Sentencia de Tutela nº 639/08 de Corte Constitucional, 26 de Junio de 2008

El señor I.G.F. en representación de su hija V.I.G.B., elevó acción de tutela el 19 de noviembre de 2007 ante el Juez Civil Municipal de Bogotá (reparto), correspondiéndole al Cuarenta, aduciendo vulneración de los derechos ''a la vida, a la salud y a la protección social'', por los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y relato contenido en la demanda.

V.I.G.B., quien nació el 2 de enero de 1971 (f. 13 cd. inicial), desde marzo 15 de 2005 es beneficiaria del Sistema de Seguridad Social en Salud del régimen subsidiado, S., nivel 3 y es atendida a través de Salud Total ARS, padece de ''epilepsia focal sintomática de inicio a los dos años, refractaria a múltiples medicamentos, secundaria a esclerosis hipocampal... presenta deterioro bio sico social por la alta frecuencia de crisis y efectos colaterales al medicamento'' (sic, f. 57 ib.), concepto médico donde además se anota que ese tipo de epilepsia es quirúrgicamente remediable, previa urgente telemetría con electrodos esfenoidales, para determinar foco de crisis y propagación y así definir tipo de cirugía.

El médico tratante le ordenó los medicamentos ''tiporamato 50 mg tabletas #45, cloracepan 200 mg tabletas #60, carbamacepina 200 mg tabletas #150 y acido vaproico 250 mg tabletas #180'', pero Salud Total ARS prestó su servicio hasta octubre 23 de 2007, aduciendo el Acuerdo 346 de 2006 (noviembre 30), en cuanto quien debe responder por la salud de V.I. es la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.

En octubre 30 de 2007, solicitó mediante derecho de petición a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, que autorice y entregue mensualmente los medicamentos que vienen ordenando los neurólogos, pero la entidad no ha emitido respuesta alguna.

Agregó que V.I. actualmente presenta convulsiones tres veces al día, teniendo ''escasos recursos económicos para cubrir los costos que genera este tipo de patología, la cual por su complejidad es de alto costo, yo no tengo trabajo fijo, hago oficios varios, mi esposa trabaja lavando y planchando ropas'' y un hijo padece síndrome de down, manteniéndose en silla de ruedas.

Por ello solicita se le amparen los referidos derechos fundamentales, con autorización oportuna y sin ningún costo del servicio de salud que requiere V.I., incluyendo los medicamentos y el tratamiento integral, ''se nos exonere de pagar copagos, y el 30 % que se nos exige como cuotas de resuperación'', inaplicando las normas que sea necesario y adelantando ''con carácter urgente los trámites administrativos necesarios para que se le ingrese al sistema de seguridad social subsidiado que le asiste y así se le pueda prestar el servicio de salud que requiere''.

B.R. de la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Salud.

Efectuada la notificación de la acción de tutela instaurada en su contra, el Director de Aseguramiento en Salud, mediante escrito de noviembre 21 de 2007, dirigido al Juzgado de conocimiento, se opuso a la procedencia de la acción, señalando (fs. 63 a 65 cd. inicial):

''... verificado en el comprobador de derechos con el que cuenta esta Secretaría de la Población identificada por S., la menor (sic) V.I.G.B. se encuentra identificada en la base de datos del Régimen Subsidiado con la ficha 1472016, nivel 3 y estuvo afiliada a la EPS'S Salud Total, actualmente se encuentra suspendida a partir del 1 de octubre de 2007 de conformidad con el Acuerdo 346 de 2006 art. 1 por tener nivel 3, situación que fue públicamente conocida por todos los usuarios.

2. Observando el escrito de tutela la paciente presenta Epilepsia Focal farmacoresistente, requiere topiramato, clonazepan (no POS) se le garantizará atención como vinculada en las instituciones de la red, según nivel de complejidad.

3. El manejo de esta patología se contempla en Acuerdo 306/05. Pero verificado el comprobador muestra usuaria SUSPENDIDA de la EPS-S, por tanto deberá garantizarse atención con cargo al Fondo Financiero Distrital en Salud en cumplimiento del Acuerdo 346 de 2006.

4. Se debe garantizar atención de la paciente por su patología en Ips de la Red contratada según nivel de complejidad.

5. Cancela cuota de recuperación según Decreto 2357/95, de acuerdo al estudio socioeconómico que le efectué (sic) el Hospital que le brinde la atención.

6. Posibilidad de R. a F. por aquellos eventos NO POS (Res 5261/94) que requiera siempre y cuando se ordene por fallo de tutela Res 2933/06.

7. ... la Secretaría de Planeación Distrital es la autoridad competente para realizarle nuevas encuestas para que puedan acceder nuevamente al régimen subsidiado las personas suspendidas por tener nivel 3...''

Agregó que si el señor I.G.F. no solicitó la encuesta S. para su hija, fue por estimar que no cumplía las condiciones socioeconómicas para quedar en niveles y 1 y 2, ''por omisión, ya que fue difundido el Decreto 346 de 2006 en forma masiva''.

3. Concepto emitido por el Ministerio de la Protección Social - Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo.

   En respuesta a lo solicitado por el Juzgado de conocimiento, la Coordinadora Grupo Acciones Constitucionales de dicho Ministerio, mediante escrito de noviembre 22 de 2007, manifestó (fs. 68 a 70 ib.):

   ''La aplicación o no de la encuesta del S. o la inclusión o no de la persona en el Listado Censal, la aplicación de reencuestas o aclaración de estas, la priorización de las personas beneficiarias para su ingreso al Régimen de Subsidios totales o parciales, es responsabilidad exclusiva de la Alcaldía Municipal, mientras que, la atención de los servicios de salud de la población pobre... es responsabilidad de las Direcciones Departamentales de Salud...

   Por tanto, no es al Ministerio de la Protección Social a quien corresponde realizar una nueva encuesta y los servicios de salud van a cargo del ente territorial competente...''

4. Comunicación de la Superintendencia Nacional de Salud.

   En noviembre 26 de 2007, el Jefe (e) de la Oficina Asesora Jurídica de esa entidad respondió al Juzgado de instancia, sobre la cobertura de medicamentos solicitados en sede de tutela, que ''el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo 306 definió los contenidos del Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado'', que comprende los servicios, procedimientos y suministros que el Sistema General respectivo garantiza a los asegurados para mantener y recuperar su salud. Agregó (fs. 71 y 72 ib.):

   ''... las coberturas en esta norma están dadas a partir de algunas actividades, intervenciones y procedimientos quirúrgicos específicos por niveles de complejidad; algunas patologías específicas, especialidades médicas y por grupos de edades, de igual manera la cobertura de medicamentos y exámenes diagnósticos están supeditados para los casos y eventos descritos en el precitado Acuerdo; así las cosas al revisar esta norma no se encuentran las especialidades de Neurología, o Psiquiatría, o la patología de Epilepsia.

   No obstante lo anterior, si dichos medicamentos son requeridos para la atención de una urgencia, la EPS del Régimen Subsidiado sí estaría obligada a asumir su cobertura.

   Así mismo, en el Manual de Medicamentos y Terapéutica, adoptado mediante los Acuerdos 228, 236, 263 y 336 del CNSSS, se encuentran incluidos... Clonazepam, Carbamazepina y Acido Valproico en la presentación de tabletas de 250 mg.

   Por el contrario, el medicamento Topiramato no se encuentra en dicho manual, así las cosas la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no se encuentra en la obligación de suministrar dicho medicamento.

   No obstante lo anterior, el artículo 8 del Acuerdo 228 estableció que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual... previa aprobación del Comité Técnico Científico...''

5. Sentencia única de instancia.

   Mediante fallo de noviembre 30 de 2007, no recurrido, el Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá denegó el amparo, estimando (fs. 73 a 78 ib.):

   ''En el caso de marras, la inconformidad del accionante radica en que la entidad prestadora de servicios aquí accionada no ha autorizado la entrega de los medicamentos... que le fueron ordenados por el médico tratante con ocasión de la patología que padece la paciente (Epilepsia Focal Fármaco resistente), soportando tal situación en el hecho de que la paciente V.I.G.B. se encuentra suspendida a partir del 1 de octubre de 2007 con fundamento en lo establecido en el Acuerdo 346 de 2006... debe acreditarse una serie de condiciones, para efectos de inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del POS que conforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues tal inaplicación no procede de manera automática sino que debe llevarse a cabo cuando se cumplan ciertas condiciones.

   ... ... ...

   ... se pueden concluir tres aspectos: primero que la entidad accionada no está vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la protección social... teniendo en cuenta que como lo manifiesta la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, se le garantizara atención a la paciente como vinculada en las instituciones de la red contratada según nivel de complejidad, debiendo cancelar cuota de recuperación de acuerdo al estudio socioeconómico que le efectúe el hospital que le brinde dicha atención, lo que conlleva a inferir que la accionada no se está sustrayendo de la prestación del servicio de salud a la paciente...

   De otra parte, la paciente podrá acceder al servicio de salud informa la accionada, efectuando el pago de la cuota de recuperación respectiva (decreto 2357/95), hasta tanto se defina en forma definitiva el nivel al cual pertenecen ella y su grupo familiar, esto es si se les clasifica por intermedio de la encuesta que realiza el S. dentro de los niveles I y II y poder ser acogidos... lo que conlleva a que no es posible por esta excepcional vía a exonerar al accionante de la cancelación de copagos o cuotas de recuperación establecidas por la Ley.''

Primera. Competencia.

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en S. de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

Como se desprende de los antecedentes, el actor considera vulnerados los derechos a la salud, la vida y la protección social de su hija, debido a la omisión de la entidad demandada, al negar el servicio integral en salud que ella requiere por la epilepsia que padece, negando de igual forma el suministro de los medicamentos prescritos por el médico tratante.

El Juzgado de instancia denegó la tutela, argumentando que la entidad accionada no está vulnerando los derechos fundamentales aducidos, al garantizar la atención a la paciente como vinculada en las instituciones de la red contratada, según nivel de complejidad, debiendo cancelar cuota de recuperación de acuerdo al estudio socioeconómico que le efectúe la institución de salud donde sea atendida.

Tercera. El sistema de selección de beneficiarios del régimen subsidiado. Reiteración de jurisprudencia.

La protección del derecho a la salud ha motivado muchos pronunciamientos de esta corporación, desde sus diversos escenarios y perspectivas, permitiéndose solicitar su tutela en aquellos casos donde (i) no se reconozcan las prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado, estrictamente, en un concepto médico; (ii) cuando quien solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional; y/o (iii) cuando la persona afectada se encuentre en situación de indefensión, por su falta de capacidad de pago para hacer valer su derecho, no resultando aceptable que se quebrante o ponga en riesgo la vida, la integridad personal o la salud, hallándose la Constitución por encima de cualquier disposición de origen puramente legal, contractual o reglamentaria.

Así, en aplicación de los principios de equidad, obligatoriedad, solidaridad, universalidad y eficiencia, se debe racionalizar la prestación satisfactoria del servicio de salud a cargo del Estado, con la participación de particulares, siendo una obligación especifica de aquél proteger y atender de manera especial ''a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta'' y sancionar ''los abusos y maltratos que contra ellas se cometan'', de acuerdo con lo determinado por los artículos 13 y 47 de la Constitución Política.

No se puede aceptar que las entidades promotoras de salud, en el caso de los afiliados al régimen contributivo, y las administradoras del régimen subsidiado frente a quienes carecen de recursos económicos, ni los entes territoriales, dilaten la prestación de los servicios de salud y, en lugar de su eficiencia, propendan por la diversidad de trámites y excusas, que hacen que estos servicios sean en muchas ocasiones inalcanzables o finalmente innecesarios.

El Acuerdo 244 de 2003 expedido por el CNSSS, para integrar en un solo cuerpo normativo las disposiciones que determinan la forma y operación del régimen subsidiado, en armonía con las competencias y el modelo de asignación de recursos a las entidades territoriales de la Ley 715 de 2001, regula la forma de realizar la identificación, selección y afiliación de las personas al régimen subsidiado.

De otra parte, es preciso recordar que el S. es ''el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales y principal instrumento con el que cuentan las autoridades de las entidades territoriales para focalizar el gasto social descentralizado. Sirve para seleccionar a los beneficiarios de los programas sociales dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana que son financiados, principalmente, con los recursos provenientes de las transferencias intergubernamentales, así como está contenido en los artículos 356 y 357 de la Carta Política y en el artículo 30 de la Ley 60 de 1993'' (T- 270 de abril 18 de 2002, M.P.M.G.M.C..

La estratificación socioeconómica y la focalización individual son instrumentos de medida de lo que se tuvo en cuenta al diseñarlos, frente a la capacidad económica de las personas medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.

El S. goza de importancia constitucional como instrumento que contribuye a la preservación y efectividad de derechos como la vida, la salud y la seguridad social, que de resultar ineficaz, no puede razonablemente compatibilizarse con el orden político, económico y social justo al que se alude.

Así, en diferentes ocasiones ha denotado esta Corte que el sistema de selección de beneficiarios del régimen subsidiado padece de múltiples deficiencias ''para detectar a las personas pobres que, además, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta debido a las enfermedades que las aquejan'', pues ''no fue diseñado para permitir identificarlas. Ni la estratificación socioeconómica ni la focalización individual -que da cuenta del empleo, el ingreso y las características de la vivienda-, fueron construidas para permitir detectar a quienes están más expuestos a sufrir una u otra enfermedad, a quienes la padecen sin diagnóstico, o a quienes saben que requieren tratamiento y no lo pueden costear'' (T-177 de marzo 18 de 1999, M.P.C.G.D..

Según esa misma providencia, la regulación del SISBEN ''es ineficiente y contraria al orden público de la salud, por las mismas razones que la hacen dar lugar a violaciones sistemáticas del derecho a la igualdad: a) no permite recolectar los datos relevantes para diferenciar las personas que están expuestas al riesgo de sufrir una u otra enfermedad, de las que han sido efectivamente contagiadas o contraído la enfermedad por otra vía, y no posibilita distinguir entre las personas que sufren un padecimiento, a las afectadas de manera temporal de las enfermas crónicas, permanentes y terminales; de esa manera, el funcionario departamental o municipal encargado de decidir a quiénes se otorgará la calidad de beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud, no puede - aunque quiera hacerlo -, promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, ni adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; b) hace nugatorio el derecho de defensa de quienes resultan discriminados o pertenecen a uno de los grupos que lo vienen siendo, pues para cambiar su calificación, sólo les permite solicitar una nueva aplicación de los mismos formularios, que no puede arrojar resultados distintos a los originales hasta que el daño sea irremediable.''

Esas falencias del sistema vienen a evidenciarse en las especificidades de cada caso concreto y aunque ''el juez constitucional carece de competencia para ordenar la clasificación de las personas dentro de un nivel determinado del S., puesto que ésta es una actividad de naturaleza administrativa'' Cfr. T-258 de abril 15 de 2002, M.P.A.B.S.. , con el fin de proteger derechos fundamentales el juez sí podrá analizar la situación particular y determinar si el nivel socioeconómico que resulta de la aplicación del instrumento de clasificación refleja o no la situación actual de la persona.

Por ello, cuando no concuerda la situación particular de un solicitante con su clasificación en los niveles incorporados en la regulación administrativa del Sistema, la Corte ha ordenado que se realice un nuevo estudio de las condiciones socioeconómicas, teniendo en cuenta las enfermedades que padece y sus condiciones económicas y familiares, a fin de que pueda acceder a la prestación de los servicios médicos que necesitan.

R., de otra parte, la forma y condiciones como opera el régimen subsidiado, según el Acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 1°). Allí se señala el procedimiento ''para identificar a los potenciales beneficiarios de los subsidios y el mecanismo de selección de los beneficiarios; el procedimiento de afiliación a las Administradoras del Régimen Subsidiado; y la contratación y ejecución de los recursos''.

Los mecanismos de identificación de los potenciales beneficiarios obedecen a un sistema de selección que se hace en los municipios, bajo la responsabilidad de las alcaldías, previa solicitud del ciudadano. Se procede a una encuesta, se hace la clasificación y el informe deberá ser remitido a las Direcciones Seccionales de Salud. A su vez, las direcciones locales, las personerías municipales, las veedurías comunitarias, las mesas de solidaridad y los consejos territoriales de seguridad social en salud, verificarán que las personas identificadas son efectivamente las más pobres y vulnerables del municipio y que se encuentren incluidas las que tienen derecho a los subsidios.

Posteriormente se efectúa una selección de beneficiarios, para lo cual las alcaldías elaborarán la lista de potenciales afiliados al régimen subsidiado, priorizándose de conformidad con el puntaje. Igualmente es obligación de las entidades territoriales identificar a los limitados físicos, síquicos y sensoriales, mediante certificación expedida por la autoridad o institución que determine el alcalde. Viene finalmente el período de afiliación a una ARS. Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Arts. 7° y 9°).

Debe señalarse, de otro lado, que la seguridad social hace referencia a los medios de protección institucional para amparar a la persona y a su familia, frente a los riesgos que atenten contra la capacidad de éstos para generar los ingresos suficientes a fin de gozar de una existencia digna y enfrentar contingencias como la enfermedad, la invalidez o la vejez, frente a lo cual la Constitución establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En conclusión, los errores en el sistema de selección del S., no pueden constituirse en una carga para el probable beneficiario; precisamente, si una persona se encuentra incluida en este régimen, es porque carece de recursos económicos para pertenecer a otro, y si está mal clasificada, lejos de obtener una ayuda, lo que conseguirá son obligaciones contrarias a sus necesidades básicas y a su real situación socioeconómica.

Cuarta. El caso concreto.

Esta acción fue incoada en representación de V.I.G.B., de 37 años de edad quien, según los pronunciamientos médicos, padece ''epilepsia focal sintomática de inicio a los dos años, refractaria a múltiples medicamentos, secundaria a esclerosis hipocampal'', con deterioro biológico, sicológico y social ''por la alta frecuencia de crisis y efectos colaterales'' (fs. 57 a 60 cd. inicial), por lo cual se le deben suministrar los medicamentos ''Clonazepam, Carbamazepina y Acido Valproico en la presentación de tabletas de 250 mg'' prescritos por el médico tratante. Se reclama un servicio integral en salud que le permita ser atendida oportuna y debidamente, debido a que en octubre 23 de 2007, ''con base al Acuerdo número 346 de 2006'', se le negó el servicio que se venía prestando.

Necesitando la paciente esa atención en salud, no fue desvirtuado que ni su padre, quien por ella interpuso esta acción, ni su familia, hacen parte de un estrato social pobre y vulnerable, carente de recursos económicos, que no podían sufragar la suma exigida como copago antes de su desvinculación, menos ''para cubrir los costos que genera este tipo de patología, la cual por su complejidad es de alto costo, yo no tengo trabajo fijo, hago oficios varios, mi esposa trabaja lavando y planchando ropas, tenemos un hijo... con Síndrome de Down, en silla de ruedas''.

La S. reitera que uno de los requisitos de procedencia de la tutela del derecho a la salud es la falta de capacidad económica del usuario T- 151 de febrero 27 de 2006, M.P.R.E.G.:

''En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, que deberá probar en contrario.

De otra parte, en materia de incapacidad económica la Corte Constitucional ha establecido que: (i) no existe una tarifa legal para su prueba, pues, para la corporación, ésta puede verificarse a través de cualquier medio probatorio, incluyendo la presunción legal de la incapacidad, y (ii) se aplica la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de nuestra Carta Política.'' (No está en negrilla en el texto original.)

De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, existe plena certeza de las afecciones en la salud de V.I.G.B., por la epilepsia que padece, siendo los médicos tratantes quienes expidieron el concepto sobre la enfermedad y determinaron que, además de los medicamentos mencionados, ''requiere previamente la telemetría con electrodos esfenoidales de manera urgente para determinar foco de crisis y propagación de las mismas y así definir tipo de cirugía'' (fs. 57 a 60 cd. inicial).

No puede la S. aceptar la decisión del Juzgado de instancia, que denegó el amparo argumentando lo que ''informa la accionada'', acerca de que ''la paciente podrá acceder al servicio de salud... efectuando el pago de la cuota de recuperación respectiva (decreto 2357/95)'', hasta tanto se defina ''el nivel al cual pertenecen ella y su grupo familiar, esto es, si se les clasifica por intermedio de la encuesta que realiza el S. dentro de los niveles I y II'' para poder ser acogidos, a sabiendas de la falta de recursos económicos de la familia y a la espera de ser encuestados para determinar tal calidad.

Sin perjuicio de la realización de la encuesta, para que sean reclasificados como corresponde a la demostrada pertenencia a un sector poblacional de extrema pobreza, no es constitucionalmente aceptable que en el entre tanto se les prive de la seguridad social.

Es necesario tener en cuenta que en los eventos en que la exigencia de pagos compartidos, cuotas moderadoras o copagos a los pacientes de exiguos recursos, constituya un obstáculo para el acceso efectivo a la atención médica que requieren, esta corporación ha tutelado los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y la vida digna, ordenando a la entidad territorial o a la EPS, según el caso, suministrar los servicios médicos, medicamentos, procedimientos o implementos de manera integral, absteniéndose de exigir para ello la realización de dichos pagos. A., una vez más, que esos abonos por el usuario ''en ningún caso... podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres'' (Ley 100 de 1993, art. 187).

Por lo anterior, será revocada la sentencia dictada en noviembre 30 de 2007 por el Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá, que denegó la tutela incoada en representación de V.I.G.B.. En su lugar, teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada, esta S. protegerá sus derechos a la salud, la seguridad social y la vida digna, ordenando a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, que a través de las autoridades correspondientes y si no lo han realizado, efectúen en el término máximo de quince días, contados a partir de la notificación de esta providencia, un nuevo estudio de las condiciones socioeconómicas de V.I.G.B. y su grupo familiar, a fin de que pueda acceder a la prestación de los servicios médicos y hospitalarios que requiere, en un nivel acorde a su real capacidad económica.

Entre tanto, de existir medicinas, procedimientos, implementos u otros servicios médicos que V.I. requiera en forma apremiante, según determine su médico tratante, le serán suministrados por cuenta de dicha Secretaría de Salud, sin cargo alguno, manteniendo la dependencia tutelada la posibilidad de repetir contra el F. en lo que pudiere corresponder, según la normatividad vigente.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,