Sentencia de Tutela nº 260/04 de Corte Constitucional, 17 de Marzo de 2004

El 6 de octubre de 2003, el señor G.V.R. interpuso acción de tutela en contra de la E.P.S. Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca y D.C., por considerar que ha existido vulneración de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, la seguridad social y la igualdad. Los hechos que sirven de fundamento al amparo solicitado son los siguientes:

1. Hechos.

   El actor manifiesta que se encuentra afiliado a la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales y fue diagnosticado con el Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH- SIDA, razón por la cual desde 1996 ingresó al programa ETS - VIH/SIDA, en donde se le presta el tratamiento integral a su enfermedad. Afirma que los exámenes de Carga Viral y CD4 son indispensables para que el médico tratante pueda analizar la evolución de la enfermedad y la acción de los medicamentos en su organismo. Pero la E.P.S. no los autoriza por no estar incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - P.O.S.

   Asegura no tener recursos económicos para cubrir los exámenes requeridos para el tratamiento. Por tanto, solicita atención integral a su enfermedad en forma periódica, oportuna, completa y continua; los exámenes de diagnóstico; suministro de medicamentos y atención sicológica, odontológica y de nutrición que sirvan para mejorar su calidad de vida.

2. Intervención de la entidad accionada.

   La Asesora de la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y B.D.C. afirmó, en escrito remitido al Juez de instancia, que la E.P.S. no vulneró derecho fundamental alguno del accionante, ya que se le ha prestado los servicios que se encuentran incluidos en el P.O.S.. Sin embargo, señala que el tratamiento integral que reclama el accionante para la enfermedad de carácter catastrófico y ruinoso como es el VIH/SIDA, exige de la práctica de otros exámenes, terapias, medicamentos complementos nutricionales y demás suministros que no están incluidos en el P.O.S., razón por la cual deberá el paciente costearlos con sus propios recursos económicos. En caso de que se demuestre su pobreza, indica que los gastos los asumirá una entidad pública de la red de hospitales o el Fosyga. Considera que no puede accederse a las pretensiones del demandante, porque invertir dinero en el tratamiento de este tipo de enfermedades fuera del P.O.S. ''constituye una inversión indebida o prohibida, Constitucional y legalmente''. Agrega además que si el Juez encuentra pruebas sobre la incapacidad económica del accionante para cubrir los costos y ordena a la E.P.S. prestar el servicio, solicita que se le autorice en forma expresa para adelantar el recobro ante el FOSYGA.

3. Pruebas recaudadas.

   3.1. Aportadas por el demandante.

   Folio 1, fotocopia de la planilla de autoliquidación mensual de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, correspondiente al mes de agosto de 2003, en el que consta la vinculación laboral del accionante con la empresa Depósito S.L. y los ingresos base de cotización que corresponden a un salario mínimo legal vigente.

   Folio 2 fotocopia de la respuesta dada por la E.P.S. al derecho de petición formulado por el accionante de fecha septiembre 5 de 2003, en el que se le indica que el programa está en disposición de seguir presentando el tratamiento integral que la enfermedad requiere y además señala que el examen de carga viral no se encuentra contemplado dentro del P.O.S.

   3.2. Practicada por el Juzgado.

   Folio 16 declaración recibida al accionante en la que consta lo siguiente en relación con la orden médica de los exámenes cuya práctica solicita:

   ''...PREGUNTADO: S. manifestar al despacho cuándo fue la última vez que le ordenaron la práctica del examen de Carga Viral y qué médico se la ordenó. CONTESTO: Prácticamente no me han ordenado ese examen, porque dicen que no lo están haciendo si no es mediante tutela. PREGUNTADO: M. al despacho si su médico tratante le ha indicado con que periodicidad debe realizarse el examen de Carga Viral y CD4. CONTESTO: El médico tratante me ha informado que debe realizarse cada año. PREGUNTADO: M. al despacho cuándo fue la última vez que U. asistió a cita médica y que le informaron sobre su tratamiento. CONTESTO: Hace 15 días y la Dra. B. me dijo que debía colocar tutela para que me realizaran los exámenes requeridos, porque ellos se encontraban fuera del POS. PREGUNTADO: De conformidad con su respuesta anterior indíquele al despacho si U. tiene en su poder alguna orden médica que le ordene la práctica del examen de Carga Viral y CD4. CONTESTO: En el momento no tengo ninguna orden médica...''

El 17 de octubre de 2003, el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá, D. C, negó el amparo solicitado tras considerar que la entidad accionada no ha incurrido en violación de los derechos fundamentales invocados por el actor, en tanto que los exámenes solicitados por el accionante no han sido ordenados por su médico tratante, lo cual a su juicio, es indicativo de que los médicos no consideran necesaria su práctica. Afirma que la tutela frente a los derechos invocados no es procedente, pues no existe certeza sobre la necesidad de los exámenes pedidos, sobre el peligro inminente en que se encuentran su derecho fundamental a la vida y a la salud así como tampoco la pretendida vulneración por parte de la entidad accionada toda vez que el paciente no tiene una prescripción médica para la práctica de los exámenes.

1. Competencia.

   La Sala Novena de Revisión es competente para decidir sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9°, de la Constitución y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

2. Protección especial a las personas con VIH-SIDA.

   La protección de los enfermos que tienen un delicado estado de salud, como es el caso de los pacientes de VIH-SIDA, encuentra sustento en el principio constitucional de solidaridad (art.1,CP), desarrollado por la Ley 100 de 1993 como uno de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Dice la Ley que la solidaridad consiste en ''la práctica de ayuda mutua entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.'' Ley 100 de 1993, artículo 2°. De forma similar, la protección especial a este grupo de personas también encuentra sustento en el principio constitucional de igualdad, según el cual ''el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta'' (artículo 13, CP) señalando específicamente que ''sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.'' Por su parte, la Ley 100 de 1993 también establece la equidad como uno de los principios rectores del servicio público de salud, indicando que ''para evitar la discriminación por capacidad de pago o por riesgo, el sistema ofrecerá el financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable así como mecanismos para evitar la selección adversa''. Ley 100 de 1993, artículo 153, numeral 1.

   En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las personas enfermas de VIH-SIDA son sujetos de protección especial T-185 de 2000, M.P.J.G.H.G., T- 210 de 2001, M.P.R.E.G., T-054 de 2002, M.P.M.J.C.E., T-1181 de 2003, M.P.J.A.R., T-010 de 2004, M.P.M.J.C.E., debido a la gravedad de la enfermedad y a la capacidad expansiva de la misma, que ha ido aumentando vertiginosamente en los último años. Todo ello, indiscutiblemente, debe propiciar que, en casos concretos, y sobre la base de que estén afectados los derechos básicos de la persona- como en esta oportunidad-, los jueces apliquen postulados plasmados en la Carta Política de 1991, entre ellos los de la obligación estatal de preservar la salubridad pública, la solidaridad, la igualdad y el Estado Social de Derecho.

3. Derecho a un diagnóstico. Importancia de la Carga Viral para implementar tratamiento de pacientes con VIH.

   Como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la protección del derecho a la atención en salud, cuando de ella dependen los derechos a la vida en condiciones dignas y la integridad física, incluye, el derecho al diagnóstico, entendido como la prerrogativa a favor del paciente destinada a que las entidades prestadoras realicen los procedimientos que sean útiles para determinar la naturaleza de su dolencia y de ese modo se suministren al médico tratante elementos de juicio suficientes para que realice las prescripciones más adecuadas, a fin de lograr la recuperación o al menos, la estabilidad del estado de salud del afectado y, por ende, el mejoramiento de su calidad de vida.

   En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que será procedente la acción de tutela para obtener la práctica de pruebas y exámenes de diagnóstico, siempre que la ausencia de éstos ponga en riesgo la vida digna o la integridad física del paciente, con base en la imposibilidad de obtener la información suficiente y adecuada para que el personal médico determine el procedimiento a seguir. Sobre la procedencia de la acción de tutela para la práctica de pruebas y exámenes médicos, la Corte en Sentencia T-366 de 1999, M.P.J.G.H.G. indicó que ''el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen'' (Negrillas originales). En la Sentencia T-849 de 2001, M.P.M.G.M.C., la Corte afirmó que la práctica del examen de carga viral para los pacientes de VIH -SIDA comparte este mismo criterio sobre el reconocimiento del derecho al diagnóstico. En esta Sentencia, después de un amplio debate probatorio en que se contó con el concurso de reconocidas autoridades de la ciencia médica en el país, se cambio la doctrina sostenida por esta Corporación y recogió las tesis del derecho al diagnóstico como presupuesto de la prestación adecuada del servicio público de atención en salud, haciéndolas aplicables al caso de los individuos portadores del VIH.

   Sostuvo que tanto el examen de carga viral, como el perfil CD4/CD8 son indispensables para determinar la efectividad de los tratamientos y controlar el progreso de la enfermedad. El examen de carga viral es uno de los exámenes más seguros para medir la cantidad de copias virales por mililitro de sangre e indicar el tratamiento antirretroviral a aplicar.

   Por su parte, el Ministerio de Salud aclaró en esa ocasión que tanto el examen de carga viral como el de CD4 son importantes, sin que sea excluyente uno del otro. Sobre el particular dijo que: ''La carga viral, es un marcador de laboratorio que permite predecir, evaluar la eficacia de las drogas antirretrovirales y hacer seguimiento a la respuesta del tratamiento antirretroviral. Las recomendaciones de los grupos de expertos y protocolos internacionales establecen que idealmente todo paciente infectado con el VIH antes de iniciar el tratamiento antirretroviral debe tener de base una carga viral (dos muestras, tomadas con dos o cuatro semanas de intervalo), y un recuento de linfocitos CD4+.''

   ''Como predictores independientes de la evolución clínica de los pacientes infectados con el VIH, el uso combinado de la carga viral y el recuento de linfocitos CD4+ hace una descripción completa de la evolución clínica individual del paciente y la respuesta a la terapia antirretroviral.''

   En estas condiciones, tanto el examen CD4 como el de carga viral se tornan importantes para efectuar el diagnóstico y ordenar el tratamiento contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, porque sin ellos, tal como lo mencionan los especialistas, se corre el riesgo de que el paciente no reaccione positivamente a la enfermedad. Ver Sentencia T-016 de 2003, M.P.A.B.S.. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, basada en estudios especializados, ha señalado que el examen de carga viral es el método más objetivo e indicado para decidir el inicio o no del tratamiento, corroborar si se está suministrado al paciente en debida forma, y definir si su programa antiviral es el indicado o no, para en su defecto cambiarlo. Al no contar con el examen de carga, el médico tratante debe implementar un tratamiento empírico con desconocimiento del estado virológico del paciente infectado, en muchos casos, poniendo en riesgo la vida del paciente Ver Sentencias T-849 de 2001, M.P.M.G.M.C., T- 063 de 2001, M.P.A.B.S. y T-1018 de 2001, M.P.C.I.V.H., entre otras..

   Así entonces, de no realizarse el examen de Carga Viral, se priva al personal médico que atiende al paciente que padece de la enfermedad del VIH, de tener a su alcance la información mínima e indispensable para decidir la clase de tratamiento pertinente en cada caso, vulnerando con ello los derechos fundamentales de los enfermos, en la medida que estarían sujetos a recibir prescripciones inadecuadas por la carencia de parámetros suficientes sobre su real estado de salud. Un tratamiento del VIH en tales condiciones estaría sujeto a la indeterminación de sus resultados y al alcance limitado o nulo del beneficio terapéutico esperado, lo que imposibilita el mantenimiento de la vida en condiciones dignas, presupuesto necesario ante una enfermedad que, hasta el momento, es incurable. Ver Sentencia T-376 de 2003, M.P.J.C.T..

En el presente caso se trata de una persona que padece de VIH/ SIDA, afiliada a la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y D.C., quien solicita la realización de los exámenes de diagnóstico carga viral y CD4, a quien la entidad demandada le niega la practica de los mismos por cuanto no se encuentran incluidos en el P.O.S. Por su parte el Juez de Instancia niega la tutela de los derechos fundamentales invocados por el actor, tras considerar que tales exámenes no han sido ordenados por el médico tratante y en consecuencia no le es atribuible vulneración alguna a la entidad demandada.

Esta Corporación Ver entre otras las Sentencias T-968 de 2002, M.P.R.E.G., y T-270 de 2003 M.P.M.G.M.C.. ha sostenido que el P.O.S. creado por la Ley 100 de 1993, que regula los servicios de salud que deben prestar las empresas promotoras de salud a las personas que estén afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud por el Régimen Contributivo En relación con este tema, puede consultarse la Sentencia T-1120 de 2000, M.P.A.M.C.. , debe cumplir con los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad y participación. La Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye tratamientos o medicamentos que han sido formulados a un paciente, para ordenar que sea suministrado y evitar, de este modo, ''que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales...''. Sin embargo, ha señalado la doctrina constitucional que la acción de tutela no procede en forma automática en todos los eventos, sino que es preciso que concurran las siguientes condiciones:

(1) Que el paciente esté afiliado a la empresa prestadora de salud de la que reclama la atención; (2) que la vida del usuario se ponga en peligro si no se realiza el tratamiento o el procedimiento médico ordenado en forma inmediata; (3) que el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el profesional de la empresa prestadora de salud en la que está afiliado el paciente; (4) que esté demostrado que el paciente no puede sufragar los costos que se le exigen. En el mismo sentido puede consultarse, entre otras, las Sentencias T-876 de 1999, T-236 de 2000, T-797 de 2001, T-228 de 2000, SU-089 de 1999 y T-447 de 2002, cuyas consideraciones se reiteran en esta oportunidad.

A continuación la Sala procederá a la verificación de cada uno de los requisitos que esta Corporación establece en relación con la inaplicación de las limitaciones y exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, para dar paso a la efectividad, garantía y goce de los derechos fundamentales, precisando desde ya que de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 254 del 22 de diciembre de 2003 El artículo 1º del Acuerdo 254 del 22 de diciembre de 2003 del CNSSS ''Por el cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2004 y se dictan otras disposiciones'' estipula que: ''(...) El monto anterior incluye el costo de la prótesis endovascular Stent Coronario Convencional no recubierto y la prueba de ayuda diagnóstica de laboratorio de Carga Viral. Dichas prestaciones quedan incorporadas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo a partir de la vigencia presente Acuerdo.'', del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el examen de carga viral fue incluido dentro de la reglamentación del Plan Obligatorio de Salud y en consecuencia éste análisis sobre el cumplimiento de requisitos jurisprudenciales se efectuará únicamente para el examen de CD4 en el entendido de que la prueba de la carga viral, al estar incorporada en el P.O.S., su práctica por parte de las EPS no es objeto de controversia.

- Consta en el expediente que el señor G.V.R., se encuentra afiliado a la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales, en calidad de cotizante, lo cual fue aceptado por la propia accionada (Ver folios 1 y 22 a 25).

- Los precedentes jurisprudenciales que se reiteran en este fallo, insisten en la necesidad de la práctica de los exámenes solicitados para obtener la información suficiente que permita al personal médico decidir el tratamiento más adecuado para el portador de la enfermedad, afirmando también que tales exámenes constituyen elementos de diagnóstico imprescindibles para determinar el tratamiento de una enfermedad que de no ser atendida adecuadamente, impide el mantenimiento del estado de salud y la integridad física del paciente, con graves consecuencias para su vida. En consecuencia es claro que la negativa de la E.P.S. a practicar los exámenes, constituye una vulneración al derecho a la salud en conexidad con la vida del señor G.V..

- El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen. En similar sentido ver Sentencias: T-523 de 2001, M.P.M.J.C.E., T-861 de 2001, M.P.C.I.V.H. , T-279 de 2002, M.P.E.M.L., y T-699 de 2002, M.P.A.B.S... Así mismo, en la Planilla de autoliquidación mensual de aportes al Sistema General en Salud (Folio 1) se observa que el accionante se encuentra vinculado laboralmente a la Empresa Depósito S.L., con un salario base de $332.000.oo, con lo cual se demuestra su incapacidad económica para sufragar el costo del examen CD4.

- Lo anterior bastaría para acceder al amparo deprecado, sin embargo ha reiterado esta Corporación que el tratamiento o el medicamento debe estar determinado por el médico tratante, requisito que en el presente caso no se cumple. Así entonces, no puede la Corte ordenar sin más la realización de tales exámenes, sobre todo sin tener los conocimientos médicos predicables de quien sí conoce la medicina, pues se recuerda que la actuación del juez constitucional no esta dirigida a sustituir los criterios y conocimientos médicos, sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente T-059 de 1999, M.P.E.C.M. y T-179 de 2000, M.P.A.M.C..

Del acervo obrante en el expediente se tiene que el propio peticionario en su declaración hecha ante el Juzgado de instancia, acepta que los exámenes no han sido ordenados por su médica tratante pero aduce que fue ella misma quien le indicó que el procedimiento para obtener la autorización era mediante la acción de tutela.

A juicio de la Sala, este proceder de la entidad, tal como lo dijo esta Corporación en sentencia T-240 de 2003 M.P.A.B.S., reiterada en Sentencias T-437 y T-453 de 2003 al resolver casos similares, resulta muy indicativo de lo que sucede diariamente en las Entidades Prestadoras de Salud, E.P.S., quienes con su incumplimiento constante en la prestación oportuna de los servicios de salud, han generado erróneamente la creencia de que la acción de tutela es un requisito de ''procedibilidad'', a fin de poder obtener acceso a los procedimientos, tratamientos o medicamentos que requieran su salud e incluso su vida, lo cual atenta contra la dignidad del ser humano y desconoce por completo los fines esenciales del Estado.

En el presente caso, a pesar de que efectivamente la Corte no encuentra la orden del médico tratante para la práctica de tales exámenes, en atención a que como se afirmó en el primer acápite de la presente providencia, los derechos a la salud y a la vida de un enfermo de SIDA merecen una protección especial debido al alto grado de vulnerabilidad a que están expuestos y teniendo en cuenta que los derechos fundamentales del señor G.V.R., pueden verse afectados y en peligro de no llevarse a cabo la práctica de tales exámenes de diagnóstico, la Sala procederá a revocar el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, D. C y en su lugar se ordenará como se hizo al decidir un caso similar Ver Sentencia T-256 de 2002, M.P.J.A.R., que la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y D.C., autorice la práctica de los exámenes de diagnóstico Carga Viral y CD4, previa valoración de un médico adscrito a la entidad accionada, que conceptúe sobre la idoneidad y procedencia de los mismos para preservar la salud y la vida del accionante.

Por último, teniendo en cuenta que así sea para proteger derechos fundamentales resulta desproporcionado exigirle a la E.P.S. que asuma de manera definitiva el gasto del examen CD4 sobre el cual la entidad no está obligada legalmente al no estar incluido en el P.O.S., se autorizará a la E.P.S. para repetir contra el FOSYGA por el valor que su práctica ocasione. La Sala también considera pertinente aclarar que tal como se señaló en líneas precedentes, los gastos que ocasione el examen de carga viral serán sufragados en su totalidad por la E.P.S., toda vez que en virtud de lo establecido en el Acuerdo 254 de 2003 del C.N.S.S.S., dicho examen fue incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S. por el cual se rige la Entidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,