Sentencia de Tutela nº 640/07 de Corte Constitucional, 16 de Agosto de 2007

1. Hechos

1. El señor V.B. afirma que su esposa es cotizante de la entidad demandada desde el 2 de abril de 2003 y que se encuentran afiliados como beneficiarios él y su hija V.B.P..

2. El accionante solicitó a la E.P.S. Humana Vivir autorización para que se le aplicará el esquema de vacunación a su menor hija de 11 meses.

3. Manifiesta el señor B. que la E.P.S. Humana Vivir sólo autorizó a su hija las siguientes vacunas: antisarampiosa y antifiebre amarilla, para las vacunas faltantes la entidad respondió que: ''no es viable su cubrimiento por la E.P.S.''

4. Considera el accionante que la entidad demandada está vulnerando y poniendo en alto riesgo la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de la menor al estar expuesta a enfermedades contagiosas.

5. Solicita proteger los derechos fundamentales de su menor hija. Por tanto, solicitar ordenar a la E.P.S. demandada autorizar las vacunas que le falta aplicar a su hija, como son: Neumococo, M., Antigripal, V., I., H.A., contra Fiebre Tifoidea e I. tipo B.

2. Contestación de la entidad demanda

   El 3 de noviembre de 2006, la E.P.S. Humana Vivir, S.C., da contestación al Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena, en los siguientes términos:

   ''Por el principio de racionabilidad que maneja y guía al Sistema General de Salud, se deben autorizar y ordenar medicamentos que se encuentren dentro de las coberturas de POS, para así garantizar el acceso de salud a las demás miembros de éste.

   Las vacunas contra el Sarampión y la Fiebre Amarilla, están incluidas dentro del ESQUEMA NACIONAL DE VACUNACIÓN, lo que significa que el estado colombiano garantiza, la entrega de estas, son gratis y cualquier IPS, esta obligada a entregarlas, con el cumplimiento de requisitos de edad.

   Además que no existe pertinencia médica debido a que no hay fórmula médica para lo pretendido, es decir que ningún galeno ha ordenado el suministro de estas, y la autorización de lo pretendido generará un mal gasto de los recursos del estado y de los usuarios, ya que es el Fosyga en últimas, quien cubrirá este costo.

   No ha mediado por parte nuestra NEGACIÓN DE SERVICIOS porque ningún médico a (sic) formulado estos medicamentos.''

   Afirma la entidad que la misma Corte Constitucional ha determinado que sin el cumplimiento de los requisitos no es posible suministrar un servicio excluido del POS.

   Por tal razón, la entidad accionada considera que en el presente caso no se cumplen tres (3) de los requisitos, motivo suficiente para no tutelar los derechos de la menor V.B..

3. Pruebas

   - Carné de vacunación a nombre de la menor V.B.P..

   - Registro Civil de Nacimiento número 39350698, a nombre de la menor V.B.P., fecha de nacimiento 8 de noviembre de 2005.

   - Carnés de afiliación a la E.P.S. Humana Vivir a nombre de los padres de la menor.

   - Cédula de Ciudadanía del señor V.J.B.P., número 18.126.711 de Mocoa (Putumayo).

   - Solicitud del suministro de vacunas por parte del accionante dirigido a la E.P.S. Humana Vivir, fechada 12 de septiembre de 2006.

   - Respuesta a la solicitud del accionante con fecha 4 de octubre de 2006, en donde la E.P.S. manifestó:

   ''En atención a su solicitud de suministro de las Vacunas contre el Neumococo, M., Antigripal, V., H.A., le informamos que la Resolución 5261 de 1994 establece las Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, y en su Artículo 13, determina las condiciones y el tipo de productos que serán suministrados a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

   (...)

   Adicionalmente los medicamentos referidos, no se encuentran descritos en el Acuerdo 228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, de tal forma que no están cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud y en consecuencia no es viable su cubrimiento por la EPS.

   No obstante, puede consultar al médico tratante con el objeto que le formule un medicamento análogo que esté contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, que pueda suplir o cumpla la misma función al anteriormente formulado y que pueda ser suministrado por la EPS por estar cubierto por el POS.

   En caso de no ser posible lo anterior, y se requiera el suministro de medicamentos por fuera de las condiciones establecidas en el Plan Obligatorio de Salud y teniendo en cuenta la normatividad vigente para los medicamentos no contenidos en el listado del POS C, según Resolución 3797 de 2004, el suministro del medicamento requerido será sometido a evaluación del Comité Técnico Científico, para lo cual le solicitamos acercarse a nuestras oficinas en esa ciudad y radicar la documentación necesaria según requisitos anexos, para el estudio de su pertinencia.''

   - Escrito de 4 de julio de 2007, en donde el accionante informó a esta Corporación lo siguiente:

   ''Por medio del presente documento me permito manifestar que Humana Vivir nos desafilió arbitrariamente y actualmente nos encontramos vinculados a la E.P.S. Salud Total.

   Todo lo anterior con la finalidad de que sea tenido como prueba dentro del presente expediente.''

   Anexó copia del carné de afiliación en la E.P.S. Salud Total, S.C., número C-3318908, fecha de afiliación 2 de julio de 2007, a nombre del señor V.J.B.P..

- El 16 de noviembre de 2006, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena, negó la acción de tutela. Fundamentó su decisión en que los requisitos exigidos para que la E.P.S. Humana Vivir autorice las vacunas no POS no se cumplen en este caso, ya que las vacunas no han sido ordenadas por el médico adscrito a la E.P.S., como tampoco el accionante acreditó que la menor se encuentra en riesgo alguno, o se le esté causando un perjuicio irremediable.

- El 24 de enero de 2007, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena, confirmó el fallo del a-quo en todas sus partes.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Problema Jurídico

   Procede esta S. a resolver si se desconocen los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida y a la integridad física de la menor de edad, V.B.P. por parte de la E.P.S. Humana Vivir al negar la autorización del suministro de las Vacunas Neuomoco, Penta, H.A., M., Antigripal, V., I. contra Fiebre Tifoidea e I. tipo B, por no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud.

3. Violación al derecho a la salud en conexidad con la vida de los menores

   Esta Corporación ha manifestado que los derechos de los menores prevalecen sobre los demás, por lo cual resulta relevante y necesario, garantizar la vida del menor en condiciones dignas con un estado de salud apropiado. Estas condiciones se traducen en el derecho a ser vacunados lo más pronto posible, toda vez que durante esta etapa de la vida, los peligros que se presentan ante cualquier enfermedad son más frecuentes.

   Al respecto la Sentencia T-903 de 2005 M.P.M.G.M.C., señaló sobre las vacunas que se encuentran fuera del POS, lo siguiente:

   ''La Corte ha precisado que se debe dar protección especial a la salud de los menores, por cuanto los derechos de los mismos prevalecen sobre los demás, sin que para ello requiera estar en conexidad directa con el derecho fundamental a la vida.

   En casos similares en los cuales las EPSs no suministraron las vacunas por no encontrarse dentro del POS, la Corporación dijo:

   1) En anterior ocasión, el médico le prescribió a la menor la aplicación de vacunas virus influenza Nº 12 y Neumococo Nº 1, y dijo la Corte: ''...El argumento que esgrime es el de que las vacunas no se encuentran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS), ni dentro de los programas de promoción y prevención que tiene el Gobierno establecido para cada zona del país. Cabe aclarar que efectivamente existe reglamentación respecto de medicamentos que son excluidos del POS, como el caso de las vacunas que requiere la menor que no están dentro del listado de medicamentos esenciales; pero, teniendo en cuenta el presente caso, cuando se deja de utilizar el medicamento ordenado por el médico especialista, se está afectando la integridad física y la salud de la menor, situación en la cual, es posible inaplicar normas que pongan en peligro estos derechos fundamentales, para proteger y prolongar la vida digna del menor'' Se deduce que la salud de la menor esta en alto riesgo al no aplicársele las vacunas, ya que esta enfermedad es grave. Si bien es cierto, que con las vacunas, no tendría una cura total, con las mismas, si se le estaría mejorando la calidad de vida a la menor, aliviándole sus dolencias.'' Sentencia T- 270 de 2003. M.P.M.G.M.C.. (subrayas fuera de texto)

   2) De la misma manera, en otro caso, al menor se le ordenó el suministro de las vacunas Sinages y Neumococo, medicamentos necesarios para la protección del sistema pulmonar, y para protegerlo de muchas otras enfermedades. La E.P.S. le respondió a la accionante negativamente a su petición, argumentado que las vacunas reclamadas no se encontraban incluidas en el P.O.S.

   Por lo que la Corporación manifestó: ''El no suministro de las vacunas recetadas al menor J.D., quien en su corta vida ha presentado graves problemas de salud, especialmente problemas respiratorios como neumonías virales y bacterianas, estaría expuesto a nuevas infecciones de esta índole, que comprometerían no solo su salud sino su propia vida, pues las lesiones respiratorias causadas por dichas infecciones afectan sustancialmente la capacidad de respuesta respiratoria y de defensa de su organismo. Recordemos que las complicaciones respiratorias de J.D., han requerido por lo general, que este sea internado en varias clínicas por periodos de más de 10 o 15 días, tiempo durante el cual ha requerido el suministro de oxigeno, antibióticos y otros medicamentos que le permitan superar sus crisis respiratorias.

   Por ello, sí resulta importante y necesario, que en aras de garantizar una vida en condiciones dignas y un estado de salud apropiado, que las vacunas recetadas sean suministradas lo más pronto posible, pues debe de tenerse en cuenta que durante esta etapa de la vida, los riesgos de agravamiento de cualquier enfermedad, es aún mayor, y en este caso en particular, tienen un mayor riesgo dado el historial médico de complicaciones que ya acompañan al menor J.D..

2. Ciertamente, las vacunas son medicamentos que no presentan alternativas medicinales que se encuentren incluidas en el P.O.S., razón por la cual resultan fundamentales para garantizar la calidad de vida de quienes las requieren.'' Sentencia T-1211 de 2004. M.P.J.C.T.. Entre otras se pueden consultar sobre el tema las siguientes Sentencias T-110 de 2003 y T-666 de 2004.''

   Los menores de un año tiene derecho a las vacunas. sin embargo, las EPS no asumen el costo de las vacunas, aplicando sólo las que se encuentran dentro del POS. En efecto, la mayoría de los casos son los padres quienes afrontan el costo de la vacunación. En relación con este aspecto, la jurisprudencia ha sido constante en proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de los menores, ordenando a las EPS demandadas que suministren las vacunas, aún estando fuera del POS.

   De la información allegada al caso en estudio, se tiene que el costo de las vacunas en parte, fueron asumidas en parte por el padre de la menor. En consecuencia, se presenta una carencia actual de objeto. Sin embargo, es necesario analizar si se violó o no el derecho fundamental de la menor V.B.P., puesto que la jurisprudencia ha señalado que esta situación no exime a la Corporación de realizar un análisis de fondo del asunto.

4. Procedencia de la acción de tutela en protección del derecho a la salud. Requisitos.

   La jurisprudencia de esta Corte ha establecido las condiciones Corte Constitucional. Sentencias T-926 de 1999 M.P.C.G.D., T- 975 de 1999 M.P.Á.T.G., T-887 de 1999 M.P.C.G.D., T-1204 de 2000 M.P.A.M.C., T-1524 de 2000 M.P.A.M.C., T-344 de 2002 M.P.M.J.C.E., T-337 de 2003 M.P.Á.T.G., T-002 de 2005 M.P.A.B.S., T-471 de 2005. M.P.C.I.V.H., T-099 de 2006 M.P.A.B.S., T-159 de 2006 M.P.H.S.P., T-265 de 2006 M.P.J.A.R. y T-282 de 2006 M.P.A.B.S., entre otras. de procedencia del amparo constitucional para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad física, las cuales se señalan a continuación:

   ''1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Corte Constitucional. Sentencia SU-111 de 1997 M.P.E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

   2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

   3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios, medicina prepagada, etc.).

   4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.''

   De acuerdo al cumplimiento de los presupuestos enunciados, la Corte Constitucional con fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, ha inaplicado aquellas disposiciones que, o bien restringen la entrega de medicamentos, o bien impiden la aplicación de ciertos tratamientos médico-quirúrgicos.

   Asimismo, deberá ahora evaluarse si en el caso concreto se presentan las condiciones antes señaladas, con el fin de determinar la procedencia del amparo solicitado. Sentencia T-461 de 2007. M.P.M.G.M.C..

El señor V.B.P. en representación de su menor hija V.B.P. interpuso la acción de tutela con el fin que se le protejan los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la integridad física y mental y a la seguridad social. Afirma que la EPS Humana Vivir está vulnerando todos los derechos de la menor al no autorizarle el esquema completo de vacunas (Neumococo, M., Antigripal, V., I., H.A., contra Fiebre Tifoidea e I. tipo B), por encontrarse fuera del POS.

En virtud que el derecho a la salud de la menor V.B.P. tiene carácter fundamental, y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación que ha estimado que el no suministro de vacunas pone en riesgo tal derecho, la conducta de la EPS Humana Vivir, S.C., desconoció el derecho de la salud en conexión con la vida de la menor Ver entre otras, las Sentencias T-1211 de 2004, T-903 de 2005 y T-502 de 2006..

Puede observarse, que al momento de interponer la acción de tutela existía vulneración a los derechos fundamentales de la menor V.B.P.. Sin embargo, se ha presentado carencia actual de objeto por cuanto, para el 4 de julio del presente año, el padre de la menor dirige un escrito a la Secretaría de esta Corporación, en la que manifestó que la entidad de salud demandada los había desafiliado. El escrito a la letra dice: ''... Humana Vivir nos desafilió arbitrariamente y actualmente nos encontramos vinculados a la E.P.S. Salud Total.''

De igual forma, se realizó comunicación telefónica con el señor B.P., quien manifestó que a su hija ya se le habían aplicado las vacunas, unas dosis por parte de la E.P.S. a la que se encuentra afiliado actualmente y otras vacunas por parte del accionante quien asumió el costo, de donde se desprende, que la vulneración a los derechos fundamentales que inicialmente habían dado motivo para interponer esta acción de tutela, ya fueron superados.

En un caso similar, esta Corporación en la Sentencia T-406 de 2007 M.P.J.C.T., manifestó lo siguiente:

''Como en ocasiones anteriores Al respecto ver Sentencia T-219 de 2007 (MP J.C.T., T-104 de 2006 (MP. J.C.T., T-643 de 2005 (MP. J.C.T., T-745 de 2005 (MP. M.J.C.E., T-1112 de 2004 (MP. J.A.R., T-341 de 2003 (MP. J.A.R., T-817 de 2003 (MP. J.A.R., T-476 de 2002 (MP. M.J.C., T-1054 de 2002 (MP. Clara I.V.H., T-603 de 2001 (MP. Clara I.V.H., T-667 de 2001 (MP. Clara I.V.H., T-620 de 1999 (MP. A.M.C. y T-124 de 1999 (MP. F.M.D. , al momento de entrar a estudiar el problema jurídico, en desarrollo de los principios de celeridad y eficacia con base en los cuales debe ser adelantado el trámite de toda acción de tutela, (Art. 86 de la Constitución Política y Art. 3 del Decreto 2591 de 1991), esta Corporación estableció contacto telefónico con la accionante a fin de determinar la existencia de violaciones a los derechos fundamentales. Con la información obtenida, se pudo constatar que al señor E. de J.A.M. se le practicó la resonancia magnética de columna cervival simple y con gadolinio, y éste decidió asumir personalmente los costos no incluidos en el POS.''

Por tanto, siendo confirmado por el mismo accionante que a la menor ya le fueron aplicadas las vacunas, se hace innecesario un pronunciamiento de fondo sobre el caso planteado ya que su resultado sería inocuo, por lo cual la S. de Revisión se abstendrá de pronunciarse al respecto.

En los casos en que los hechos presuntamente vulnerados o que ponen en riesgo los derechos fundamentales que motivaron la acción de tutela desaparecen o son superados, la acción de tutela pierde su sentido y razón de ser, pues las decisiones que adoptará el juez se tornarían inoperantes por cuanto la amenaza desaparece I... Al respecto la jurisprudencia dijo:

''La S. no comparte la argumentación hecha por el juez de instancia para denegar la tutela solicitada por la señora (...), y procederá a revocar el fallo objeto de revisión. No confirma el fallo porque la tutela ha debido ser concedida. No obstante, la Corte no se pronuncia de fondo, pues en el presente caso hay carencia de objeto por sustracción de materia, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales ya expidió la autorización para la práctica de la cirugía requerida por la madre de la peticionaria (...). No existe al momento en que se produce este fallo, razón alguna para impartir una orden al ente accionado.

En estos casos, la técnica empleada es que la decisión de instancia es confirmada, pero por las razones expuestas por la Corte En relación con la existencia de sustracción de materia en fallos de tutela pueden consultarse las sentencias T-186 de 1995, M.P.H.H.V. ,T-509 de 2000 M.P.Á.T.G. y T-957 de 2000. M.P.A.B.S.. . Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo procedente. Por eso, la técnica que se empleará en la parte resolutiva será la de revocar y declarar la carencia de objeto.''

Por lo tanto: ''la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez de tutela queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental invocado'' Ver Sentencia: T - 001/03. M.P.M.G.M.. cuando los hechos que dieron lugar a la interposición de esta acción, desaparecieron Sentencia T-495 de 2001 M.P.R.E.G..''

No obstante, esta S. previene a la EPS Humana Vivir, S.C., en el sentido, de que se les brinde de manera oportuna la información necesaria y el servicio requerido a las personas afiliadas o beneficiarias, en especial a los menores de edad, por cuanto la vida de éstos puede correr peligro por la demora del mismo.

Con base en lo expuesto, esta S. confirmará la sentencia del Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá, mediante la cual se negó la tutela, pero por las consideraciones aquí expuestas y con las advertencias señaladas.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución