Sentencia de Tutela nº 1008/04 de Corte Constitucional, 14 de Octubre de 2004

Mediante escrito presentado el día 13 de mayo de 2004, el señor C.I.P., solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y la seguridad social del menor Y.A.I.C., presuntamente violados por la entidad demandada.

La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes:

1. Hechos

   Asegura el agente oficioso C.I.P., que aproximadamente siete meses antes de la presentación de la acción de tutela, su hijo, el menor Y.A.I.C., sufrió una quemadura con agua caliente.

   Indica que tal accidente afectó partes importantes del cuello, el pecho y las extremidades superior e inferior derechas del menor. Indica que la quemadura es de tercer grado.

   Agrega que con ocasión del accidente y gracias a que el menor es beneficiario del régimen subsidiado en salud, afiliado a Asmet Salud A.R.S, Y.A.I.C. fue remitido primero al Hospital Universitario San José de Popayán, y de allí al Hospital Universitario E.G. en la ciudad de Cali.

   Cuenta que en este último le fue practicada una cirugía y que al cabo de quince días de hospitalización fue dado de alta. Al poco tiempo, el menor presentó nuevas complicaciones, por lo que fue necesario obtener una nueva remisión al Hospital Universitario San José de Popayán, donde le fue formulada una licra de presión para quemados.

   Indica que el costo de la licra de presión es de aproximadamente trescientos mil pesos ($ 300.000). Agrega que según una funcionaria del Hospital, dicho elemento se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, motivo por el cual él debe asumir el costo de tal elemento.

   Aduce carecer de recursos económicos para comprar la licra de presión para quemados que requiere su hijo menor. Precisa que él es campesino agricultor y que cuenta con muy escasos recursos económicos para solventar las necesidades de él, de su esposa y de los seis hijos, todos menores de edad, que conforman su familia.

   Señala que se presentó el día trece (13) de mayo de 2004 en las dependencias de Asmet Salud A.R.S, donde le dijeron que debía aportar la historia clínica para determinar si lo ordenado se encontraba en el POS-S.

   Agrega que a juicio del médico tratante, el menor afectado por la quemadura requiere con urgencia de la licra de presión para quemados, por lo que considera que someter un tratamiento tal a decisiones administrativas dilatorias, redunda en la violación de los derechos fundamentales de su hijo menor de edad.

   Por último manifiesta que la situación descrita se agrava por el hecho de residir a tres horas y media de la ciudad de Pasto, estar obligado a asumir costos de estadía en dicha ciudad y, nuevamente, por contar con escasos recursos económicos.

2. Solicitud

   El actor dentro del presente proceso de tutela exhorta a la autoridad judicial para que proteja los derechos fundamentales de su hijo, el menor Y.A.I.C., violados por la entidad demandada y que, en consecuencia, le ordene a ésta entregar de forma inmediata la orden de suministro de la licra de presión para quemados necesaria para el tratamiento del menor.

   Además, que ordene a la A.R.S cubrir todos los medicamentos, procedimientos y tratamientos que en adelante requiera Y.A.I.C. para su recuperación.

   Por último, que se prevenga a la demandada para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en conductas violatorias de los derechos fundamentales de los niños, y en especial, de su hijo Y.A..

3. Trámite de instancia.

   3.1 Mediante auto de catorce (14) de mayo de 2004, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán avoca conocimiento de la presente acción de tutela y dispone correr traslado al director de la A.R.S ASMET Salud, para que en el término de dos (2) días, rinda informe en relación con los hechos que motivan la acción de tutela.

   3.2 Surtido el trámite descrito, la A.R.S ASMET Salud solicita al Juez de tutela negar el amparo solicitado por el señor I.P. para su hijo Y.A..

   Como fundamento para su petición, la demandada aduce que el menor Y.A.I.C. fue excluido del listado de sus beneficiarios. Señala que mediante oficio recibido el 29 de julio de 2003, la Alcaldía Municipal de Puracé, entidad territorial en la que está inscrito el menor, ordenó la desafiliación del I.C.. Ello porque éste se encontraba doblemente afiliado al Sistema General de Seguridad Social.

   Concluye por decir que por ello el menor de edad no tiene ningún vínculo con ASMET Salud, por lo que mal podría esta entidad violar, a través de cualquier acción u omisión, sus derechos fundamentales. Señala que en la actualidad, el menor está afiliado a la A.R.S S. EPS.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente.

   Aportadas por el demandante:

   - Copia de la cédula de ciudadanía de Célimo I.P. (Folio 1)

   - Copia del Registro Civil de Nacimiento de Y.A.I.C. (Folio 2)

   - Copia de Carnet de afiliación a Asmet Salud A.RS, expedido a nombre de Y.A. Iaji Campo (Folio 3)

   - Copia de fórmula Médica del Hospital Universitario San José en la que se ordena el suministro de una licra de presión para quemado. (Folio 4)

   Aportadas por las demandadas:

   - Copia de Formato de Certificación de Entrega de Carnés producto de Novedades de la Alcaldía de Puracé, con fecha de 31 de julio de 2003 (Folio 12)

   - Copia de comunicado dirigido por la Alcaldía de Puracé, Secretario de Salud, a Asmetsalud A.R.S. Referencia: Novedad, cambio de afiliación en ARS. Motivo de novedad: duplicidad Asmet- S. (Folio 15)

   - Copia de la Cédula de Ciudadanía de T.S.M. (Folio 16)

1. Sentencia de instancia

Mediante sentencia de 26 de mayo de 2004, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán resolvió abstenerse de tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida, reclamados por C.I.P. como agente oficioso de Y.A.I.C..

A tal decisión llegó al encontrar que entre el demandante y la demandada no existía relación alguna. Ello porque el primero había perdido su afiliación a la segunda por orden de la Alcaldía del municipio de Puracé.

2.1 Teniendo en cuenta que la entidad demandada dentro del presente asunto de tutela, en su contestación de la demanda afirmó que el menor de edad había sido excluido de su base de afiliados en cumplimiento de un oficio de 28 de julio de 2003 suscrito por el secretario de salud del Municipio de Puracé-Coconuco (C.) en el que se indicaba que el menor había sido retirado por duplicidad en el sistema general de seguridad social en salud, habiendo estado afiliado a la demandada y a la A.R.S Selva Salud al mismo tiempo.

No obstante lo anterior, el juez de instancia, iniciado el trámite de la presente tutela, se abstuvo de requerir informe por parte del Municipio de Puracé -Coconuco (C.), a la Secretaría de Salud de el Departamento del C. y a la A.R.S. Selva Salud, el Magistrado Ponente resolvió, en auto fechado el cinco (5) de agosto de 2004, vincular a dichas entidades al proceso de tutela y de esta manera configurar la adecuadamente la causa pasiva del proceso. Por ello les concedió un término de tres (3) días para que se pronunciaran al respecto.

Surtido dicho trámite, se obtuvieron los siguientes informes:

2.2 En informe recibido por la secretaría de esta Corporación el 13 de agosto de 2003, S. E.P.S indicó que el tratamiento de licra de presión formulado al menor I.C. fue prescrito por un medico adscrito a la entidad Asmet Salud A.R.S

Señala que, luego de que la alcaldía del municipio detectara la duplicidad en la afiliación, y se determinara que el niño accidentado debía ser tratado por S. E.P.S, ni éste ni su padre se han acercado a las dependencias de esa entidad, por lo que a S. no le ha sido posible suministrarle ningún implemento.

Solicita no tutelar los derechos fundamentales invocados por el padre del menor en la demanda y que, en cambio, se le ordene a éste acudir con su hijo a la red de servicios de S. para que sea valorado por un médico adscrito a la entidad, donde una vez se conozca su dictamen, se procederá al reconocimiento de los medicamentos y procedimientos que resulten necesarios.

2.3 El 17 de agosto de 2004, en informe recibido por esta Corporación, la Dirección Departamental de Salud del C. se pronunció frente a los hechos que dieron base al presente proceso de tutela.

Dicha entidad aseguró que es responsabilidad absoluta de la A.R.S S. E.P.S garantizar toda la atención relacionada con la patología ''gran quemado'' sufrida por el menor Y.A.I.C..

En cuanto al suministro de la licra de presión, adujo que la A.R.S encargada debe asumir el manejo o tratamiento integral del enfermo. Señala que al contemplarse cubierta por el POSS una patología -tal como ocurre con la del menor-, su cobertura es completa, y se extiende a elementos como la licra de presión.

Además indica que la alcaldía de Puracé debió haber reportado la novedad ocurrida en el régimen subsidiado en cuanto al cambio de afiliaciones a esa Dirección Departamental. Manifiesta que la omisión en la que ha incurrido el alcalde del municipio, ha tenido por consecuencia retrasar el tratamiento adecuado para lograr una rehabilitación funcional del niño Y.A.I.C., perdiendo un tiempo valioso.

2.4. El Secretario de Salud del municipio de Puracé- Coconuco, en informe recibido por esta Corporación el 21 de agosto de 2004, confirma que solicitó el 28 de julio de 2003 la desafiliación del menor I.C., luego de haber verificado que se encontraba doblemente afiliado al sistema subsidiado.

Señala que en un principio no se informó al padre del menor lo que había ocurrido, por considerar que sólo se trataba de un cambio de A.R.S que no afectaba la vinculación del beneficiario al sistema. Además, indica, que la ARS a la que iba a quedar afiliado su hijo no era desconocida para él, pues así se infería de la afiliación a S., que -presume- debía ser conocida por aquel. Por último adujo que, al vivir el demandante en una verdea apartada y de difícil acceso, resultaba casi imposible comunicarse con aquel.

Para concluir su informe, reiteró que el menor Y.A.I.C. se encuentra afiliado a la ARS S. EPS dentro del contrato de régimen subsidiado suscrito el 1º de abril de 2003, vigente hasta el 31 de marzo de 2004.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela dictado en la acción iniciada por el señor C.I.P. como agente oficioso del menor Y.A.I.C. contra Asmet Salud A.R.S, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y por lo dispuesto en Auto de la Sala de Selección Número Siete de julio 16 de 2004.

2. Problema Jurídico.

   En el presente caso esta Sala debe establecer si existió violación al derecho fundamental a la salud del menor Y.A.I.C., teniendo en cuenta, i) que la Secretaría de Salud del municipio en el cual figura como afiliado al régimen de seguridad social en salud, por existir un problema derivado de la duplicidad de afiliaciones del menor, decidió suspender aquella en virtud de la cual lo venían tratando de una patología de ''gran quemado''. De igual manera, ii) debe definir si existe violación al mismo derecho fundamental en la conducta de las dos administradoras al régimen subsidiado que figuran en el caso, teniendo en cuenta, además de la instructiva por parte de la secretaría de salud del municipio, que al parecer ninguna de las dos ha negado el implemento médico requerido por el menor de edad. iii) Cabe señalar que la Sala se pronunciará en relación con la obligación de eficacia en la prestación de los servicios de salud que tienen las instituciones que administran el sistema, en especial, y por ser de relevancia en el presente caso, el sistema subsidiado. Por último emprenderá el estudio del caso concreto.

3. El derecho a la salud de los menores de edad. Protección reforzada

   Es el mismísimo artículo 44 de la Constitución Política, el que ha determinado que los derechos de los niños prevalecen sobre los de las demás personas y algunos de los que no se entienden fundamentales para las demás personas, lo serán para ellos. Tal artículo de la Carta ha dispuesto expresamente que son derechos constitucionales fundamentales de los niños y, por tanto, protegibles por el juez constitucional, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión; señala además que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

   La Constitución Colombiana no ha hecho en este sentido nada diferente que reiterar lo que los pactos y tratados internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que tales instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la República de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política. La prevalencia de los derechos de los niños está consignada en la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció: Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y , en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material." De igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: ''Artículo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas." En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. En especial, frente al tema del derecho a la salud del menor, el artículo 24 de la Convención sobre los derechos del niño, reconoce ''el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. ''Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;''

   En este sentido, ver sentencias T-165 de 2004 (M.P.:M.G.M.C. y T-350 de 2003 (M.P.: J.C.T.)

   Ahora bien, cabe reitera aquí que el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status con el objeto de obtener su protección por vía de tutela. Ver Sentencias T- 530 de 2004 M.P.J.A.R., T-1019 de 2002 M.P.A.B.S., T-972 de 2001 M.P.M.J.C.E., entre otras

   Bajo este entendido, es claro que el estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a través de todos sus órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, debiendo adelantar una política de especial atención hacia ellos.

4.1 El señor C.I.P., interpone acción de tutela como agente oficioso de su hijo Y.A.I., Campo por considerar que se violan los derechos a la vida y a la salud del menor. Ello como consecuencia del tratamiento que con ocasión de una quemadura estaba recibiendo el menor, y en el que le fue ordenado el suministro de una licra de presión para quemados cuya entrega negó Asmet Salud S.A sin antes estudiar la historia clínica del paciente.

Además, durante el trámite de la tutela se verificó que el menor Y.A.I.C. fue desafiliado de Asmet Salud ARS por el Secretario de Salud del Municipio de Puracé-Coconuco, al encontrar que se encontraba doblemente afiliado en el sistema subsidiado de seguridad social en salud. Los hechos reseñados han generado una situación de desatención general para el menor y, por consiguiente, no ha recibido la licra de presión que requiere para su salud.

4.2 Lo primero que desea aclarar la Sala dentro del asunto que trata, tiene que ver con la situación de desprotección del derecho fundamental a la salud que ha generado la negligencia con la que la Alcaldía Municipal de Puracé- Coconuco procedió frente al problema de la doble afiliación del menor Y.A..

Tal y como quedó anotado en las consideraciones generales de esta sentencia, la obligación Estatal para con la salud de los menores de edad , no sólo comprende la obligación de garantía de dicho derecho en cuanto a la prestación de los servicios médicos, sino que debe estar ajustada a estándares de diligencia que impidan que sobrevenga un momento en el que el derecho se encuentre sin protección En este sentido, la Corte se ha manifestado al señalar que existe un derecho por parte de los usuarios a la eficiencia y continuidad de los servicios de salud. Ver. T-935/02 (M.P.: J.A.R.. Así, por ejemplo, se ha señalado en la Ley 100 de 1993, que es la que estructura los lineamientos básicos de nuestro sistema social en salud, que aun las personas que se encuentren sin afiliación de ningún tipo al sistema, tendrán que ser obligatoriamente tratados por las entidades de salud que dependan del Estado.

Ahora bien, la situación de desprotección que amenaza y en muchos casos vulnera el derecho a la salud, fundamental para los menores de edad como quedó arriba visto, no tiene que ver necesariamente con la relación que éstos tengan con el sistema, ya que aún en calidad de beneficiarios de sus padres afiliados, o de afiliados directos al sistema subsidiado, tal y como ocurre en esta caso, las omisiones administrativas de los diferentes órganos que componen el sistema, pueden lesionar de alguna manera el derecho.

Considera la Sala que no se trata sólo de que alguien, un menor en este caso, se encuentre protegido por figurar en el sistema. La obligación del municipio, en este caso, y en general de todas las entidades, públicas o privadas, que por vía del sistema de trasferencias, ejecutan o reciben dinero para la prestación del servicio público de la salud, deben propender por que la vinculación de la persona a dicho sistema sea material y no meramente formal.

¿Cómo se refleja lo dicho en el caso? Simplemente en que la Alcaldía de Puracé y el funcionario encargado de la vinculación de los ciudadanos al sistema subsidiado de seguridad social en salud, no podían simplemente presumir que el padre del menor sabía de la afiliación de éste, sustituir, como quien sustituye simple nombres, a un afiliado por otro y expedir un carné a otro persona. La situación, ante la cual ni siquiera la Alcaldía misma tenía claridad, requería, como mínimo, que se informara la los padres del afiliado lo que estaba ocurriendo. Tal y como establece el Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el procedimiento que debe adelantar la entidad territorial cuando verifica la existencia de la multiplicidad de afiliaciones de uno de sus beneficiarios, es la de proceder a descartar una de las afiliaciones y, aunque el acuerdo mismo señale que , como castigo, el beneficiario no puede elegir con cual se queda, si estipula la necesidad de informar acerca de la novedad tanto a la ARS como al beneficiario; a este último en un lapso de tiempo que debe ser inferior a diez (10) días, previendo, precisamente, que no puede sobrevenir una circunstancia de absoluta desprotección derivada de la multiplicidad de afiliaciones.

La conducta ligera de la Administración municipal al obrar con una supuesta diligencia en lo que refería a la duplicidad en afiliaciones, sin que se informara al padre o la madre del menor qué situación era la que se estaba desarrollando y sin comunicarles éstos a qué ARS, de las dos posibles, permanecería inscrito su hijo, podía tener una consecuencia nefasta que, de hecho, fue la que tuvo y la que generó la situación de desprotección o de protección meramente formal o nominal del menor: que los padres de aquel no supieran a dónde acudir. Paradójicamente, pues, existió aquí una violación al derecho a la salud del menor, estando afiliado al sistema de seguridad social en salud, y que en el fondo rebasaba la situación inicialmente alegada por el padre del menor.

Además, la Sala no puede tener por válida la excusa presentada por la Secretaría de Salud del Municipio en el sentido de que el menor y su familia viven en una zona muy apartada de la cabecera municipal, hecho que impidió que fueran debidamente informados de la situación administrativa que se estaba presentando. Se encuentra relacionado de forma estrecha con la función que cumplen las autoridades públicas, y es ello mandato constitucional, que este tipo de excusas fútiles no amparen situaciones que desemboquen en vulneraciones o amenazas de los derechos fundamentales de las personas.

El juez de instancia motiva su negativa de conceder el amparo deprecado basado en un argumento de protección formal del derecho a la salud (la afiliación existente a la A.R.S S. EPS) y restando entidad a la prevalencia de los derechos de los niños y a la importancia que, en especial, el derecho a la salud tiene para éstos. Ante una situación de desprotección que, si bien no se puede atribuir a la entidad originalmente demandada, sí señalaba hacia una que había sido hecha parte dentro del proceso de la referencia, el juez debió, tal y como procederá a hacer esta Corte, conceder el amparo deprecado y, con la información disponible, que señalaba la afiliación del menor a la ARS S. EPS, con el objeto de restablecer el goce del derecho, ordenar el inmediato suministro de la licra de presión al niño Y.A.I.C., así como todos los procedimientos, tratamientos, evaluaciones y medicamentos que, de en adelante, requiera para el tratamiento de su patología.

Ahora, ¿cómo, en concreto, debe proteger la Corte el derecho del menor, teniendo en cuenta que la entidad que lo violó no está en capacidad de, por sus propios medios, suministrar los implementos que garantizarían el goce de tal? Optar, como se hizo, por incluir una simple advertencia para que el señor I. acudiera a S. EPS a solicitar lo que necesitaba el menor, al entender de la Sala, no hace más que prolongar innecesaria e inconstitucionalmente el período de desatención material del menor, obligando a este y a su familia a soportar la carga del error cometido por la Alcaldía del municipio de Puracé; carga, que dicho sea de paso, esta Corte ha repudiado cuando se traslada a la parte más débil de la relación que existe entre las entidades que administran el sistema de seguridad social en salud y el paciente. Más aun tratándose de un menor de edad.

La presente sentencia tendrá entonces que dictar ordenes de acuerdo con lo expuesto. Para ello, en primer lugar, revocará la sentencia que revisa y declarará al Municipio de Puracé -Coconuco como violador del derecho fundamental a la salud del menor Y.A.P.C.. Para restablecer el gozo del derecho, esta Corte ordenará a la ARS S. EPS, entidad a la que actualmente se encuentra afiliado el niño, que suministre la liga de presión para quemados que requiere el menor, y que además brinde todos los procedimientos, tratamientos y medicamentos necesarios para el pleno restablecimiento de la salud del paciente. Además autorizará a esta entidad a repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Estado en el costo que conlleve el suministro a Y.A.I.C. de medicamentos, procedimientos y tratamientos relacionados con su patología, que se encuentren excluidos del POS-S.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,