Sentencia de Tutela nº 164/96 de Corte Constitucional, 29 de Abril de 1996

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Solicitud

   El ciudadano G.M.D. interpuso acción de tutela contra la Gobernación y la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Chocó, con el fin de que se le ampare su derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

2. Hechos

   Señala el demandante que el día trece (13) de enero de 1994, mediante circular No. 005, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Chocó, convocó un concurso abierto para proveer varias plazas en el cargo de "directores de desarrollo educativo". El proceso de calificación y asignación de puntajes se desarrolló entre los meses de febrero y marzo de ese mismo año. No obstante haber ocupado él uno de los primeros puestos en la calificación final, afirma que el veintinueve (29) de diciembre de 1994, el señor gobernador y la secretaria de educación nombraron en las vacantes a personas que si bien figuraban en la lista de elegibles no ocuparon los primeros lugares, sino, por el contrario, los puestos 4o, 5o, 8o y 9o.

   Finalmente, argumenta que la situación descrita fue dada a conocer al actual gobernador y al secretario de educación, sin que hasta el momento se le haya dado respuesta alguna.

3. Pruebas acompañadas con la demanda.

   A la presente acción de tutela, el demandante acompañó los siguientes documentos:

   - Copia de la Circular No. 005-1994, por medio de la cual el secretario de educación del Departamento del Chocó convoca a los docentes interesados a "participar en un concurso abierto para directores de núcleos de desarrollo educativo".

   - Copia del acta del listado de elegibles según niveles y áreas de fecha veintitrés (23) de mayo de 1994. La Sala advierte que el peticionario ocupó el tercer (3o.) puesto con un puntaje total de 3.375.

   - Copia de las diversas comunicaciones enviadas por el demandante y otros interesados a las autoridades departamentales, con el fin de que se le explicara las razones por las cuales no había sido nombrado en el respectivo cargo.

4. Pretensiones.

   A través de la presente acción de tutela, el actor pretende que le sea amparado su derechos fundamental a la igualdad; y, por ende, solicita que se le nombre en el cargo de director de núcleo de desarrollo educativo en el departamento del Chocó.

1. Actuación y fallo de primera instancia

El catorce (14) de julio de 1995, el Juzgado Unico Laboral del Circuito de Quibdó, avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó su notificación al señor gobernador y al secretario de Educación y Cultura del departamento del Chocó.

El gobernador (e), a través de apoderado judicial, se dirigió al despacho judicial con el fin de exponer los argumentos tendientes a denegar las razones aducidas por el peticionario en su escrito de tutela. Al respecto, señaló que el concurso convocado realmente estaba dirigido a estimular a los docentes que se encontraran en servicio, "es decir los maestros que venían laborando en el Departamento del Chocó". Asimismo, manifestó que al momento de realizar el concurso, la facultad de escoger libremente entre la lista de elegibles estaba vigente, pues la Sentencia de la Corte Constitucional que limitó dicha prerrogativa, es del nueve (9) de febrero de 1995, esto es, "posterior al acto que se llevó a cabo".

El día veintiséis (26) de julio de 1995, el fallador de primera instancia resolvió denegar la acción de tutela bajo examen, por considerar que el interesado cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para hacer valer sus derechos, como lo es el de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El actor no impugnó la referida decisión.

1. Competencia

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política y 31 a 36 del decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.

2. La carrera administrativa, el concurso público y los derechos de quienes participan en él.

   El artículo 125 de la Carta Política prescribe como principio general el que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben hacer parte del sistema de carrera, salvo que se trate de cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de los que pertenecen a los trabajadores oficiales o de los que expresa, razonada y proporcionalmente excluya la ley. Bajo este mismo postulado, la norma en mención prevé que por regla general, y a falta de disposición expresa que determine lo contrario, el nombramiento de cada empleo deberá realizarse a través de concurso público.

   Así, como en reiteradas oportunidades lo ha dispuesto esta Corporación, mediante el sistema de carrera se logra garantizar una igualdad de oportunidades entre quienes aspiren ingresar a los cargos públicos, y se asegura unas condiciones de estabilidad y promoción laboral que dependen exclusivamente de la capacidad profesional y personal del empleado, así como del progreso, la eficacia, la eficiencia y los méritos que paulatinamente demuestre y adquiera a lo largo del desempeño de sus labores.

   Al respecto y sobre la realización del principio de igualdad a través del sistema de carrera, ha dicho la Corte:

   "2.2 Fines que persigue la Carrera administrativa

   "El sistema de carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en el desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado. El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una vinculación fundada en motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro se hará por hechos determinados legalmente, inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el interés general.

   "2.3 En la carrera administrativa se realiza el principio de igualdad

   "Con el sistema de carrera se realiza más la igualdad, por cuanto el merecimiento es la base sobre la cual el empleado ingresa, permanece, asciende o se retira del empleo. Pero, como lo ha reiterado esta Corporación, la igualdad no implica una identidad absoluta, sino la proporcionalidad. Es decir, en virtud del merecimiento hay una adecuación entre el empleado y el cargo, sin interferencias ajenas a la eficiencia y eficacia.

   "Esta forma de igualdad, que es la propia del sistema de carrera, supone la equivalencia proporcional. Lo debido al empleado se determina en relación a la capacidad exigida por el cargo y a la relación de los empleados con dichas exigencias. Lo que mide la igualdad en el sistema de carrera es la proporción entre los distintos empleados y las calidades requeridas para el cargo. Por tratarse de una igualdad o equivalencia, esa igualdad se determina por medidas objetivas, pero no debe pensarse que es posible establecer matemáticamente el valor de las cosas entre sí. ¿Cómo se fija la equivalencia? al no haber criterios naturales, los criterios son necesariamente convencionales: la estimación de las condiciones del candidato y el merecimiento de éste.

   "En la carrera administrativa, obviamente, hay diversidad de funciones, que lleva consigo la diferente participación en el seno de la entidad. En definitiva es a cada uno según su merecimiento, como se ha esbozado. Es evidente que la capacidad señala límites, en cuanto nadie puede estar obligado por encima de sus fuerzas y aptitudes laborales" Corte Constitucional. S.P.. Sentencia No. C-195 del 21 de abril de 1994. Magistrado Ponente: V.N.M...

   Ahora bien, como antes se mencionó, el artículo 125 superior prevé el concurso público como criterio general de vinculación a los cargos del Estado. De conformidad con la legislación vigente, los concursos comprenden las siguientes etapas: la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el período de prueba (Art. 4o. Dec. 1222/93). Sin entrar a analizar cada una de ellas, debe decirse que su consagración obedece a la necesidad de fijar parámetros adecuados para la debida selección del candidato, los cuales deben fundarse en la capacidad profesional y personal del aspirante y la conformidad con los requisitos propios de cada cargo.

   Dentro de este orden de ideas, debe señalarse que si bien al nominador le asiste cierta discrecionalidad para efectos de calificar a cada uno de los aspirantes, pues a lo largo del concurso aparecen evidentes circunstancias o hechos que un análisis exclusivamente objetivo haría imposible de evaluar, esa discrecionalidad no puede entenderse en términos absolutos y desproporcionados. Por ello, se hace necesario que la administración establezca previamente y en forma clara los criterios, factores y porcentajes que habrá de otorgar sobre cada una de las etapas y pasos que componen el concurso público.

   Con base en los anteriores razonamientos, la Corte Constitucional ha descartado la discrecionaldiad absoluta al momento de escoger el candidato final y ha establecido que quien ocupe el primer lugar en un concurso de méritos, tiene el derecho a ser nombrado en el cargo a proveer. Sobre el particular, se ha señalado:

   "En este orden de ideas, considera la Corte que la discrecionalidad del nominador en el proceso de calificación de ciertos ítems, para efectos de la selección de quien ha de ocupar el empleo, no es absoluta, pues si así aconteciera, se desnaturalizaría el concurso, y se consagraría precisamente lo que el Constituyente ha repudiado, el nombramiento o designación que no toma en cuenta el mérito y capacidad del candidato, es decir, la arbitrariedad.

   "Para esta Corporación es claro, que un verdadero concurso de méritos es aquél en el que se evalúan todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública, dentro de una sana competencia para lograr una selección justa, equitativa, imparcial y adecuada a las necesidades del servicio público. En consecuencia, la administración habrá de señalar un valor determinado a cada uno de esos ítems, (condiciones profesionales, morales y personales) y, por consiguiente, el aspirante que obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho a ser nombrado en el cargo para el que concursó.

   "Es que cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados éstos quien ocupará el cargo, será quien haya obtenido la mayor puntuación.

   "Sin embargo, esta Corporación ha venido conociendo de múltiples procesos de tutela en los que los accionantes se quejan de haber concursado para ingresar a un cargo de carrera administrativa y, a pesar de haber obtenido un puntaje superior al de quien en últimas se nombró, fueron excluidos con el argumento de la falta de idoneidad moral o social de los concursantes, exclusión que de no estar plenamente justificada se convierte en arbitraria.

   "En este orden de ideas, considera la Corte que una de las formas de acabar con esta práctica, es precisamente incluir dentro de los factores de calificación, la idoneidad moral, social y física del candidato, pues el hecho de que el análisis en ese campo pertenezca a la subjetividad del nominador, no significa arbitrariedad, pues tales aspectos también han de ser apreciados y calificados, para evitar abusos. De no ser así, se desnaturalizaría la carrera administrativa y, por ende, se infringiría el artículo 125 Superior, que ordena que el ingreso a ella se efectúe `previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes', y si ellos se desconocen, obviamente se infringe la Constitución.

   "Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente. Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias?. De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no sólo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración pública en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general sobre el particular". Corte Constitucional. S.P.. Sentencia No. C-040 del 9 de febrero de 1994. Magistrado Ponente: C.G.D.. (Subrayas fuera de texto original).

   Dentro de este mismo orden de ideas, y para efectos del asunto que en esta oportunidad interesa, debe decirse que en posterior oportunidad la Corte declaró la exequibilidad de la conformación de la lista de elegibles de que trata el artículo 9o del Decreto 1222 de 1993, pero bajo la condición de que "la lista de elegibles se estructura en estricto orden de méritos de conformidad con los resultados del concurso y si la designación recae, en consecuencia, en el aspirante que haya ocupado el primer puesto. Desde luego, efectuado uno o más nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las personas que sigan en riguroso orden descendente" Corte Constitucional. S.P.. Sentencia No. C-041 del 9 de febrero de 1994. Magistrado Ponente: E.C.M.. En iguales términos, en la Sentencia No. T-256/95 se concluyó: "el respeto de la administración por la reglas de concurso exige que ésta, según se deduce de dichas sentencias, proceda a designar en el cargo al ganador del concurso, si solamente hay un cargo a proveer, o si son varios empleos, a éste y a quienes le sigan en preciso orden descendente, según la lista de elegibles"..(Subrayas fuera de texto original). No sobra agregar que dicha disposición establece que la conformación de la lista de legibles tendrá "vigencia hasta de un (1) año para los empleos objeto de concurso".

   Finalmente, debe señalarse que esta Corporación ya ha avalado la procedencia de la acción de tutela -por violación del derecho a la igualdad- en casos relacionados con la conformación de la lista de elegibles como resultado de un concurso público, particularmente en aquellos eventos en que el interesado no fue incluido en dicha lista o no fue colocado en el lugar que de acuerdo con su calificación personal debió ocupar. La posibilidad de incoar la acción de tutela en estos casos, como se expone en la jurisprudencia que se cita ha continuación, no se encuentra limitada por la supuesta existencia de otro mecanismo de defensa judicial, en especial las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, se ha señalado:

   "Desde un punto de vista meramente formal, es obvio que contra el acto en cuestión los afectados pueden intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero a juicio de la Sala este medio alternativo de defensa judicial no es idóneo y eficaz, por las siguientes razones:

   "- La no inclusión de una persona en la lista de elegibles o la figuración de ésta en un lugar que no corresponde, según las consideraciones precedentes, puede implicar la violación de derechos fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.

   "- La acción contenciosa administrativa mencionada, en caso de prosperar, tendría como resultado la anulación del acto administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho.

   "Sin embargo, cabría preguntarse, en qué consistiría dicho restablecimiento?.

   "Hipotéticamente podría pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograría de dos maneras: 1) reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización. 2) Emitiendo la orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles e incluya a quien resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el lugar que corresponda, según el puntaje real obtenido.

   "En cuanto al pago de la indemnización, estima la Sala que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas, pues los perjuicios morales difícilmente podrían reconocerse, por no darse los supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existirían unos parámetros ciertos con base en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos, sino liquidados, pues cabría preguntarse, ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en no ser incluido en una lista de elegibles, o en ser ubicado en ésta en un lugar que no corresponda al puntaje obtenido por el interesado?, si se tiene en cuenta que la colocación en dicha lista es apenas un acto preparatorio del nombramiento y, por lo tanto, tan sólo crea una expectativa para ser designado en el empleo.

   "Además, el reconocimiento de la indemnización, no puede actuar como un equivalente o compensación de la violación del derecho fundamental, pues lo que el ordenamiento constitucional postula es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho de otra manera, la indemnización que se reconocería no sería idónea para obtener la protección del derecho fundamental que ha sido conculcado por la actuación de la administración.

   "La orden a la administración para que reelabore la lista de elegibles, con la inclusión en ella del demandante en el proceso contencioso administrativo, carece de objeto y de un efecto práctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisión del cargo o de los cargos correspondientes y para la época en que se dictaría la sentencia, ya la administración habría realizado los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que no se puede desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y con base en un acto que era válido -la lista de elegibles- para la época en que se hizo la designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado el período de prueba también es legítimo. Es decir, que el resultado del proceso contencioso administrativo no tiene por qué afectar las situaciones jurídicas válidas que quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso, en favor de quienes fueron incluidos en la lista de elegibles y fueron designados para los respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunfó en el proceso contencioso administrativo no obtiene con su acción el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, porque el restablecimiento del derecho, a juicio de la Sala, no puede ser ordenado en el sentido de que se nombre al citado en el empleo al cual aspira pues semejante obligación no se le puede imponer a la administración, ya que para ser nombrado, previamente debe estar incluido en la lista de elegibles.

   "Es más, la orden de reelaborar la lista no tiene un sustento jurídico serio, pues a la administración se le conminaría a que modifique un acto administrativo que ya se encuentra extinguido por el agotamiento de su contenido, lo cual, además, como se dijo antes no tiene un efecto práctico" Cfr. Corte Constitucional. Sentencia No. T-256 del 6 de junio de 1995. Magistrado Ponente: A.B.C...

3. El caso en concreto.

   De conformidad con los y hechos y pruebas que obran en el proceso, así como con los argumentos expuestos en el acápite anterior, la Sala estima que no le asiste razón al fallador de primera instancia cuando resolvió denegar la presente acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial, esto es, la declaración de nulidad del acto administrativo y el consecuente restablecimiento del derecho.

   Según se ha visto, rompe el plano de igualdad cuando la administración, sin criterio ni razonabilidad alguna, decide proveer los cargos vacantes con personas que ocuparon puestos inferiores en la lista de elegibles. Y si bien es cierto que para el momento de haberse realizado el nombramiento, el artículo 4o del Decreto 1222 de 1990 continuaba vigente, también lo es que la discrecionalidad que se le confiere a la autoridad, no puede llevarse a extremos que desconozcan los principios de razonabilidad, proporcionalidad y motivación para la toma de decisiones; máxime cuando de por medio se encuentran los intereses de quienes consideran tener un mejor derecho que reclamar frente a las personas que han sido elegidas para ocupar los cargos.

   No obstante los expuesto, la Sala encuentra que, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 6o del Decreto 2591 de 1991, no es posible tutelar el derecho en mención, en la medida en que el perjuicio sufrido por el actor ya se ha consumado. En efecto, téngase de presente que la lista de elegibles, de acuerdo con el artículo 9o. del Decreto 1222 de 1990, tenía una vigencia de un (1) año contada a partir del veintitrés (23) de mayo de 1994 y que el señor M.D. tan sólo presentó su escrito de tutela el día diez (10) de julio de 1995; esto es, cuando el señalado acto administrativo ya había perdido su fuerza jurídica. En consecuencia, y a pesar de que con base en la jurisprudencia de esta Corporación si la acción de tutela se hubiese interpuesto oportunamente estaría llamada a prosperar, mal podría ahora el juez de tutela exigir de la administración departamental el cumplimiento de una orden con base en una disposición que ya no hace parte del ordenamiento jurídico. Para mayor claridad, conviene remitirse a lo dispuesto por esta Corporación a propósito del llamado "daño consumado":

   "Por la misma naturaleza inmediata y sumaria del mecanismo consagrado en el artículo 86 de la Carta, las acciones u omisiones constitutivas de amenaza o vulneración a derechos fundamentales amparados por la Constitución, deben ser denunciadas oportunamente, pues, de no ser así la orden que el juez de tutela debe impartir respecto de quien incurre en aquellas vendría a ser inocua por extemporánea. En el presente caso, sería completamente inútil que, luego de transcurridos varios meses del proceso electoral en el que posiblemente estaba interesado quien ejercía la indebida presión alegada ahora por la petente, se le ordenará cesar en la ejecución de los actos que la configuraban. Por ello, según las normas legales pertinentes, no procede la tutela cuando se intenta contra actos consumados" Corte Constitucional. Sentencia No. T-594 del 9 de diciembre de 1992. Magistrado Ponente: J.G.H.G...

   En otra oportunidad se anotó:

   "En este mismo sentido se observa que el supuesto del daño consumado impide el fin primordial de la acción de tutela, cual es la protección inmediata de los derechos fundamentales, para evitar precisamente los daños que dicha violación pueda generar, y no una protección posterior a la causación de los mismos cuya protección es objeto de acción indemnizatoria que puede reclamarse por otra vía judicial" Corte Constitucional. Sentencia No. T-138 del 22 de marzo de 1994. Magistrado Ponente: F.M.D...

   Las razones precedentes llevarán a esta Sala a confirmar el fallo de primera instancia y a denegar la presente acción de tutela. De igual forma, se advertirá a la administración departamental del Chocó que, en adelante, la provisión de cargos deberá realizarse preferentemente mediante concurso público y atendiendo de manera prioritaria a quienes se encuentren inscritos en la lista de elegibles para el correspondiente empleo, según el orden descendente de acuerdo con la puntuación otorgada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E :

Primero: CONFIRMAR la providencia del veintiséis (26) de julio de 1995, proferida por el Juzgado Unico Laboral del Circuito de Quibdó, pero por las razones expuestas en esta providencia y no por las que sirvieron de base a la providencia que se revisa.

Segundo: En consecuencia, se DENIEGA la acción de tutela interpuesta por G.M.D..

Tercero: ADVERTIR a la administración departamental del Chocó que en adelante, la provisión de cargos deberá realizarse preferentemente mediante concurso público y atendiendo de manera prioritaria a quienes se encuentren inscritos en la lista de elegibles para el correspondiente empleo, según el orden descendente de acuerdo con la puntuación otorgada.

Cuarto: ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación, se comunique esta providencia al Juzgado Unico Laboral del Circuito de Quibdó, en la forma y para los efectos previstos en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

C., notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado Ponente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General