Sentencia de Tutela nº 302/94 de Corte Constitucional, 1 de Julio de 1994

Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

Por reparto le correspondió el presente negocio a esta Sala, la cual recibió formalmente el expediente el día 8 de abril de 1994.

1. Solicitud.

   B.E.C. de H., en representación de su hija E.H.C., de su nieto J.C.C.H. y de si misma, impetró acción de tutela contra la sección de reclutamiento del Ejército Nacional, fundamentada en los siguientes hechos:

   1. El joven J.C.C.H. fue incorporado, el día 17 de julio de 1993, para el servicio militar obligatorio por la sección de reclutamiento del Ejército Nacional.

   2. La Señora B.E.C. de H., abuela del conscripto, dirigió una misiva al Ejército Nacional, fechada el día 2 de septiembre de 1993, en la cual solicitó la exoneración del servicio militar obligatorio del mentado nieto, ya que su apoyo económico es fundamental para la manutención de la accionante y de su hija, madre del joven C.H.. Así mismo, en la anterior solicitud se aseveró que tanto el conscripto como su madre se encuentran en mal estado de salud. La anterior carta no fue contestada.

   3. Por otra parte, la accionante subraya el hecho de que J.C.C.H. es hijo natural de la S.E.H.C. y al mismo tiempo hijo único de ésta.

   Con la conducta de la sección de reclutamiento del Ejército Nacional, la peticionaria considera que se está violando sus derechos de petición, a la unidad familiar y al debido proceso.

2. Fallos.

   2.1. Sentencia del Juzgado 18 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá. Providencia del 1º de octubre de 1993.

   El Juzgado, respecto a la violación del derecho de petición, sostuvo que "este ... se consideraba violado por la peticionaria de la acción en la medida que si bien es cierto acudió ante diferentes autoridades a fín de establecer la situación del joven J.C.C.H., no había obtenido por lo menos al momento de impetrarse la presente acción de tutela respuesta sea esta afirmativa o negativa. Derecho este que en consecuencia y por asumir el rango de Constitucional habría de protegerse de acuerdo a este mecanismo". Añadió que "aparece escrito del comando de la Unidad Base 12 acantonado en Florencia Caquetá y donde se destaca que en lo referente el escrito de la aquí peticionaria y teniendo en cuenta las pruebas realizadas aquella petición se rechaza; con lo cual se puede decir que el mencionado derecho de petición no solo no se ha vulnerado sino que si además se tiene en cuenta el tiempo transcurrido entre las fechas que registra las fotocopias de las peticiones realizadas y la respuesta del Comando, no existe una prolongación como para considerar que efectivamente se ha vulnerado dicho derecho, amén de que no se conocen las circunstancias del porqué de dicho proceder".

   Seguidamente, el Juzgado, en relación con el presunto mal estado de salud de J.C.C.H., estimó que "como quiera que con anterioridad ha sufrido en dos oportunidades hepatitis severa, requiere de una dieta alimenticia de mucho cuidado y atención, así como no se debe exponer mucho tiempo a los rayos solares; encontramos que no solo esta no constituye un impedimento físico para poder pertenecer y prestar el servicio militar correspondiente, de los contemplados en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, en la medida que ni aún teniendo presente el certificado médico que aparece en el plenario sirve él de fundamento para encuadrar dicha causal; porque ni siquiera el mencionado dictamen médico, que no es expedido por Medicina Legal, señala que el mencionado sujeto no está en condiciones de prestar el servicio militar obligatorio; además que a dicho sujeto le fueron practicados dos examenes antes de ingresar al Ejército y en los mismos no solo salió apto, sino que teniendo la posibilidad de alegar esa causal y un tercer examen no lo realizó jamás en momento alguno. Y lo anterior sumado al hecho, que como consecuencia de la petición presentada por la abuela del mismo, B.E.C., se realizaron otras pruebas con resultados negativos; de manera que no se establece por parte del Despacho en donde radica las violaciones en que hubiese incurrido la Unidad de Reclutamiento y Movilización del Ejército, si las condiciones para un proceder distinto al realizado no se dieron en el trayecto de elección y selección del personal reclutado".

   Luego, el Juzgado, en lo que atañe a la violación del debido proceso y la unidad familiar, expresó que a pesar de ser hijo único de E.H.C., cumpliendose lo establecido en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, el cual señala un caso de exención del servicio militar obligatorio, no existe relación de causalidad entre el acto concreto de la autoridad o la omisión, en su caso, y el daño del derecho fundamental o el peligro de la violación, así en el caso en concreto, "en los distintos llamados a realizar los examenes a J.C.C.H., este en ningún momento alegó estar bajo ninguna causal exceptiva de prestar el servicio militar, por el contrario, nótese como la hoja de vida o ficha que reposa en la Unidad de Servicios No. 12 acantonada en Florencia, Caquetá, donde aquel presta el servicio, donde señala el nombre de sus padres y donde por lo demás al referirse a su señora madre nnguna anomalía en su salud le destaca, máxime si tenemos en cuanta que el vivía con ella antes del reclutamiento y por tal debía ser sabedor de cualquier enfermedad por aquella padecida. Además en dicha hoja se destaca la existencia de hermanos, sin hacer distinción de ninguna indole".

   Así las cosas, el Juzgado 18 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá denegó la tutela impetrada por B.E.C. de H..

   -Impugnación.

   La actora impugnó la providencia del Juzgado 18 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá, fechada el 1º de octubre de 1993, por la cual se denegó su acción de tutela.

   La impugnante alegó que en "la apreciación de las pruebas cuando el Juzgado dice que J.M. y A.M.C., son hermanos de J.C. y que conviven en una familia, eso no es cierto".

   Así, La Señora Cuartas de H. expresó que basó "la tutela en un hecho cierto, que J.C.C.H., que no ha sido reconocido siquiera por su padre, es único hijo de E.H.C. ... su ayuda económica es indispensable y que tiene derecho de acuerdo a la ley para ser eximido de prestar servicio militar. Sobre esto hay prueba suficiente. Pregunto yo, ¿dónde están los registros civiles de nacimiento de J.M.C.P. y su hermana, para deducir el parentesco con J.C.? ¿dónde el reconocimiento de S.C., declarando que J.C. es su hijo?. Entonces las deducciones de la Juez del conocimiento carecen de base y fundamento".

   De otro lado, la actora expusó que había acudido a todas las autoridades militares que tienen que ver con el recluta J.C.C.H. y nunca se le ha dado una respuesta.

   En ese orden de ideas, el accionante solicitó revocar el fallo antecitado.

   2.2. Sentencia del Juzgado 59 Penal del Circuito de Bogotá. Providencia del 10 de noviembre de 1993.

   Inicialmente, el Juzgado pone de presente que "respecto al derecho de petición observa el Juzgado que no existe dentro del proceso prueba alguna sobre decisión del Departamento de Personal del Ejército o del Comandante del Ejército Nacional, en que hubiese pronunciado expresamente sobre la solicitud de la señora B.E.C.H., para que se eximiera a su nieto de la prestación del servicio militar, por cuanto el oficio al que se refiere el a-quo, dirigido por el Comandante del Batallón Nº Doce acantonado en Florencia, el Jefe del Departamento de Personal del Ejército, solo contiene recomendaciones para que la solicitud de aquella no sea tenida en cuenta y en consecuencia mal puede afirmarse que existe pronunciamiento de la autoridad competente, razón por la cual no se ha dado respuesta a dicha solicitud o al menos la desconoce éste Despacho, concluyéndose así que se ha vulnerado el art.23 de la Constitución Nacional que consagra el derecho de toda persona a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general y particular y a obtener pronta resolución, independientemente de la validez o invalidez de las razones que le asistan a la accionante en su petición de exclusión del servicio militar a favor de J.C.C., por cuanto no le corresponde al Juez de Tutela decidir sobre las razones invocadas ante las autoridades competentes, cuando son éstas las llamadas a decidir sobre los asuntos a su cargo cuando medie petición de los ciudadanos. Por lo tanto no podía el a-quo pronunciarse sobre la inexistencia de causales que eximieran al soldado CUBILLOS HERNANDEZ de la prestación del servicio militar obligatorio, pues la decisión sobre estas causales correspondía al comandante de la Brigada o al Jefe del Departamento de Personal del ejército Nacional, como lo indicó el S.F.G.S.. En consecuencia solo era pertinente observar si el derecho de Petición había sido respetado por las autoridades militares mencionadas".

   Seguidamente, el Juzgado estimó que "en lo que respecta al Debido Proceso, éste derecho guarda relación estrecha con el Derecho de Petición y según mandato del art. 29 de la Constitución Nacional se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, lo que supone la observancia de las formalidades consagradas en las Leyes o Reglamentos que regulan la materia correspondiente, lo que al parecer no se cumplió en éste evento toda vez que no se le ha dado el trámite correspondiente a la solicitud de la señora accionante contra la Sección de Reclutamiento del Ejército y por tal razón se desprende su vulneración por lo que será tutelado igualmente con el Derecho de Petición.".

   En ese orden de ideas, el Juzgado 59 Penal del Circuito de Bogotá revocó la decisión del Juzgado 18 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá, en lo que respecta a los derechos de petición y debido proceso y en su lugar tutelar estos. En consecuencia, ordena al Comandante del Ejército Nacional contestar la petición de la accionante.

   Así mismo, confirmó el mencionado fallo, en lo atinente a no tutelar el derecho a la integridad familiar.

1. Competencia.

   Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto No. 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la selección que de dichas acciones practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.

2. El derecho de petición.

   El artículo 23 de la Constitución establece:

   Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.

   Del anterior artículo se deduce que el derecho de petición es aquella facultad que tiene toda persona de acudir a cualquier autoridad u organización privada, en los casos señalados por la ley, para elevar solicitudes, las cuales deben tener pronta resolución por parte de los mencionados destinatarios. Así, notamos que el derecho de petición tiene dos destinatarios; uno la autoridad y otro excepcionalmente, las organizaciones privadas.

   El núcleo fundamental de este derecho es la pronta resolución de la solicitud y no la simple formulación de la petición, pues con esta última no se completa el mecanismo de inmediación con la administración que comporta el derecho de petición. En ese orden de ideas, "el comportamiento, señalado en el artículo 23 de la Carta, que debe desplegar el Estado para una oportuna respuesta al ejercicio del derecho de petición es un desarrollo de los principios que rigen la función administrativa, como son la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad"Corte Constitucional. Sentencia No. T-259 de 30 de junio de 1993. M.P.: Dr. A.M.C...

3. Las exenciones en el servicio militar obligatorio.

   La ley 48 de 1993 en su artículo 27 establece las exenciones en todo tiempo de la siguiente forma:

   Artículo 27. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:

   1. Los limitados físicos y sensoriales permanentes;

   2. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica".

      De la misma forma, el artículo 28 establece las exenciones en tiempo de paz, señalando que:

      Artículo 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:

   1. Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto;

   2. Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesoria la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación;

   3. El hijo único, hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera;

   4. El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento;

   5. El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos;

   6. El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo;

   7. Los casados que hagan vida conyugal;

   8. Los inhábiles relativos y permanentes;

   9. Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo.

      La Corte Constitucional, se ha pronunciado al respecto de las exenciones, sosteniendo que "la Constitución Política consagra la obligación y no establece ella misma las excepciones, cuya definición deja en manos del legislador: 'La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo'. Debe entenderse esta norma, a juicio de la Corte, en el sentido de que, si una determinada situación se invoca como exonerativa de la enunciada obligación, debe estar contemplada en disposición legal expresa, pues los organismos competentes no están autorizados para excluir a un individuo de la prestación del servicio militar por fuera de las causales de ley"Corte Constitucional. Sentencia No. T-298 de 28 de julio de 1993. M.P.: Dr. J.G.H.G.. .

      Así, el único legitimado para determinar las circunstancias en las cuales se presentan factores eximentes del servicio militar es el legislador, y es este el que de manera taxativa va a fijar los hechos especiales que signifiquen una exoneración del deber militar, ya que el mandato constitucional del artículo 216 de esa forma lo consagró. Es de mérito anotar que el trato distinto que establezca la Ley, en relación con lo antedicho, debe consultar la razonabilidad y la racionalidadCorte Constitucional. Sentencia No. C-530 de 11 de noviembre de 1993. M.P.: Dr. A.M.C.. como criterios de un justo tratamiento diferente.

      3.1. El hijo único de madre soltera como destinatario de exención del servicio militar obligatorio.

      Como con antelación se estableció, el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 señala que está exento del servicio militar obligatorio "el hijo único, hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera". Es, pues, una situación exceptiva del servicio militar obligatorio que comporta el deber especial de asistencia que tiene el hijo para con la madre que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, como en nuestro país se encuentra la mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera.

      La razón jurídica de la anterior disposición es el deber de asistencia que tiene el hijo para con sus padres, como deber correlativo al derecho de los hijos de tener educación y de sostenimiento a cargo de los padres, y la protección integral que tiene que darle el Estado, debido a que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Entonces, la norma que consagra la mentada exención, es desarrollo de los artículos 5º y 42 de la Carta, que preceptúan:

      Artículo 5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.(subrayas fuera de texto)

      Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

      El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

      (...) (subrayas fuera de texto)

      El literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 coloca como beneficiario de la exención a una clase particular de familia (hijo único y su progenitora viuda, divorciada, separada o madre soltera), que se encuentra en condiciones de particular debilidad que debe ser amparada por una cobertura especial del Estado, como en efecto se hace por parte del precitado literal.

      Sin embargo, esa protección se ve soslayada por la Circular No. CER-INSP-127 de 10 de junio de 1993 (folios 34 a 41), proferida por el Director de Reclutamiento del Ejército Nacional, ya que este acto administrativo, al tocar lo atinente a la exención del hijo único, en el parágrafo del aparte d) sostiene que:

      Parágrafo: No se considera hijo único a aquel, que tenga hermanos medios y/o hermanastros hombre o mujer de padre o de madre.

      Se presenta, sin duda alguna, una violación de los artículos 5º y 42 de la Constitución, ya que el antecitado parágrafo distorsiona la protección integral que se le debe prestar a la familia y particularmente a una en debilidad manifiesta, como es la que no tiene la figura paternal. En efecto, en el caso de tener padre común, el mencionado parágrafo parte del supuesto que el destinatario de la norma que tenga un hermano medio o hermanastro no es hijo único porque aquel tiene algún deber de asistencia con la madre del primero, lo cual es totalmente errado, pues el hermano medio o hermanastro no está obligado a prestar una cobertura a una persona con lo cual no tiene vínculo familiar, ya sea natural o jurídico. Se aplica el mentado parágrafo conforme a la Carta, más bien, cuando el hermano medio o hermanastro es hijo de la misma madre, por tanto, también tiene el deber de asistencia y no se presenta un desamparo de la progenitora.

      Tomando en consideración lo anterior, en el caso en concreto, se inaplicará, con fundamento en el artículo 4º C.P., por desconocer los artículos 5º y 42 de la Carta, el parágrafo del aparte d) de la Circular No. CER-INSP-127 de 10 de junio de 1993, expedida por el Director de Reclutamiento del Ejército Nacional, en cuanto, en la práctica, no admite como hijo único de una madre a la persona que tiene un hermano medio o hermanastro por tener padre común.

4. El caso en concreto.

   La Constitución Política, en su artículo 86, establece como elemento esencial de la tutela la existencia de violación de derechos fundamentales o amenaza de conculcación de estos. En el caso bajo examen, la Sección de Reclutamiento del Ejército Nacional violó dos derechos fundamentales, a saber:

   1. El derecho de petición, debido a que no respondió la solicitud de la Señora B.E.C. de H. que buscaba la exención de su nieto; y

   2. La protección de la familia, ya que la Sección de Reclutamiento no se tomó el trabajo de distinguir en la tarjeta de inscripción del joven J.C.C.H. (folio 52), qué clase de hermanos tenía, si del mismo padre y madre o sólo de uno de ellos. Así mismo, ante el cumplimiento del procedimientoEl procedimiento está fijado por la Circular No. CER-INSP-127 de 10 de junio de 1993, expedida por el Director de Reclutamiento del Ejército Nacional, en el aparte concerniente a la exención del hijo único hombre o mujer de madre soltera. (presentación del registro civil de nacimiento y la declaración juramentada de la madre sobre tal evento y de la calidad de hijo único procreado por ella), por parte de la accionante, para declarar la exención de hijo único al conscripto C.H., la mencionada Sección de Reclutamiento no se detuvo a analizar detenidamente, bajo el criterio de la buena fe que establece el artículo 83 constitucional, el caso del precitado joven. Así, sólo con el cumplimiento de los requisitos fijados para la prueba de hijo único, señalados anteriormente, la Sección de Reclutamiento debió declarar la exención y desacuartelar al nieto de la accionante.

   En relación con la existencia de otros medios de defensa judiciales -elemento de procedibilidad de la acción de tutela-, estos deben ser sencillos, rápidos y efectivos para la situación que esté en juego.

   En este caso en particular, en relación con el derecho de petición, para el efectivo cumplimiento del precitado derecho no existe medio de defensa judicial, pues se consagra el silencio administrativo, como figura que asegura la defensa del resultado de la respuesta ficta, más no busca la respuesta real y, aunque posteriormente se cumplió lo ordenado por el Ad-quem, de todas maneras éste tuvo razón para tutelar el derecho de petición y por eso se confirmará su decisión.

   En lo que atañe al derecho a la protección de la familia, procedería el proceso contencioso administrativo contra el silencio administrativo que se desató por la falta de oportuna contestación a la solicitud de la peticionaria que busca la exención. Sin embargo, ésta no goza de la efectividad requerida en el caso específico, ya que la situación sobre la cual opera la exención, temporalmente es muy corta, por tanto las consecuencias jurídicas de la acción judicial contenciosa administrativa no sería eficaz.

   Así las cosas, se confirmará la sentencia en lo atiente a la tutela del derecho de petición y se modificará el fallo en el sentido de conceder la tutela por violación del derecho fundamental a la protección de la familia, ordenando desacuartelar al joven J.C.C.H..

   En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Juzgado 59 Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, en el sentido de conceder la tutela al derecho de petición.

SEGUNDO: REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado 59 Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, en cuanto no tuteló lo atinente a la protección de la familia; y en su lugar, CONCEDER la tutela en lo referente al punto precitado.

TERCERO: En consecuencia, se ORDENA a la Sección de Reclutamiento del Ejército Nacional desacuartelar al joven J.C.C.H. debido a que se encuentra dentro de los supuestos de la exención del servicio militar obligatorio que consagra el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

CUARTO: COMUNICAR a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional el contenido de la sentencia al Juzgado 59 Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, a la Sección de Reclutamiento del Ejército Nacional, al Defensor del Pueblo y a la peticionaria de la presente tutela.

N., comuníquese, publíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado Ponente

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA.

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General