Sentencia de Tutela nº 989/03 de Corte Constitucional, 23 de Octubre de 2003

1. COMPETENCIA

   La Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del respectivo expediente.

2. TEMAS JURIDICOS A TRATAR

   En el presente caso la Corte debe analizar si se han violado o no derechos fundamentales al señor L.A.G.M. en la tramitación de un bono pensional tipo A.

   1. S. futura de la pensión. Bonos pensionales

      En diferentes sentencias (T-671 de 2000, T-1103 de 2001, T-1119 de 2001, T-1124 de 2001, entre otras) se ha dicho que la omisión o retardo en la expedición del bono pensional vulnera derechos fundamentales tales como el derecho a la seguridad social, el debido proceso, la igualdad, el derecho de petición y el mínimo vital. También se ha dicho que se puede incurrir en una vía de hecho en las resoluciones que definen temas pensionales. La sentencia T-671/2000 indicó:

      ''Se incurre en una vía de hecho si a sabiendas de que una persona tiene el tiempo y la edad requerida, a través de Resolución se les niega la pensión con la disculpa de que no ha llegado la plata del bono. Esto ocurre en la gran cantidad de tutelas que se interponen por esta razón. Particularmente grave es lo que se aprecia en algunas tutelas objeto de revisión: con mucho esfuerzo el aspirante a jubilado consigue que se solicite el bono, pero luego o no lo emiten o lo emiten pero no sitúan el dinero. Lo mas inhumano es que si el afectado reclama o interpone tutela, el Seguro Social profiera Resolución no concediendo la pensión, con el peregrino argumento de que la ley prohibe reconocer pensiones a quien no esté amparado por la expedición del bono y previo el envío del dinero a la Entidad administradora de pensiones.''

      No solamente las sentencias de tutela se han referido al tema de los soportes financieros para darle sostenibilidad futura a una pensión. En la parte resolutiva de la sentencia C-177 de 1998, se declaró una constitucionalidad fue condicionada en los siguientes términos:

      Primero.- Declarar EXEQUIBLE el segundo inciso del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor dispone "en los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora", en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, es deber de las autoridades de control, y en especial de la Superintendencia Bancaria y de la Superintendencia de Sociedades, según el caso, actuar de inmediato para evitar que las dificultades económicas de las entidades previsionales del sector privado y de las empresas que reconocen y pagan pensiones puedan afectar el derecho de los trabajadores a acumular las semanas y los periodos laborados ante distintos patronos; y que el trabajador puede exigir al empleador o a la caja, según el caso, el traslado, con base en el cálculo actuarial, de la sumas anteriormente cotizadas, las cuales deberán ser recibidas, salvo justa causa, por la entidad administradora a la cual se afilie, siendo procedente la tutela si se puede ver afectado el mínimo vital, la igualdad o el debido proceso''. ( subraya fuera de texto).

   2. Bonos pensionales tipo A

      La ley 100 de 1993, en su artículo 118, dice que los bonos pensionales serán de tres clases:

      1. Bonos pensionales expedidos por la Nación;

      2. Bonos pensionales expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a que se refiere el Capítulo III del Título IV, cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la caja, fondo o entidad emisora;

      3. Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de entidad emisora.

      Los denominados bonos tipo A son aquellos que se expiden a los afiliados que se trasladan a los Fondos Privados de Pensiones (Régimen de ahorro individual con solidaridad). El reconocimiento de la cuota parte en el bono tipo A se hará ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ante la administradora de pensiones, previa una Resolución. El acto de reconocimiento debe incluir el nombre y documento de identidad del beneficiario del bono pensional y el valor de la cuota parte a cargo de la entidad. El valor a pagar, cuando llegue el instante de la redención, (tratándose de redención normal), es el valor a fecha de corte, actualizado y capitalizado con la variación del índice de precios al consumidor, adicionado en tres o cuatro puntos porcentuales.

      Cuando se trata de Bonos Pensionales y Cuotas Partes a Cargo de la Nación, el artículo 121 de la ley 100 de 1993 establece:

      ''La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado Bono Pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualquiera otra caja, fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

      Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha.

      Una vez emitido el bono, su redención ocurrirá en una fecha posterior. Ver decretos 1748/95, 1474/97, 1513/98

      Existen dos modalidades de los bonos tipo A, según la vinculación laboral del trabajador. Para el caso de la presente tutela importa la modalidad 2, o sea los bonos tipo A que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1° de julio de 1992 (artículo 1° del decreto 1748 de 1995).

      En la modalidad 2, para efectos de la liquidación, la determinación de la fecha base -FB- está establecida en el artículo 27 del decreto 1748 de 1995:

      ''La fecha base, FB, es el 30 de junio de 1992, siempre que el trabajador tuviese una vinculación laboral válida en dicha fecha; en caso contrario, la fecha en que finalizó su útlima vinculación laboral válida anterior al 30 de junio de 1992''.

      El salario base lo determina el artículo 28 del decreto en mención:

      ''Para trabajadores que cotizaban al ISS en FB, se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS. Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en el cual el salario devengado se calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes de este artículo. Esto último siempre que el salario certificado por el empleador sea compatible con el salario reportado sobre el cual aportaba al ISS. Esto es que corresponda al rango de salarios sobre el cual cotizaba''. ( El artículo 8° del decreto 1474 de 1997 agregó: ''De lo contrario no se tomará en cuenta el certificado del empleador'').

   3. Impulso a la tramitación del bono

      La solicitud la formula la entidad administradora que por mandato de la ley ocupa el lugar del afiliado, luego éste no es quien debe impulsar el trámite. El artículo 48 del decreto 1748 de 1995 dice:

      '' Son entidades administradoras:

      1. El ISS respecto a los bonos tipo B.

      2. La AFP a la cual esté afiliado el trabajador, respecto a los bonos tipo A.

      Corresponde a las entidades administradoras adelantar, por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Los afiliados deberán suministrar a las administradoras la información que sea necesaria y que se encuentre a su alcance para tramitar las solicitudes. En todo caso, las administradoras están facultadas para solicitar las certificaciones que resulten necesarias, las cuales son de obligatoria expedición por parte de los destinatarios de estas solicitudes...''

      Esa obligación implica el empleo de todos los medios hacia un resultado concreto: reconstruir con verosimilitud la historia laboral del afiliado y obtener la emisión del respectivo título y su pago, cuando a ello hubiere lugar. Debe ser una adecuada gestión porque la seguridad social es un servicio público y por consiguiente implica la eficiencia en el servicio.

   4. Precedente jurisprudencial sobre bonos pensionales tipo A

      En la sentencia T-438 de 2003 se analizó un caso en el cual se reclamaba por tramitación en la emisión de bonos pensionales tipo A. Dijo la Corte:

      ''6. Por lo anterior, el problema planteado por el actor no se refiere en realidad a una vulneración de sus derechos a la pensión de jubilación, o al mínimo vital, por el no reconocimiento de su derecho a la pensión, o por el pago parcial de su mesada pensional, sino por la posible vulneración de sus derechos al no estar garantizada la sostenibilidad futura de su pensión al faltar el capital correspondiente a la cuota parte a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Por lo tanto, corresponde a esta S. decidir si el retardo del Instituto de Seguros Sociales y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en expedir el cupón correspondiente a la cuota parte del bono pensional a cargo del Instituto de los Seguros vulnera los derechos de petición, a la seguridad social, a la pensión y a la integridad física, como lo alega el actor.

   7. Tal como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de jubilación. Sentencia T-999 de 2001. M.P.R.E.G.. Sin embargo, en aquellos casos en los que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituye el fundamento de la violación de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de las personas de la tercera edad, la Corte ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo de protección de tales derechos. Cuando se trata de esa eventualidad excepcional, esta Corporación ha ordenado la liquidación y remisión de los bonos pensionales a la entidad que finalmente debe reconocer y pagar una pensión, para proteger el derecho al mínimo vital y a la seguridad social de los accionantes.''

1. El señor L.A.G.M. instauró tutela contra C. porque en su sentir ha habido inexactitudes en las informaciones requeridas para una correcta emisión del bono tipo A, en razón de que el señor G., antes de ingresar a dicho Fondo Privado de Pensiones había cotizado a los Seguros Sociales y como lo hizo antes del 1° de julio de 1992, el bono pensional tipo A también tenía la característica de ''modalidad 2'', como lo establece la ley.

2. El tutelante resalta el hecho de que para el momento de presentar su solicitud de tutela, la emisión de tal bono iba a tener en cuenta un salario ($372.030) que es menor al que realmente recibía ($788.585) en el instante en que por mandato legal se hace la cuenta para efectos de la tasación del bono.

   Efectivamente, después de presentada la solicitud de tutela y antes de que se profiriera el fallo de primera instancia, los Seguros Sociales expidieron la Resolución 00650 de 18 de julio de 2003, por la cual se reconoció la cuota parte financiera de bono pensional tipo A, modalidad 2, a fin de que respondiera la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público-. Y, para la liquidación del valor del bono al instante de dicha emisión (18/07/03), el ISS dijo:

   ''Que el bono pensional tipo A modalidad 2 del señor G.M.L.A. se liquidó de acuerdo con el salario base tomado del reporte del sistema de historia laboral el cual a 30 de junio de 1992 el empleador OLIVETTI COLOMBIANA S.A. reportó el salario de $372.030,oo''.

   Como se aprecia, era el Instituto de los Seguros Sociales y no C. quien iba a tomar la decisión sobre la emisión del bono y por lo tanto quien determinaría la fecha base, FB, y el salario mensual base para la respectiva liquidación del bono.

   Por consiguiente, en este aspecto, C., como entidad demandada, no violó ni amenazó violar derecho fundamental alguno del peticionario señor G.M..

3. Está plenamente probado que en mayo y junio de 1992 lo reportado al ISS por parte de la empresa O., como salario del señor L.A.G.M. fue lo siguiente: desde 1992/05/01 hasta 1992/07/01(correspondientes a 61 días): $372.030.

   El artículo 27 del decreto 1748 de 1995 indica : ''La fecha base, FB, es el 30 de junio de 1992, siempre que el trabajador tuviese una vinculación laboral válida en dicha fecha;...''.

   Se dirá que C. le solicitó a la empresa O. que corrigiera el valor del salario reportado al ISS y que, en efecto, O. certificó el 28 de junio de 2000 que para su extrabajador L.A.G.M. el salario a 30 de junio de 1992 era de ''$788.585''. Esta corrección fue remitida a los Seguros Sociales.

   Esta discrepancia entre lo que la empresa dice que era el salario real de su trabajador G.M., para la fecha 30 de junio de 1992, y lo que realmente reportó el empleador como correspondiente a otro salario base para la cotización a los Seguros Sociales, da lugar a un juicio controvertido, que lo dirime la jurisdicción ordinaria laboral porque surgen discrepancias que no alcanzan a ser dilucidadas por el artículo 28 del decreto 1748 de 1995, ya que esta norma tiene como punto de partida la consideración de que para los trabajadores que cotizaban al ISS en FB, se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en esa fecha base. Claro que la norma permite que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS. Solo en el evento de que el ISS informe que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, (que no es el caso de la presente tutela) el empleador expedirá una en tal sentido, en el cual el salario devengado se calculará como lo indica el artículo 28 del decreto 1748 de 1995. Y el artículo 8° del decreto 1474 de 1997 agregó: ''De lo contrario no se tomará en cuenta el certificado del empleador''.

4. Por último, el peticionario también formula la tutela porque C. no hizo las gestiones debidas para se tramitara el bono pensional tipo A. La S. considera que el comportamiento de la entidad demandada no violó derecho fundamental alguno del señor G.M.. En efecto, existe información en el expediente de tutela que indica que desde el 14 de junio de 2000 C. solicitó a la empresa OLIVETTI realizara la corrección al salario del señor G.M., reportada a 30 de junio de 1992, y, efectivamente, el 28 de junio de 2000 O. lo hizo; el 11 de julio de 2000, se envía comunicación al ISS solicitando colaboración para que el salario reportado por el empleador sea corregido en la base de datos de esa entidad, pero la Gerente Nacional de Historia Laboral del ISS ratifica que el salario reportado a junio de 1992 corresponde a $372.030,oo y el 18 de diciembre de 2000, el ISS del Grupo Corrección Cuentas Historia Laboral confirma que el salario real reportado a junio 30 de 1992 corresponde a $372.030, razón por la cual el ISS considera que no es viable la corrección solicitada. Como esta decisión llega a C., esta entidad el 13 de julio de 2001, la remite al tutelante. En virtud de lo anterior, informa C., en el mes de julio de 2002, el tutelante firma un acuerdo y conformidad a la historia laboral con el fin de que esta Administradora continúe con el trámite pertinente y solicite la liquidación definitiva del bono pensional y su emisión. Lo cual evidentemente ocurrió.

   Por lo tanto, C. cumplió con su obligación de pedir corrección, solicitar certificado y estar pendiente en la tramitación del bono del tutelante. Si hay lugar o no a la corrección, es algo que corresponde definir al Instituto de Seguros Sociales. Como la tutela no se dirigió contra dicha Institución, sino contra C., entidad que no hace la corrección, entonces se impone declarar la improcedencia de la acción.

   En conclusión, se confirmará la decisión de instancia, con la advertencia de que la tutela, en el presente caso, es improcedente.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución