 1º de junio de 2012, fue modificado el servicio de terapia física que se realizaba dos veces por día, y ahora, solo autorizan una vez retardando el proceso de recuperación, y adicional agrega que su madre no cuenta con una cama hospitalaria adecuada para su condición.

1.2.1.7 Concluyó, que el 2 de abril de 2012 radicó un derecho de petición a la Nueva EPS solicitando el suministro de pañales desechables, el servicio de enfermería las 24 horas, y una cama hospitalaria adecuada para su condición. La solicitud fue resuelta en forma negativa el 27 de abril del mismo año.

1.2.1.8 Dijo que se encuentra pendiente de una operación de rodillas, pero que no cuenta con el tiempo y con los recursos económicos para sufragar el costo que ello genera. Agregó que son continuos y permanentes, tanto el uso de pañales como el servicio de enfermería y de la cama hospitalaria, lo que atenta contra la vida de su progenitora en condiciones dignas, ya que la EPS negó al suministro y atención de estos servicios.

1.2.2 Fundamentos y pretensiones.

Solicitó que se le amparen los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud de su madre, y se ordene a la Nueva EPS, que asuma y autorice en forma permanente y a su cargo, el suministro de pañales desechables, el servicio de enfermería las 24 horas, y una cama hospitalaria adecuada para su condición, que requiere su madre para vivir en condiciones dignas.

1.2.3 Actuación procesal.

El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla, Atlántico, mediante fecha del 15 de junio de 2012, admitió la tutela, y requirió a la Nueva EPS, para que respondiera por los hechos narrados.

Mediante escrito radicado 2012-133, a través de apoderado, la Nueva EPS manifestó que la accionante se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en el régimen contributivo, pudiendo acceder a todos los servicios cubiertos por el POS. Dijo que el servicio de enfermería las 24 horas no se encontraba contemplado en el POS y que esa entidad “… ha prestado el servicio de enfermería desde enero de 2012 como lo ordenó el médico tratante, y realizó el entrenamiento a los familiares para el manejo de los demás procedimientos requeridos…”.

En cuanto a la atención integral del paciente, aseguró que la accionante tiene autorizado un plan de manejo domiciliario mensual desde enero de 2012, cuya periodicidad de las terapias físicas las determina el médico tratante de acuerdo con la evolución del usuario, siendo la última orden No 19622848 del mes de junio de 2012.

Respecto al suministro de pañales desechables informó que no era procedente por cuanto son exclusiones expresas del POS, al igual que la cama hospitalaria. Concluye que si la paciente no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos, debe acudir a la entidad territorial de salud para que asuma el costo de los mismos.

Por último, solicitó que se deniegue la pretensión, por cuanto la EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora C.M. de M., y por el contrario, ha cubierto todos y cada uno de los servicios, exámenes, medicamentos y demás tratamientos que ha requerido para atender la enfermedad que padece.

1.2.4 Pruebas documentales.

En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:

1.2.4.1 Copia de la Historia Clínica de la señora C.M. de M. expedida por la Fundación Centro Médico del Norte, en donde se detalla el plan de atención domiciliario que incluye manejo especializado de escara sacra por enfermería, educación a los familiares en el manejo de los tratamientos, terapias físicas y respiratorias, entre otros.

1.2.4.2 Copia del derecho de petición presentado el día 30 de marzo de 2012, a la Nueva EPS solicitando el servicio de enfermería las 24 horas, el suministro de pañales desechables y de una cama hospitalaria para facilitar la atención de la señora C.M. de M..

1.2.4.3 Recibos de pago por la compra de pañales desechables.

1.2.4.4 Copias de las cédulas de ciudadanía de las señoras J.M.M. y C.M. de M..

1.2.5 Decisiones judiciales.

1.2.5.1 Mediante fallo del 3 de julio de 2012, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla, Atlántico, negó el amparo solicitado al considerar que no existe prueba dentro del proceso que acredite que los insumos de pañales desechables, la cama hospitalaria y el servicio de enfermería las 24 horas fueran ordenados por el médico tratante adscrito a la Nueva EPS, por lo tanto no se vislumbra una clara vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada, toda vez que es el profesional en salud quien debe determinar el procedimiento que necesita el paciente y la periodicidad del mismo. Además, sostuvo que de la historia clínica se deduce que la agenciada contaba con un plan de atención domiciliaria que la accionada viene brindado, así como toda la asistencia médica requerida por la enfermedad que padece.

1.2.5.2 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -S. Penal-, mediante fallo del 22 de agosto de 2012, confirmó el fallo de primera instancia, alegando que si bien, la accionante afirma tener una limitación económica, también es cierto, que contrató los servicios de una enfermera particular para que atendiera a su progenitora. Ante ello, sostuvo el Tribunal, que la familia tiene la obligación de cuidado y protección mutua, en virtud del principio de solidaridad. Además, consideró que no existe prueba dentro del proceso que demostrara que los servicios médicos deprecados son necesarios para la recuperación de la salud de la señora C.M. de M., y lo que se evidencia es un juicio subjetivo de su hija respecto a lo que requiere su madre para su mejoría.

1.3 EXPEDIENTE T-3.694.861

La señora L.D.G.R., actuando en calidad de agente oficiosa de su padre, el señor P.E.G., presentó solicitud de amparo constitucional contra S.E., la Secretaría de Salud del M. y la Clínica Cooperativa de Colombia, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera vulnerados por las entidades demandadas, al no brindarle el tratamiento integral que requiere tendiente a su recuperación, atendiendo su actual estado de salud, y al no suministrarle pañales desechables durante el tiempo que sea necesario.

1.3.1 Hechos y razones de la tutela.

1.3.1.1 La señora L.D.G.R., manifestó que su padre, el señor P.E.G., es una persona de 63 años, afiliado a S.E., régimen subsidiado.

1.3.1.2 Dijo que su agenciado sufrió un accidente de tránsito el día 9 de mayo de 2012, y como consecuencia de ello presentó fractura en la clavícula, en la tibia y el peroné, razón por la cual fue trasladado a la clínica Cooperativa de Colombia, donde le prestaron atención médica a través del SOAT.

1.3.1.3 Agregó que con posterioridad a este hecho, fue remitido a una habitación, donde el día 11 de mayo del mismo año, cuando era conducido del baño a su cama por una enfermera, sufrió una caída y se golpeó fuertemente en la cabeza, y como consecuencia de ello, fue remitido a la unidad de cuidados intensivos, para ser operado de urgencia.

1.3.1.4 Aseguró, que los médicos le dijeron que le dejaron un drenaje porque tenía una hemorragia interna y que igual había sufrido tres infartos cerebrales como consecuencia del golpe.

1.3.1.5 Indicó, que el día 2 de junio de 2012 fue sacado de la UCI y llevado a una habitación en un estado de coma superficial. Dijo que como quiera que el SOAT había vencido el 27 de mayo, la clínica iba a remitirlo a su casa el día 15 de junio del mismo año, a lo cual se rehusaron debido a su estado delicado de salud.

1.3.1.6 Por lo anterior, aseguró que solicitaron una visita de la Secretaría de Salud del M., cuyo dictamen concluyó en que el paciente se encontraba en mal estado. Dijo que durante el tiempo que estuvieron evaluando a su padre, la clínica se esmeró en la atención médica, la que desatendieron una vez se retiraron los profesionales de la salud del M..

1.3.1.7 Debido al estado de abandono en que se encuentra el señor P.E.G., manifestó la accionante que acudió a S.E., quien programó una visita para el día 26 de junio de 2012, a la cual nunca se presentaron. Agregó, que la EPSS le manifestó que era la Secretaría de Salud del Departamento quien debía responder.

1.3.1.8 Insistió, que su padre se encuentra muy mal de salud y en estado de abandono en la clínica. Además, en su cuerpo tiene muchas escaras por lo que necesita atención especial y presenta evidentes síntomas de desnutrición. Aseguró que los médicos no realizan visitas a su padre.

1.3.1.9 Dijo que su padre necesita pañales desechables y crema para tratar las escaras, y a pesar de que lo ha solicitado a la EPSS, ésta no responde.

1.3.1.10 Igualmente señaló, que no cuentan con los recursos para el mantenimiento y costo que le genera la enfermedad de su padre, y ninguna de las entidades asume su tratamiento encontrándose en total abandono.

1.3.1.11 Solicitó que se le brinde un tratamiento médico integral tendiente a su rehabilitación o recuperación, y le sean suministrado los pañales desechables que necesita para su higiene personal.

1.3.2 Fundamentos y pretensiones.

La accionante solicita, que le sean amparados los derechos fundamentales a su padre, el señor P.E.G., a la salud y a la vida en condiciones dignas, y se le brinde una atención médica integral de acuerdo en sus condiciones de salud, y además, se autorice el suministro de pañales desechables para su higiene personal y cremas antiescaras que requiere con urgencia. Por último, solicita se prevenga a S.E., para que continúe prestando el servicio médico en forma integral.

1.3.3 Actuación procesal.

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, M., admitió la tutela el 8 de agosto de 2012, y requirió a S.E., a la Secretaría de Salud del M. y a la Clínica Cooperativa de Colombia, para que se pronuncien sobre los hechos expuestos por la accionante.

1.3.3.1 Mediante escrito del 10 de agosto de 2012, la Secretaría de Salud del M., informó que la entidad competente para la prestación de los servicios requeridos por la señora L.D.G., es S.E. de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 2011 de la CRES.

Igualmente indicó que según el acuerdo citado, en los casos de cobertura parcial como en el caso del señor G. (accidente de tránsito), le corresponde inicialmente al SOAT y posterior a la EPSS correspondiente, en este caso a S.E..

Sin embargo, dejó claro que en aras de la vigilancia que debe realizar, practicó visitas al señor G. los días 23 de julio y 10 de agosto de 2012 (anexa actas de visita), y remitió al Tribunal de Ética Médica la queja presentada por la accionante para que se investiguen los hechos (anexa Copia). Por último, solicitó que se desvincule del proceso a la Secretaría de Salud del Departamento del M., por falta de legitimación en causa por pasiva.

1.3.3.2 La Corporación Clínica Universidad Cooperativa de Colombia, mediante escrito del 10 de agosto de 2012, manifestó que remite la copia de la historia clínica del señor P.E.G., quien se encuentra hospitalizado en esa institución, presentando “… un cuadro postoperatorio de traqueotomía con bastante movilización de secreciones con secuelas de AC, el paciente actualmente en mejores condiciones clínicas médicamente se considera necesario un manejo en casa hospitalaria por el nivel de riesgo de infección al tenerlo en las instalaciones de la Cooperativa.” Y aseguró que la EPSS esta en la obligación de prestar ese servicio porque se encuentra contemplado en el POS.

1.3.4 Pruebas documentales.

En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:

1.3.4.1 Copia de la historia clínica del señor P.E.G., expedida por la Corporación Clínica Universidad Cooperativa de Colombia, el 3 de julio de 2012.

1.3.4.2 Copias de las respuestas que la Gobernación del M. remitió a la señora L.D.G., el 29 de junio de 2012 y el 4 de julio del mismo año.

1.3.4.3 Copia del derecho de petición presentado por la señora L.D.G., a S.E., de fecha 26 de junio de 2012.

1.3.4.4 Copia de la respuesta que S.E. remitió el día 19 de junio a la señora L.D.G..

1.3.4.5 Series de 9 fotos que se anexan como evidencias del estado de salud del señor P.E.G..

1.3.5 Decisiones judiciales.

Mediante fallo único de instancia del 21 de agosto de 2012, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, M., declaró hecho superado en la causa, por cuanto al agenciado se le suministró la atención médica que debe recibir el paciente, y como consecuencia niega la protección solicitada.

El Juzgado fundamentó su decisión en el informe realizado por la Secretaría de Salud del Departamento del M., donde indica que la Clínica prestó los servicios médicos requeridos, y realizó la recomendación de que al paciente se le brinde casa hospitalaria por parte de S.E..

2 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2.1 COMPETENCIA.

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2.2 PROBLEMAS JURÍDICOS.

Una vez relacionados los antecedentes, la S. de Revisión observa que los problemas jurídicos de los casos aquí expuestos se circunscriben a analizar la presunta vulneración de los derechos a la salud y a la vida digna. En concreto le corresponde a esta S., estudiar si la negativa de las entidades accionadas para suministrar los insumos, servicios y medicamentos solicitados por los accionantes, constituye una limitación al ejercicio pleno de los derechos fundamentales invocados.

2.2.1 Previo al análisis de fondo se estudiará el tema relacionado con la legitimación en la causa por activa.

2.2.1.1 Legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política, contempla el derecho constitucional de la agencia oficiosa. En ella se determina que cualquier persona que se encuentre dentro del territorio nacional o se encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

En consecuencia, la Corte Constitucional[1] ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental.

En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante".

Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa".

En efecto, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, dispone:

"La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..."

En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia T-294 de 2004[2] en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, así:

“La Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.”

Sobre el particular, esta Corporación, a través de la sentencia T-552 de 2006, consideró que:

“la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades[3], a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”[4]

De lo anterior se concluye, que la agencia oficiosa es permitida constitucionalmente cuando se manifieste expresamente esa condición y se demuestre que el afectado se encuentra imposibilitado para interponerla.

2.2.2 Análisis aplicado a casos concretos.

Visto lo anterior, se procederá al análisis de los hechos planteados, en los cuales le corresponde a la S. establecer si las Entidades Promotoras de Salud accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes y por tanto, deberá examinar en cada caso particular, si la respuesta de las EPS se ajusta a las obligaciones establecidas por esta Corporación en materia de autorización de tratamientos, medicamentos o suministros excluidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo POS.

Dado que los problemas jurídicos que se plantean ya han sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta S. de Revisión reiterará lo dispuesto por la jurisprudencia sobre la materia.

Para analizar y resolver los problemas jurídicos planteados, la S. reiterará los precedentes constitucionales agrupándolos de la siguiente forma: primero, el carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, el derecho fundamental a la salud, en especial de las personas de la tercera edad, y personas en situación de discapacidad; tercero, la garantía de continuidad en la prestación de los servicios de salud; cuarto, la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de insumos, servicios, elementos y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS; quinto, la prestación del servicio de transporte y la cancelación de los copagos para acceder a los servicios de salud, específicamente, de quienes no tienen la capacidad económica de asumirlos; por último, se analizarán los casos concretos.

2.2.2.1 El carácter fundamental autónomo del derecho a la salud.

La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[5]

Así mismo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[6]

Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[7].

Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.

En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[8].

Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público[9], precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[10]

Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.

En esta línea tenemos, por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[11] y T-395 de 1998[12]. En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa, presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual sostuvo:

“Es cierto que la salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran. Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental, y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad física- no lo son.

El derecho a la integridad física comprende el respeto a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”

En la sentencia T-395 de 1998, la Corte aún sostenía que el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando estudió una solicitud elevada ante el ISS, acerca de un tratamiento en el exterior. Al respecto sostuvo:

“Si bien, la jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su conexidad con el derecho a la vida y con la integridad de la persona, en eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situación "existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la medida en que sea posible. Esta Corporación ha manifestado que la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud, está supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la reconocida naturaleza prestacional que este derecho tiene.”

En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y autónomo. Así lo establece la sentencia T- 1081 de 2001[13], cuando dispuso:

“El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.”

Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-016 de 2007[14], amplió la tesis y dijo que los derechos fundamentales están revestidos de valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho, más no por su positivización o la designación expresa del legislador, de manera tal que:

“la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.[15]

Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[16]

En este contexto, estos derechos son fundamentales y susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario.”[17]

De lo anterior se concluye, que cuando las entidades promotoras de salud se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos excluidos en el POS o POS-S, están vulnerando el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo[18].

2.2.2.2 El derecho fundamental a la salud, específicamente frente a la población adulta mayor y en situación de discapacidad.

La Constitución Política señala expresamente en su artículo 13, el deber del Estado de implementar medidas encaminadas a garantizar la efectividad del derecho a la igualdad material.

2.2.2.2.1 Esta Corporación ha considerado a las personas de la tercera edad como un grupo merecedor de una protección especial y reforzada, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su avanzada edad.

Al respecto, la Corte ha manifestado:

“Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud.

La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran[19]”.(Negrilla fuera de texto).

En consecuencia, le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas. Esta Corporación ha reiterado que el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo[20]. En ese sentido, la Sentencia T-760 de 2008[21], expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta las características especiales de este grupo poblacional, la protección del derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental.

2.2.2.2.2 En lo relacionado al derecho a la salud para las personas en circunstancia de discapacidad, el ordenamiento jurídico constitucional colombiano ha manifestado una especial protección para esta población y ha ordenado que se adopten las medidas para protegerlas. De esta forma, el legislador quiso darle una doble naturaleza a la seguridad social, por una parte como servicio público que obliga al Estado a su prestación, y por otra, un derecho irrenunciable que debe ser garantizado a todas las personas.

Así, el inciso 2º y 3º del artículo 13 de la Carta Política, dice:

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

En concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la Norma Magna establece que: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

La Corte, en sentencia T-884 de 2006[22] resume lo relacionado con el alcance de la protección a favor de las personas con discapacidad, como grupo de especial protección constitucional.

En ese sentido ha reiterado su protección, sosteniendo que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas en situación de indefensión por razones económicas, físicas o mentales, puede incluso equipararse a una medida discriminatoria[23], esto, por cuanto los límites sociales y culturales les impide integrarse a la sociedad para ejercer plenamente sus derechos y responder por sus obligaciones

De conformidad con ello, el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo factible y razonable, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de los legisladores sino también le corresponde ejercerlo a los jueces quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto[24].

En ese sentido, esta Corporación ha reiterado que tratándose del derecho al mínimo vital de las personas merecedoras de especial protección, éste es consecuencia directa del principio de dignidad humana.[25].

2.2.2.3 La garantía de continuidad en la prestación del servicio de salud. Reiteración de la jurisprudencia. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en el tema de la garantía de continuidad en la prestación del servicio de salud, la cual debe ofrecerse teniendo en cuenta los principios de eficacia, eficiencia, universalidad, integralidad y confianza legítima[26].

De esa forma, esta Corporación en la sentencia T-1198 de 2003[27] determinó que “El derecho a la continuidad de la atención en salud, supone entre otras cosas que, una vez iniciado un tratamiento, el mismo no pueda interrumpirse por parte de las prestadoras de salud con el mero expediente de la ausencia de un documento o un protocolo que por su carácter técnico especializado tienen el deber de poseer. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados. No es razón válida ni suficiente al momento de negar la autorización para iniciar o continuar un tratamiento médico, argumentar la ausencia de un documento especializado (tal como lo son los protocolos de manejo) que debe poseer la E.P.S en sus archivos o al cual, en todo caso, puede acceder por cuenta propia. La entidad que así lo haga, vulnerará no sólo el derecho a la vida de sus pacientes, sino también el derecho a acceder a la información mínima vital, concretada en el flujo eficiente y oportuno de los datos técnicos especializados.”

De igual forma en la sentencia T-970 de 2007, la Corte se pronunció a fin de “… garantizar la vigencia del principio de integralidad, no resulta factible limitar la atención en salud a algunos servicios o solamente a aquéllos solicitados por medio de acción de tutela, sino que es indispensable brindar toda prestación necesaria para el restablecimiento y recuperación de la salud. Por estos motivos, debe garantizarse la prestación de todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante considere necesario para el restablecer la salud de las personas.”

La misma sentencia, respecto al principio de la confianza legítima sostuvo que “… la continuidad en la prestación del servicio público de salud se ha protegido no solo en razón de su conexión con los principios de eficacia, de eficiencia, de universalidad y de integralidad sino también por su estrecha vinculación con el principio de confianza legítima establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo con el cual "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas." Esta buena fe constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez iniciado.”

De lo anterior se infiere, las Entidades Promotoras de Salud tienen el deber constitucional de prestar el servicio de salud de modo oportuno, adecuado e ininterrumpido, de manera que las personas beneficiarias puedan continuar con sus tratamientos para la recuperación de la salud. Por lo tanto, “… no es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de confianza legítima y de incurrir en la vulneración del derechos constitucionales fundamentales.”[28]

2.2.2.4 La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de insumos, servicios, elementos o medicamentos no incluidos dentro del POS. La Ley 100 de 1993, contempla dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago.

En ambos sistemas se establecieron unos beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).

El Plan Obligatorio vigente está conformado por los servicios, medicamentos y demás elementos, establecidos en la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, y actualizada mediante el Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011 de la C.R.E.S.[29]

De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de la calidad en la prestación de los servicios de salud.

Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.

En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio[30], (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud.[31]

De esa manera, el Plan Obligatorio estable limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, señalando que es constitucionalmente admisible “… toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla.”[32]

De esa forma la Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de los medicamentos y procedimientos no POS, que se encuentren expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes citados.

Sin embargo, desde sus inicios, la Corte Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el ejemplo de la Sentencia SU-480 de 1997[33], que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida”[34].

Es el caso de la sentencia T-1081 de 2001[35], con ocasión de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y al cual, la EPS se negó a suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que no estaban contemplados en el POS, se sostuvo que “el derecho a la salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”.

Igualmente, la sentencia T-069 de 2005[36] estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo sensorial severo, le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de dichos elementos. Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con los recursos necesarios para acceder a los audífonos.

Siguiendo la misma línea de protección, en esa ocasión la Corte afirmó que:

“la negativa de las entidades de salud en suministrar tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad, configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[37].

Posteriormente en la sentencia T-1331 de 2005,[38] se analizó el caso de una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la tercera edad que sufría de hipertensión arterial, a quien el médico tratante le formuló determinados medicamentos que la EPS se negó a suministrar, por cuanto no fueron prescritos por un médico adscrito a esa entidad. En ella, la Corte concedió el amparo de los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, al considerar que debido a las características de especial vulnerabilidad de la agenciada, por tratarse de un adulto mayor, el derecho a la salud es fundamental y autónomo el cual podía ser amparado por vía de tutela.

Ahora bien, la Corte, en la citada sentencia, se pronunció sobre el requisito según el cual los medicamentos deben estar formulados por el médico tratante adscrito a la EPS, y en donde el accionante alegó que debieron acudir a un médico particular, toda vez que en la red ofrecida por la EPS, no había la especialidad que requería la agenciada. Como quiera que la EPS no la desvirtuara, el Alto Tribunal Constitucional la dio por acreditada, y señaló que la falta de contratos con médicos especialistas no es justificación para que se omita la prestación de los servicios que requiere el paciente.

Es preciso resaltar que varios de los casos anteriormente enunciados, comparten situaciones comunes: primero, el médico tratante formuló un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e integridad física de los accionantes; segundo, las entidades prestadoras de salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en la lista del plan obligatorio de salud; y tercero, los actores alegaron no tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo prescrito por el médico.

Sobre la base de aquellas situaciones la Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los servicios de salud excluidos del POS.