Sentencia de Tutela nº 542/04 de Corte Constitucional, 31 de Mayo de 2004

La señora A.C.L. obrando como agente oficiosa de su menor hijo A.C., presenta acción de tutela contra la Dirección del Servicio Seccional de Salud de Antioquia por considerar que al no practicarle a éste la cirugía plástica en la mano izquierda que requiere con urgencia, se le están vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y al derecho de los niños.

1. Hechos:

   1.1 La demandante manifiesta que su hijo de 12 años, sufrió un accidente el día 2 de octubre de 2003, cortándose con unas botellas la mano izquierda lo que le causó daños en tres tendones.

   1.2 En este momento no tiene ningún tipo de seguridad social, y fue atendido de urgencias en la ESE Hospital del Sur de Itagüí.

   1.3 El médico que lo atendió en el Hospitalario en mención, dictaminó que requería de cirugía plástica con carácter urgente, pero aduce que no dispone de los recursos económicos para costear dicha cirugía.

   1.4 Con fundamento en los hechos narrados, solicita que se ordene a la entidad accionada, que en un término que no exceda 48 horas, autorice y realice las gestiones necesarias para que a su hijo, se le practique la cirugía plástica que requiere y además, se le brinden los procedimientos, intervenciones, tratamientos y medicamentos necesarios, que de ello se deriven para el restablecimiento integral de su salud.

2. Intervención de la entidad accionada.

   La Dirección Seccional de Antioquia dio repuesta al juez de instancia, mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2003 en el que señala que revisada la base de datos que reposa en la Institución se encontró que el menor A.C. no figura afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo o subsidiario, ni tampoco está clasificado por la encuesta SISBEN en los niveles 1, 2 o 3 de pobreza, para ostentar la condición de vinculado, por tanto el Departamento de Antioquia a través de la Dirección Seccional de Salud no está obligado a autorizar ni mucho menos a brindar y pagar la atención en salud que solicita la accionante.

   Para finalizar anota, que la tutela debe ser instaurada contra Planeación del Municipio de Medellín con el fin de que dada la situación particular de A.C., procedan a vincularlo al S..

3. Pruebas:

   - Fotocopia de cédula de ciudadanía.

   - Fotocopia de registro civil de nacimiento.

   - Fotocopia de la orden médica de cirugía plástica.

   - Certificación donde consta que el grupo familiar del menor fue encuestado por parte de funcionarios del Municipio de Itagüí y clasificado en el nivel II de pobreza.

4. Decisión Judicial que se revisa.

   El Juzgado Primero de Familia de Itagüí mediante sentencia de octubre 23 de 2003, niega el amparo impetrado, pues estima que analizado el acervo probatorio, como es la constancia de la encuesta realizada por el S. del Municipio de Itagüí al núcleo familiar del menor (ficha No. 3747), se observa que solo hasta el 9 de octubre de 2003, fue que se realizó tal diligencia, lo que demuestra que solo para esa fecha fue la afiliación y en esta medida la posición asumida por la entidad accionante se encuentra ajustada a las disposiciones legales vigentes, pues para el momento de interponer la tutela, el menor no era beneficiario del S..

   II CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia.

   La Corte Constitucional, a través de esta S., es competente para revisar la providencia proferida por el juez de instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   De acuerdo con los hechos reseñados, procede la Corte Constitucional a determinar si se han vulnerado los derechos del menor de edad en cuyo favor su madre interpuso acción de tutela, por no recibir la atención médica que requiere por parte de la entidad demandada.

3.1 Legitimidad para actuar.

En el presente caso, quien instaura la acción de tutela es la madre de un menor que se encuentra enfermo y en imposibilidad de ejercer su propia defensa, motivo por el cual la situación se ajusta a las prescripciones del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, sobre la posibilidad de agenciar derechos ajenos.

3.2 Reiteración de Jurisprudencia. Carácter fundamental de los derechos del niño.

El carácter fundamental de los derechos de los niños fue establecido en el artículo 44 de la Constitución que dispuso que ''Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.''

En ese sentido ha dicho la Corte Cfr. entre otras, Sentencias T-289/04, T-094/04, T-1220/01T-979/01, que mientras los derechos prestacionales a la seguridad social y a la salud de las personas adultas, no son derechos fundamentales, a menos que se pruebe por conexidad que su vulneración afecta uno de estos últimos Cfr. entre otras, Sentencias SU 111/97, Su-480/97 y T-322 de 1997.; en el caso de los niños y habida cuenta del trato preferencia de que habla la Constitución Política, sí adquieren estos derechos automáticamente tal categoría.

De igual manera, cabe recordar que la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año de 1989 y aprobada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991 y ratificada ese mismo año, dispone que los Estados Partes que suscribieron dicha Convención, respetarán los derechos de los niños, sin distinción de ninguna naturaleza, buscando garantizar el más alto nivel posible en salud dentro de su jurisdicción y brindando en esta medida, los servicios necesarios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud de los menores, para lo cual deberán adoptarse las medidas correspondientes dentro de la legislación interna. La Convención sobre Derechos del Niño contempla dentro de su articulado, lo siguiente:

"Artículo 2º: Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

(..)

Artículo 24: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

   (...)

   2. Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

   (...)

   Artículo 26

1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre".

   Así mismo debe tenerse en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 93 Superior, "los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" y que los tratados internacionales ratificados por Colombia, relativos a los derechos humanos, prevalecen en el orden interno.

   3.3 El régimen subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

   Cabe señalar que en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, se reconoce a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

   En desarrollo de las mencionadas disposiciones constitucionales, se expidió la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 1º, se señala que el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan y en el artículo 2º ibídem, dispone que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

   Por su parte el artículo 8º de la mencionada Ley, establece que uno de los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud es el garantizar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema mediante mecanismos que en desarrollo del principio de solidaridad permitan que sectores sin capacidad económica suficiente, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral, a través del Régimen Subsidiado de Salud. Dentro del Sistema de Salud establecido por la Ley 100 de 1993, se definieron las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud, para todos los habitantes del territorio nacional, con capacidad económica o sin ella, de tal manera que permitiera a todas las personas el acceso a los servicios de salud. De donde se deduce que la afiliación al Sistema es obligatoria para todos los habitantes de Colombia, ya sea a través del régimen contributivo o subsidiado.

   Al Régimen Subsidiado establecido por la Ley 100 de 1993, pertenecen las personas integrantes de los estratos 1 y 2, es decir, la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, con especial énfasis: las madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de H., las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago. Ver entre otras la sentencia T-274/02 y T-961/01.

   La Ley 100 de 1993 señaló además, que la Dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud está a cargo del Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social), y cuenta con el apoyo del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. A nivel territorial, el Director de Salud y Consejo Territorial correspondiente, son los encargados de la dirección y coordinación del Sistema en la respectiva jurisdicción. Sentencia T-306/02.

   De tal manera que el S. (Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales) es el principal instrumento con el que cuentan las autoridades de las entidades territoriales para focalizar el gasto social descentralizado, pues la Constitución Política de 1991, impone al gobierno nacional, departamental y municipal, dirigir el gasto social hacia las personas más pobres y vulnerables. "Derechos Humanos y S." Defensoría del Pueblo. Bogotá, Colombia.

   En lo que se refiere al régimen subsidiado, ha de entenderse que éste está conformado por un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata el artículo 211 la Ley 100 de 1997, cuyo propósito es financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar (art. 212 y 213 ibídem).

   El régimen subsidiado se financia con recursos fiscales de las entidades territoriales, con dinero del Fondo de Solidaridad y Garantía, y con contribuciones de los usuarios. Otorga de manera inmediata la pertenencia al Plan Obligatorio de Salud -POS-, que comprende la protección integral de la salud con atención preventiva, médico - quirúrgica, de rehabilitación, así como el suministro de medicamentos esenciales.

   Para ingresar una persona al SISBEN como usuario, debe someterse previamente al trámite establecido en el artículo 213 de la Ley 100 de 1993. ''Beneficiarios del régimen. Será beneficiario del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable, en los términos del artículo 157 de la presente ley.

   ''El gobierno nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá los criterios generales que deben ser aplicables por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del Sistema, según las normas del régimen subsidiado. En todo caso, el carácter del subsidio, que podrá ser una proporción variable a la Unidad de pago por capitación, se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.

   ''Las personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.''

   3.4 Beneficiarios y vinculados en el régimen subsidiado. El Estado debe también atención a los participantes ''vinculados'' al sistema de salud.

   A partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 existen tres tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud : i) afiliados al régimen contributivo, ii) afiliados al régimen subsidiado, iii) vinculados.

   Los participantes del sistema denominados ''vinculados'' los define el artículo 157 literal B, como aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tendrán derechos a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato en el Estado. En la sentencia C-130 de 2002, M.P.J.A.R., se refirió así:

   '' Respecto de los denominados participantes vinculados que, dicho sea de paso son temporales y solamente se pueden vincular al sistema subsidiado, los define el artículo 157 ib, así: ''son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado''.Las personas vinculadas tienen acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, entre las cuales se encuentran las Instituciones Prestadoras de Salud IPS, mientras logran su afiliación al régimen subsidiado, como ya se ha anotado.

   (..)

   ''Esta clase de participantes al Sistema de Seguridad Social en Salud son transitorios, pero, no por ello constituyen un tercer régimen, como claramente se desprende del artículo 157 de la ley 100 de 1993 que se refiere ya no a los regímenes de Seguridad Social en Salud, sino a los ''sujetos protegidos'' denominándolos ''participantes en el Sistema de Seguridad Social en Salud'', para señalar que, a partir de la vigencia de la citada ley, todo colombiano participará del servicio público esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos.''

   En el artículo 49 del Acuerdo 72 de 1997, se señala al referirse a la atención de los no asegurados, lo siguiente: ''Las personas, sin capacidad de pago, que no hayan podido afiliarse al régimen subsidiado por disponibilidad de recursos para subsidios a la demanda, deberán ser atendidas, en calidad de vinculados, en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas o Empresas Sociales del Estado o IPS privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.

   De igual manera en el artículo 33 del Decreto 806 de 1998 se estipula en relación con las personas vinculadas al Sistema que: ''Mientras se garantiza la afiliación a toda la población pobre y vulnerable al régimen subsidiado, las personas vinculadas al sistema general de seguridad social en salud, tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes.

   Las disposiciones anteriores relativas al personal ''vinculado'' no dejan duda sobre la cobertura que la ley tiene prevista para todos los habitantes del territorio colombiano, incluso durante el período que antecede a la afiliación al régimen subsidiado de salud. Sentencia T-970/01.

   De esta manera se desarrollan los fines propios de un Estado de Derecho y los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consignados en nuestro ordenamiento Superior.

   3.5 Del caso concreto.

   Conforme a lo expresado anteriormente, debe indicarse que si una persona pertenece al sistema de salud, así lo sea como vinculado - potencialmente beneficiario -, tiene derecho a que el Estado lo atienda y si ya se ha iniciado un tratamiento, éste no tiene por qué suspenderse, pues como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, la supremacía constitucional Sentencias T-092 de 1999, T-230 de 1999, T-1003 de 1999, T-813 de 1999, T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-108 de 1999. impone a todas las autoridades la aplicación preferente de las normas superiores y exige que ''siempre que la vida humana se vea afectada, en su núcleo esencial, mediante lesión o amenaza inminente y grave, el Estado social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable. Así el orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona, que es el fin del derecho.'' Sentencia T-165 de 1995 M.P.V.N.M..

   En efecto, la atención en salud como cualquier servicio público, debe cumplir con una de sus principales características - la eficiencia -, la que a su vez está íntimamente ligada con el principio de continuidad, como principio característico de los servicios públicos que ofrece la garantía de la oportunidad de la prestación del mismo.

   Ahora bien, en el presente caso la madre del niño A.C. está solicitando la práctica de una cirugía plástica que requiere su hijo con carácter urgente, dado que el mismo sufrió un accidente en su mano izquierda, lo que le ocasionó lesiones en tres de sus tendones y como no cuenta con los recursos económicos para costear dicha operación quirúrgica recurre a la acción de tutela.

   Al respecto considera la S. que negar la cirugía plástica que requiere el menor no resulta acorde con los principios rectores sobre el respeto y la dignidad humana, la seguridad social y la salud como principios protegidos en forma expresa por la Constitución Política.

   De igual manera se estima, que negar la posibilidad de realizar el procedimiento quirúrgico solicitado, es atentar directamente contra el artículo 44 de la Constitución Política, que garantiza a los menores, como derechos prevalentes la salud, la integridad física y el pleno y adecuado desarrollo, así como también desconocer lo dispuesto por el artículo 13 Superior, que establece una especial protección a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

   Téngase en cuenta que en el expediente, se anexó la orden médica de cirugía plástica con carácter urgente, lo que pone de manifiesto a partir de dictámenes especializados, sobre la necesidad de practicar al menor la intervención quirúrgica prescrita para aliviar los quebrantos de salud del menor quien de acuerdo a la prueba que se anexa se encuentra clasificado en el nivel II de pobreza y con un puntaje de 41 puntos (fl.10 expediente).

   En ese orden de ideas estima la S. que la atención médica que requiere el menor, debe seguir prestándose de acuerdo a las prescripciones médicas, sin que la continuidad del tratamiento se vea suspendida por condicionamientos relativos a trámites administrativos, pues se estima que el menor no tiene por qué ver menguadas sus condiciones mínimas de vida, bajo el argumento de que determinado procedimiento no les corresponde, sin hacer el menor esfuerzo por salvaguardar la salud y la integridad física de una persona que pertenece al régimen subsidiado así sea en calidad de vinculado. T-822 de 2001. M.P.J.C.T..

   De otra parte, debe tenerse en cuenta, que si bien la Corte no puede desconocer la autonomía que tienen las autoridades territoriales para limitar la prestación del servicio de salud subsidiado a la población económica más pobre dentro de su jurisdicción en razón de que los recursos en salud son limitados, de todas formas no puede ignorar, ni pasar por alto que como guardiana de los derechos fundamentales, que estando un menor dentro del sistema S. como participante vinculado, puede exigir, la prestación de los servicios de salud a las entidades públicas que están en condiciones de subsidiar los servicios de salud que necesita en procura de una vida digna. El derecho a la salud se ha definido como un derecho irrenunciable, universal, inspirado en los principios constitucionales del Estado Social de Derecho, solidaridad y dignidad humana, que persiguen el cumplimiento material y efectivo de las garantías constitucionales.

   Esta Corporación en la Sentencia T-387 de 2001 M.P.R.E.G. concedió unas tutela, cuando ni siquiera se había obtenido el carácter de beneficiario del S.. Entre las razones esgrimidas se dijo en esa oportunidad:

   ''No puede permitirse que la ineficiencia institucional, la desidia o el aplazamiento voluntario del servicio por parte de una entidad, pública o privada, se conviertan en el mecanismo para desconocer los derechos fundamentales de afiliados y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud. El simple paso del tiempo no basta para que la entidad prestadora del servicio quede exonerada de las obligaciones surgidas durante la vigencia del respectivo contrato de afiliación''.

   En consecuencia, esta S. de Revisión revocará el fallo objeto de revisión, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la vida y a la salud del niño, pues en su condición de menor tales derechos son prevalentes.

   Por tanto se ordenará a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia - como entidad encargada de organizar e impartir las directrices sobre la prestación del servicio de salud en ese departamento -, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, le informe a la señora A.C.L. cuándo se le realizará al menor la cirugía plástica ordenada por el médico que lo atendió en el Hospital ESE Hospital del Sur de Itagüí; si la Dirección Seccional de Antioquia, asume directamente todo lo relativo a la práctica de la cirugía o cuál institución hospitalaria pública o privada la hará de aquellas instituciones hospitalarias con las cuales la Dirección Seccional tiene suscrito el correspondiente contrato.

   En fin, a la demandante, se le proporcionarán todos los medios para que efectivamente se lleve a cabo el procedimiento quirúrgico prescrito al menor A.C. objeto de esta tutela, así como también se le deberán brindar al niño los cuidados que el mismo requiera posteriores al procedimiento quirúrgico.

   Para finalizar se advierte que podrá la entidad accionada o la IPS que preste la atención en salud al menor A.C. repetir por los sobrecostos en que incurra cumpliendo esta orden, en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social Integral en Salud o a cargo del subsidio a la oferta del régimen subsidiado (artículo 31 del Decreto 806 de 1998).

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,