Sentencia de Tutela nº 370/98 de Corte Constitucional, 17 de Julio de 1998

El actor presentó, el veintinueve (29) de abril de 1998, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá, acción de tutela contra la "Unión de Usuarios, Médicos y Cajas" UNIMEC S.A. E.P.S y el Hospital San José, por los hechos que a continuación se resumen:

Hechos.

1. En enero 27 de 1997, el actor se afilió al Plan Obligatorio de Salud -POS-, de la empresa promotora de salud "Unión de Usuarios, Médicos y Cajas" -UNIMEC- S.A .

2. El veinte (20) de abril de 1998, el actor fue remitido por un médico especialista de UNIMEC al Hospital San José de S. de Bogotá, para su hospitalización y tratamiento con diálisis peritoneal, como terminal por nefropatía diabética T.R.C. (diabetes nellitus), según consta en la autorización de servicios No. 0327755, suscrita por el funcionario encargado de UNIMEC. S.A. (folio 9 del cuaderno número 1).

3. El actor fue internado en la antedicha institución hospitalaria. Sin embargo, el veinticuatro (24) de abril, sin haber recibido el tratamiento de diálisis requerido, se ordenó darle de alta, porque el actor no contaba con los recursos económicos para asumir el porcentaje que se le exigía, tal como consta en la comunicación suscrita por el jefe de la unidad renal del Hospital San José, doctor H.A.S., y dirigida a UNIMEC, en la que informa:

   "S. de Bogotá, D.C. Abril 24 de 1998.

   "Señores

   UNIMEC

   S. de Bogotá.

   "Cordialmente me dirijo a Ustedes con el fin de informarles que el paciente O.N.C.A., identificado con la C.C. No. 19.163.331, requiere de DIALISIS y por tener que cubrir el 38.5% del tratamiento dialítico y al no tener recursos económicos, se solicita salida. Si el paciente no se dializa en un tiempo corto puede fallecer" (subrayas y negrilla fuera de texto) (folio 5 del cuaderno número 1)

   La Empresa Promotora de Salud UNIMEC S.A, afirma que por disposición legal (decreto reglamentario 1938 de 1994, artículo 26, parágrafo segundo) sólo está obligada a cubrir el 66.1% del valor del tratamiento, correspondiéndole al usuario cubrir el porcentaje restante, toda vez que el actor no contaba con los períodos mínimos de cotización que exige la ley 100 de 1993, para el tratamiento de enfermedades consideradas catastróficas o ruinosas (artículo 164). La diálisis que requiere el actor está considerada dentro la categoría de tratamientos que requieren de 100 semanas mínimas de cotización, para que las empresas promotoras de salud E.P.S, asuman su costo total.

5. El actor, para la fecha de su remisión al hospital, sólo contaba con sesenta y seis semanas y un día, es decir, con el 66.1% (folio 39 del cuaderno 1). Razón por la que debía financiar el porcentaje restante, si quería recibir el tratamiento que requería.

6. Afirma el actor que en charla informal con médicos del hospital, fue advertido de que el costo que tenía que asumir era de aproximadamente un millón de pesos. Por no contar con los recursos, toda vez que devenga el salario mínimo, se le sugirió firmar un pagaré en blanco que se negó a suscribir, por no poseer los medios suficientes para cubrirlo.

7. En el resumen de historia clínica que obra a folio 6 y 32 del cuaderno 1, se lee " El paciente se prepara para colocación de catéter peritoneal, sin presentar urgencia dialitica, no siendo posible por inconvenientes administrativos, ya que el paciente pertenece a UNIMEC, que no cubre los costos del tratamiento en su totalidad, se decide dar de alta, pendiente diligenciar autorización." (subrayas y negrilla fuera de texto)

   El mismo médico que suscribe este resumen, es quien envío a UNIMEC S.A, la comunicación transcrita en el numeral 3 de estos hechos.

   B. La demanda de tutela.

   El actor solicita la protección rápida y eficaz de su derecho a la vida. En su escrito de tutela, entre otra cosas, afirma:

   "...ante mi desesperada situación; ante la angustia existencial que a todo momento me atormenta pues la verdad es que no quiero morirme aún y ante mi absoluta falta de recursos económicos es que le ruego que ordene inmediatamente a estas dos entidades me atiendan y no me dejen morir."

   C. Sentencia de primera instancia.

   Mediante sentencia del trece (13) de mayo de 1998, el Tribunal Superior de S. de Bogotá, S.C., concedió el amparo solicitado, al considerar que ante el inminente riesgo que corría la vida del actor, era necesario ordenar a la empresa acusada, UNIMEC S.A., asumir el costo del tratamiento que requería el actor, pudiendo repetir contra el Estado, en la forma como lo ha señalado la Corte Constitucional. El ad quo fundamenta su decisión en la sentencia SU-480 de 1997.

   Considera que, a pesar de lo estipulado en la ley 100 de 1993, artículo 164, en relación con las semanas mínimas de cotización, el actor ha debido ser atendido, atención que no podía ser denegada bajo ninguna circunstancia. Por tanto, ordenó a la entidad promotora de salud UNIMEC S.A, "que en el término de ocho (8) horas siguientes a la notificación de esta decisión, dispongan lo pertinente para que se suministre el tratamiento de DIÁLISIS que requiera el afiliado C.A.O.N., el que comprenderá el soporte médico, quirúrgico, hospitalario y todos los demás inherentes a la seguridad social para garantizarle sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social." (mayúscula del texto).

   D.I..

   Mediante escrito presentado el diez y nueve (19) de mayo de 1998, la empresa promotora de salud UNIMEC S.A, impugnó el fallo proferido por el Tribunal Superior de S. de Bogotá, S.C.. En su escrito, afirma que no ha desconocido norma alguna que lo obligue a prestar la asistencia que se le obliga en el fallo que recurre. Las leyes vigentes son las que exigen los períodos mínimos de cotización. En el caso del señor C.A.O.N., se ha dado aplicación a las normas legales, razón por la que no puede ser obligada a asumir un servicio que no le compete.

   Finalmente, afirma que al expedirse el decreto 806 de 1998, son las I.P.S públicas o privadas, las que están obligadas a prestar la atención que requiere el actor. Solicita, en consecuencia, se revoque el fallo proferido en su contra por el Tribunal Superior de S. de Bogotá, S.C., en el proceso de tutela instaurado por el señor C.A.O.N..

   E. Sentencia de segunda instancia.

   Por medio de sentencia del veintitrés (23) de junio de 1998, la Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Civil y Agraria, revocó el fallo impugnado. Después de un sucinto análisis en relación con los derechos a la vida y a la salud; la conexidad existente entre uno y otro, como la importancia de una adecuada protección por parte del Estado, a través del sistema de seguridad social, deniega el amparo solicitado por el señor C.A.O.N., con fundamento en los siguientes planteamientos:

   La prestación del servicio de salud por parte de las promotoras de salud E.P.S, no es ilimitada, pues se rige por la reglamentación que para el efecto debe dictar el Gobierno. Reglamentación que consagra algunas restricciones para acceder al servicio.

2. Una de esas restricciones la constituyen las enfermedades consideradas ruinosas y catastróficas, que requieren, en virtud de la reglamentación precitada, de un mínimo de cotización que la ley ha fijado en un máximo de 100 semanas (artículo 164 de la ley 100 de 1993). Lapso durante el cual, si un usuario requiere tratamiento para esta clase de enfermedades, debe, de su propio peculio, cubrir un porcentaje del valor total del tratamiento prescrito (decreto 1938 de 1994), dado que la entidad promotora de salud a la que está afiliado el usuario, no está obligada a cubrir la totalidad de su costo.

3. El caso del actor se encuentra en la descripción legal mencionada. No tiene las cotizaciones que exigen la ley y los reglamentos, para que la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado, asuma el valor total de su tratamiento de diálisis. Por tanto, la negativa de UNIMEC S.A, no es "un comportamiento que de manera ilegítima conculque su derecho a la vida, o a la salud, o a la seguridad social [del actor]"(folio 37 del cuaderno número 2).

   El decreto 806 de 1998, establece que cuando un usuario requiera ser tratado a consecuencia de una enfermedad considerada como catastrófica o ruinosa, sin tener los períodos mínimos de cotización ni los recursos para asumir el porcentaje que por ley le corresponde, puede acudir a las instituciones públicas de servicio de salud o a las privadas que tengan suscrito contrato con el Estado, para que éstas le brinden el correspondiente tratamiento.

5. El actor ha debido acudir a una de las entidades señaladas en decreto 806 de 1998, antes de acudir a la acción de tutela, mecanismo que, "sólo después de haber optado por esta vía [acudir a las entidades señaladas en el artículo 61 del decreto 806 de 1998] y en el supuesto de no ser atendido de manera pronta y eficiente, podría contemplarse ..." (folio 38 del cuaderno número 2). Por tanto, se revocó el fallo que dictó el Tribunal Superior de S. de Bogotá, S.C., y, en consecuencia, denegó el amparo solicitado.

6. Sin embargo, la S.C. y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, hace una aclaración final, dado que en casos similares al del actor, había concedido la protección correspondiente, ante la ausencia de un mecanismo como el que ahora contempla el artículo 61 del decreto 806 de 1998. Por tanto, una vez expedido este decreto, se afirma, debe modificarse el criterio que, en fallos anteriores se había expuesto, en relación con la procedencia de la acción de tutela en casos como el expuesto en la acción de la referencia.

Primera. Competencia.

La S. es competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

El actor requiere de un tratamiento de diálisis con carácter urgente, según informe del médico tratante. Sin embargo, no cuenta con los períodos mínimos de cotización ni con los recursos para que la entidad hospitalaria donde se encontraba internado, y la empresa promotora de salud a la que está afiliado, le suministren la diálisis prescrita. Solicita al juez de tutela amparar su derecho a la vida, y ordenar a las entidades acusadas, en su orden UNIMEC S.A., y Hospital San José, prestarle el tratamiento que requiere.

Dentro de este contexto, esta S. de Revisión entrará a revisar el fallo dictado por la S. de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, a efectos de definir si, en el presente caso, era improcedente el amparado solicitado, tal como lo estimó este despacho judicial.

Tercera.- La protección del derecho a la vida está por encima de cualquier discusión legal o contractual.

3.1. Para abordar el análisis del caso sometido a revisión, vale la pena transcribir apartes de un reciente fallo de esta Corporación, en el que se afirmó:

"...el derecho a la vida no significa una posibilidad simple de existencia, cualquiera que sea, sino, por el contrario, una existencia en condiciones dignas y cuya negación es, precisamente, la prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida" (Sentencia T-260 de 1998. Magistrado ponente, doctor F.M.D..

3.2. La protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana ( artículo 1 de la Constitución), y en la conservación del valor de la vida ( Preámbulo y artículo 11 de la Constitución), se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir un tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal, tal como sucedió en el caso del señor C.A.O.N., que ante la falta de recursos para cubrir el porcentaje que por disposición legal estaba obligado a aportar, no se le suministró el tratamiento requerido, a pesar de que el médico tratante, expresamente, y, por escrito, manifestó: "Si el paciente no se dializa en un tiempo corto puede fallecer" (folio 5 del cuaderno principal).

3.3. El artículo 164 de la ley 100 de 1993, en relación con el Plan Obligatorio de salud, establece que el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que, en caso de no cumplirlos el afiliado, se requerirá de un pago por parte de éste, de acuerdo con su capacidad socioeconómica, a fin de lograr el acceso a dichos servicios. Norma que fue declara exequible por esta Corporación en la sentencia C-112 de 1998, y que adujo la empresa promotora de salud a la que se encuentra afiliado el actor, para asumir sólo una parte de los costos del tratamiento de diálisis que éste requería. Es decir, que, en principio, tanto la empresa acusada como el hospital donde actualmente se encuentra recluido el actor, ante la emergencia que sufrió después de instaurada la acción de tutela de la referencia, tenían la facultad de negarse a prestar el servicio.

3.4. Sin embargo, en casos de urgencia o gravedad comprobadas, no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio como el que reclamaba el actor. Pues, por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. Por tanto, en estos casos, los afiliados que no cumplan con los períodos mínimos de cotización y requieran ser tratados en razón de una enfermedad considerada catastrófica o ruinosa, sin tener los recursos necesarios para sufragar el porcentaje que les correspondería, tienen el derecho y las entidades el deber de atenderlos. Los costos de estos tratamientos, en primera instancia, serán asumidos por la Entidad Promotora de Salud a la que esté afiliado el usuario, que tendrá la acción de repetición contra del Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar, tal como expresamente lo afirmó la sentencia SU-480 de 1997.

3.5. En la sentencia C-112 de 1998, se precisó:

"... cuando el usuario del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo, requiera atención médica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de alto costo, y no cumpla con el período mínimo de cotización, debe ser atendido por la entidad de salud a la que esté afiliado, pero con la condición de que pague una suma determinada por los servicios prestados, que según la norma antes transcrita es "el porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados" en ese mismo artículo. No se olvide que el usuario pertenece al régimen contributivo y, por tanto, se presume su capacidad de pago. Pero ¿qué ocurre cuando se presentan casos de urgencia?. En estos eventos, la misma ley 100/93 en su artículo 168, obliga a todas las entidades de salud de carácter público o privado, a prestar los servicios médicos correspondientes a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. El costo de estos servicios está a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía o de la Entidad Promotora de Salud a la que esté afiliado el usuario, respectivamente.

"...

"En síntesis, la exigencia de los períodos mínimos de cotización a que alude la norma impugnada, no es la regla general sino la excepción, pues éstos sólo pueden oponerse en los casos de enfermedades catalogadas de "alto costo". Tales períodos de carencia no se traducen en falta de atención médica, hospitalaria y quirúrgica por parte de la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador ya que éste recibirá los servicios siempre y cuando cancele una tarifa fijada por la ley. En los casos de urgencia o gravedad no existen períodos mínimos de cotización, pues como se expresó en párrafos anteriores, todas las entidades de salud, públicas y privadas, están obligadas a prestar los servicios de salud a quienes los soliciten, tengan o no capacidad de pago." (subrayas fuera de texto) (Sentencia C-112 de 1998. Magistrado Ponente, doctor C.G.D..

3.6. En el caso en estudio, tanto la Empresa Promotora de Salud a la que se encuentra afiliado el actor, como el hospital al que fue remitido para recibir el tratamiento ordenado por el médico tratante, estaban obligados a prestar la atención que el paciente requería, teniendo en cuenta que el mismo se necesitaba con carácter urgente para preservar la vida del actor. La cuestión de cómo se asumirían los costos, podía plantearse con posterioridad, y no sólo exigiendo la suscripción de un pagaré en blanco. Pues es claro que una vez prestado el servicio, tanto el hospital como la Empresa Promotora de Salud acusada, podían repetir contra el Estado, a fin de obtener el pago del valor que, por disposición legal, estaba obligado a cubrir el actor. En la sentencia SU- 480 de 1997, expresamente se dijo:

"Si está de por medio la vida, y [el afiliado] no tiene dinero para acogerse a la opción del parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94, la EPS lo debe tratar y la EPS podrá repetir contra el Estado, como se explicará ...

"...

"...hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de "promoción de la salud" (art. 222 de la ley 100 de 1993). Además, la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido"( Corte Constitucional. Sentencia SU-480 de 1997. Magistrado ponente, doctor A.M.C..

3.7. El juzgador de segunda instancia, en aplicación del decreto número 806 del 5 de mayo de 1998, consideró que la acción de tutela no estaba llamada a prosperar, porque existían entidades públicas y privadas prestadoras del servicio de salud, distintas de las acusadas, que podían atender y prestar el tratamiento requerido por el actor. Razón por la que denegó el amparo solicitado, pues, en su concepto, el actor ha debido acudir en primera instancia ante ellas, antes de hacer uso de la acción de tutela. Circunstancia ésta, que consideró suficiente para revocar la orden dada por el ad quo, en el sentido de que la empresa promotora de salud acusada, asumiera los costos del tratamiento, y luego repitiera contra el Estado.

3.8. Sin embargo, el ad quem no tuvo en cuenta la gravedad del actor, que, sin lugar a dudas ameritaba la prestación inmediata del tratamiento. El ad quem no consideró el hecho de que la controversia sobre la asunción de costos o la posibilidad de que otras entidades prestaran el servicio, podía ser ulteriormente planteada, cuando el actor hubiese recibido la atención mínima que requería, y se hubiese superado el riesgo inminente de su muerte, que, como lo manifestó el médico tratante, era evidente.

Así mismo, y más grave aún, es el hecho de que el ad quem no tuvo en cuenta que para la fecha en que fue interpuesta la acción de tutela de la referencia, 29 de abril de 1998, el decreto en que fundamentó la negativa de amparo no había entrado en vigencia, pues el mismo fue promulgado y publicado el cinco (5) de mayo, según consta en el Diario Oficial No. 43.291. Es decir, cinco (5) días después de interpuesta la acción, razón por la que no podía obligarse al actor a agotar un mecanismo que no tenía a su alcance, pues aún no estaba vigente y muchos menos implementado.

El juez de tutela, en especial aquel al que corresponde fallar en segunda instancia, debe situarse en la época en que fue interpuesta la acción, y evaluar las condiciones fácticas de ese específico momento, y no las posteriores, pues la decisión que debe adoptar, ha de responder a un factor general, cual es si se reunían las condiciones para conceder o no el amparo solicitado a la fecha de instaurada la acción.

3.11. Es decir, en el caso en estudio, no podía denegarse la acción de la referencia con fundamento en la supuesta existencia de un mecanismo que para la fecha de la vulneración o amenaza del derecho no estaba vigente, y que por obvias razones, no podía ser agotado por el solicitante.

3.12. Se deduce del fallo del a quem, que de no haberse expedido el decreto mencionado, el amparo hubiese sido otorgado. Por tanto, es claro que aún para él, las entidades acusadas estaban obligadas a prestar el tratamiento requerido por el actor. Tratamiento cuyo costo, en el porcentaje que correspondía asumir al afiliado, podía ser reclamado al Estado. Criterio éste que venía siendo aplicado por el a quem al fallar casos similares, y que fue modificado ante la expedición del decreto 806 de 1998, modificación ésta que la Corte Constitucional no comparte, dada la primacía del derecho a la vida y a la salud, sobre las disposiciones de carácter legal.

3.13. Esta S. no desconoce que estabilizada la condición del paciente, y vigente el decreto 806 de 1998, se podían gestionar lo necesario, a fin de que una institución a las que se refiere el mencionado decreto, asumiera la atención que éste pudiese requerir. El mencionado artículo establece:

"Cuando el afiliado cotizante no tenga la capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente (se refiere al que debe pagar el usuario cuando no ha cotizado los períodos mínimos a que se ha hecho referencia) deberá ser atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas entidades cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes." (paréntesis fuera de texto).

Es obvio, sin embargo, que en casos de urgencia o extrema gravedad, la mencionada norma no puede ser óbice para otorgar un tratamiento del que puede depender la vida de un afiliado.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, habrá de revocarse el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Civil y Agraria, y, en su lugar, se confirmará el fallo proferido por el Tribunal Superior de S. de Bogotá, por medio del cual se amparó el derecho a la vida del señor C.A.O.N..

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,