Sentencia de Tutela nº 1106/04 de Corte Constitucional, 4 de Noviembre de 2004

1. Hechos

   La ciudadana Z.A.G.J. presenta acción de tutela contra C. E.P.S., por considerar que le ha vulnerado sus derechos a la dignidad, seguridad social y mínimo vital. Fundamenta su demanda en los siguientes hechos:

1. - Manifiesta que estuvo laborando en la Alcaldía del Municipio de Yondó - Antioquia, desde noviembre de 2002 hasta febrero de 2004 y que dicha entidad canceló a la entidad demandada los aportes correspondientes.

2. - Indica que con posterioridad, se retiró de dicha Alcaldía y se vinculó con Odontólogos Asociados y siguió cotizando con la E.P.S. accionada.

3. - Comenta que la entidad para la cual labora debió cancelar los aportes en los primeros días de marzo, pero sólo lo hizo seis días después, esto es el 11 de marzo de 2004.

4. - Señala que con ocasión al nacimiento de su bebé en el mes de marzo del mismo año, la señora M.J.P., le autorizó su licencia de maternidad por el tiempo legal, es decir, 84 días.

5. - Explica que mientras disfrutaba de su licencia, se acercó a la E.P.S. con el fin de solicitar su cancelación. Sin embargo esto le fue negado, bajo el argumento de que para acceder al reconocimiento económico de incapacidades, el empleador debió haber cancelado los aportes de forma oportuna, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha del nacimiento.

6. - Aduce que a pesar de llevar más de dos años cotizando, incluyendo el período de su embarazo, la E.P.S. demandada se niega al pago de su licencia de maternidad.

7. - Advierte la existencia de un perjuicio irremediable, en la medida en que no cuenta con los recursos suficientes para sufragar sus gastos y los de su familia.

   Por lo anterior, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad, seguridad social y al mínimo vital.

El representante legal de C. E.P.S. en respuesta allegada al Juez 2º Penal de Barrancabermeja reitera que la señora Z.A.G. se encuentra afiliada a dicha entidad y cuenta con 142 semanas cotizadas, razón por la cual le han prestado todos los servicios médicos. Sin embargo, en relación con su licencia de maternidad, aclara lo siguiente: ''al momento del parto la Empresa Odontólogos Asociados no había cumplido con los aportes que debe cancelar en fecha oportuna teniendo en cuenta el último digito de su NIT y tipo de aportante que para el caso y de conformidad con la Normatividad Legal Decreto 1804, artículo 21, corresponde al cuarto día hábil de cada mes. Por tal razón nuestro sistema arroja la cancelación de la Licencia por maternidad en cero (0).''

Indica que al revisar el sistema, encontró que presenta 36 semanas de cotización así: ''el Municipio de Yondo empresa con la cual laboraba y estuvo sus primeros ocho meses de embarazo desde enero 03 hasta el período de cotización del 2004/03 este último con dieciocho días; posteriormente Odontólogos Asociados reporta un pago en el período de cotización 2004/03 con 13 días los cuales corresponden a la base salarial de febrero 2004 pago que no es oportuno al encontrarse a la fecha límite de pago por este motivo nuestro Sistema arrojo la inconsistencia lo cual generó un certificado sin valor alguno''.

Una vez explicados los hechos ocurridos, solicita que la peticionaria reclame el certificado por licencia de maternidad en la Oficina de COOMEVA EPS S.A. en la ciudad de Barrancabermeja y que proceda el empleador a descontar por planilla de autoliquidación.

De otro lado, después de que el Juzgado 2º Penal Municipal de Barrancabermeja notificó a la entidad Odontólogos Asociados y al Municipio de Yondó -Antioquia, éstas por medio de sus apoderados se hicieron parte en el presente proceso de tutela.

Así, el señor W.Y.R.A., en calidad de representante legal de Odontólogos Asociados, allega escrito al Juzgado 2º Penal Municipal, con el fin de aclarar algunos hechos. Folios 16 y 17 del expediente. Al respecto, señala que la accionante se encuentra vinculada en el cargo de asesora de sistemas desde el 18 de febrero de 2004; que se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en la E.P.S. C.. Afirma que la entidad que representa se encuentra al día con los aportes. No obstante aclara que en el mes de marzo no se realizó el pago de forma oportuna debido a problemas de liquidez ''ya que se encontraba en canje el cheque con los recursos destinados para dicha obligación por lo cual se efectuó con seis días de retraso, situación que es razón insuficiente (sic) para el no pago de la licencia de maternidad por parte de la E.P.S. C.''. Anexa copia del pago de los aportes. Folios 18 al 23 del expediente.

Por su parte, el Alcalde Municipal de Yondó certifica que la accionante laboró al servicio de la Administración de este municipio desde el 5 de noviembre de 2002 hasta el 5 de febrero de 2003, como Secretaria de Gobierno y del 10 de febrero de 2003 al 18 de febrero de 2004, en el cargo de Secretaria del Interior. Indica a su vez que durante el período de su vinculación, la demandante estuvo afiliada a la E.P.S C. para lo cual fueron cancelados en forma oportuna los respectivos aportes. Anexa copia de los recibos respectivos. Folios 36 al 47 del expediente.

El Juzgado 2º Penal Municipal denegó la presente acción de tutela. En primer término, consideró que no existía duda alguna acerca del derecho de la accionante a percibir el pago de su licencia de maternidad. En efecto, manifestó que la entidad promotora de salud no puede negarse a pagar la licencia de maternidad con el argumento de la tardía cotización durante el tiempo de gestación, pues los aportes pagados de manera extemporánea fueron recibidos.

No obstante lo anterior, explica que la acción de tutela no es procedente por cuanto no se encuentra demostrada la afectación al mínimo vital. Al respecto, señala que no es el único ingreso con el que cuenta la accionante, toda vez que su esposo R.R. como odontólogo independiente percibe sus ingresos y no se demostró que los mismos ''fueran mínimos, variables y/o esporádicos''.

Además advierte que ya le fue reconocida la prestación a la peticionaria derivada de la licencia de maternidad, pero precisa que aquélla no ha obtenido su pago. Así mismo, explica que la empresa solicitó por conducto del juzgado, que la accionante se presentara a reclamar el correspondiente certificado, para "proceder el empleador a descontar por planilla de autoliquidación'', lo que es cuestionado por la demandante. Al respecto indica que debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral a fin de obtener la remuneración de su licencia. Además afirma que no procede la acción de tutela como mecanismo transitorio, por cuanto, a su juicio, no existe prueba de que esté frente a un perjuicio irremediable.

A continuación se relacionan las pruebas más relevantes que obran en el expediente:

1- Copia del certificado de incapacidad o licencia de maternidad. (folio 8)

2- Copia de la respuesta al derecho de petición de la accionante, en el cual la E.P.S. C. le informa que no tiene derecho al reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. (folios 5-7)

3. -Escrito de la señora Z.A.G.J., dirigido al Juez Segundo Penal Municipal en el cual le informa que C.E.P.S le hizo entrega del certificado de incapacidad o licencia de maternidad en el cual se reconoce el pago de la misma. Señala que respecto al pago se le indicó que ''éste se realizará descontando el pago mensual que debe realizar Ramírez Alonso Odontólogos Asociodos''.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes

2. Presentación de los casos y problemas jurídicos.

   En el presente caso, la señora Z.A.G.J. reclama por vía de tutela el pago correspondiente a su licencia de maternidad. La entidad demandada, si bien reconoce el derecho que le asiste a la accionante, no ha efectuado el pago. El juez de tutela negó el amparo solicitado, por considerar que no se acreditó la afectación al mínimo vital de la accionante como consecuencia del no pago.

   Así pues, la Sala debe dilucidar si la omisión en la que ha incurrido la empresa promotora de salud demandada, consistente en no pagar la licencia de maternidad, ha implicado una vulneración de los derechos fundamentales de la peticionaria, y si en ese caso, sería la acción de tutela el mecanismo adecuado para obtener la protección que se solicita

3. Especial protección a la maternidad y la procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad.

   La Constitución en su artículo 43 establece la especial protección de la mujer durante y después del embarazo en los siguientes términos: ''La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. (...)''. (subrayado fuera del texto). En varios fallos de tutela, la Corte ha hecho énfasis en el carácter constitucional de la especial protección a la maternidad. Así en la sentencia T-501 de 2004, M.P.C.I.V.H., manifestó lo siguiente:

   ''Sabido es que la maternidad, como creadora de vida, es una condición física y mental de la mujer que merece una especial protección. Tal protección debe ser prodigada por la familia, la sociedad y el Estado en procura de garantizar que la vida que se está gestando pueda desarrollarse plenamente bajo el amparo de su progenitora. El artículo 43 Superior, reconoció en favor de la mujer en estado de embarazo este deber de protección, confiriéndole el citado carácter especial y señalando que ''durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada''.

   Este artículo, al lado de las normativas internacionales, con fuerza vinculante en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, establecen el citado deber de protección especial y la necesidad de incorporar en los ordenamientos internos mecanismos para hacerla exigible, conformando un ''fuero especial de maternidad''.

   En la misma sentencia, esta Corporación sostuvo que la importancia de hacer efectiva la especial protección a la mujer durante y después del embarazo, ''deviene también en el amparo de derechos tales como la consecución de la igualdad real y efectiva entre los sexos (artículo 2, 13 de la C.P.), la protección de los derechos fundamentales del nasciturus (artículo 44 de la C.P.), y de la familia (artículos 5 y 42 de la C.P.), derechos que en su conjunto conforman un plus normativo de carácter superior''.

   Ahora bien, la licencia de maternidad es la prestación económica por medio de la cual se hace efectiva la referida protección a la maternidad, después del parto. Consiste en el reconocimiento y pago de la licencia o auxilio por un período de 84 días, que se le concede a la madre al dar a luz. Según lo ha señalado esta Corporación, tal prestación tiene por objeto "(...) brindarle a la madre el descanso necesario para poder reponerse del parto y prodigarle al recién nacido las atenciones que requiere. El descanso se acompaña del pago del salario de la mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse a la atención de la criatura. Por lo tanto, el pago del dinero correspondiente al auxilio de maternidad es de vital importancia tanto para el desarrollo del niño como para la recuperación de la madre." Sentencia T-568/96.

   T. de una prestación económica, cuyo cumplimiento puede lograrse ejerciendo las acciones pertinentes ante la jurisdicción laboral, en principio, no es procedente la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es procedente ''cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable''. No obstante, esta regla general no se opone a que, bajo circunstancias específicas, haya lugar al pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela. En efecto, la Corte ha desarrollado en su jurisprudencia una serie de hipótesis o condiciones, en presencia de las cuales es procedente la protección de derechos por esta vía. Sentencias T-568 de 1996, T-270, T-567 y T-662 de 1997, T-104, T-139, T-175, T-210, T-362, T-496, T-365 y T-458 de 1999, T-258, T-467, T-765, T-906, T-950, T-1472, T-1600 de 2000 y T-1168 de 2000, T-390, T-736, T-473, T-513, T-694, T-736, T-1002 y T-1224 de 2001, T-211, T- 389, T-707, T-497, T-664 y T-996 de 2002 y T- 389, T-421 y T-665 de 2004, entre otras.

   En tal sentido, esta Corporación ha sostenido que puede obtenerse el pago de una licencia de maternidad cuando: ( i ) el no pago afecta los derechos fundamentales de la madre o del recién nacido; (ii) la satisfacción al derecho al mínimo vital de la madre o de su hijo, dependan del pago de dicha prestación; ( iii ) el no pago por parte de la empresa prestadora del servicio de salud se origina en el incumplimiento por parte del empleador en la cancelación de los aportes o éstos fueron rechazados por extemporáneos; y ( iv ) se configura el allanamiento a la mora, es decir, el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y aún bajo esa circunstancia, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud. Sentencias T-421 y 636 de 2004.

   La figura del allanamiento a la mora fue recientemente explicada en la Sentencia T-636 de 2004, M.P.J.A.R., en los siguientes términos:

   ''Cuando el empleador omite uno cualquiera de estos deberes, en principio, tiene la obligación de asumir los costos de la seguridad social, y la Entidad Promotora de Salud, a su turno, tendrá derecho a alegar la excepción de contrato no cumplido en el sentido de que no está obligada a satisfacer las prestaciones debidas (Arts. 79, 80 y 81 del Decreto 806 de 1998; Art. 1609 del Código Civil).

   Sin embargo, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las normas reglamentarias, la reiterada jurisprudencia de la Corte ha previsto el fenómeno del allanamiento a la mora. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad, por cuanto esta figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos extemporáneos), por los cauces jurídicos que tiene a su disposición, pues no es la parte más débil de la relación (madre y recién nacido), que manifiestamente necesita ser asistida, quien debe soportar las controversias suscitadas en torno de la relación contractual, afectando con su actitud el mínimo vital de aquellos Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-059 de 1997, T-458 de 1999, T-765 de 2000, T-473 de 2001, T-221 de 2002, T-664 de 2002, T-707 de 2002, T-880 de 2002, T-996 de 2002, T-553 de 2003 y T-931 de 2003..

   De otra parte, en relación con la oportunidad para interponer la acción de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad, la Corte en la Sentencia T-999 de 2003, M.P.J.A.R., cambió su jurisprudencia. Con anterioridad a este fallo, la Corte venía sosteniendo que para que la afectación al mínimo vital de la madre y el recién nacido se protegiera por vía de tutela, era necesario que la pretensión de pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que establece la ley. Con la sentencia en mención y, considerando que el anterior término no garantizaba de manera efectiva la protección especial a la mujer durante y después del parto, esta Corporación amplió el término para hacer viable el amparo constitucional al primer año de vida del niño Esta jurisprudencia ha sido reiterada por la sentencia T-1014 de 2003 y la T-665 de 2004.. Al respecto se anotó lo siguiente:

   ''Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de protección que la propia Carta concede a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo.

   ''Bajo ese entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién nacido.''

   Así las cosas, a partir de la sentencia T-999 de 2003, para que el amparo constitucional sea viable, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño.

   Ahora bien con base en los anteriores presupuestos, la Sala pasará a analizar si en el caso concreto es viable la protección de los derechos fundamentales de la demandante.

En el presente caso, la accionante considera vulnerados sus derechos a la dignidad, seguridad social y mínimo vital, ante la negativa de la E.P.S C. de reconocer y cancelar su licencia de maternidad, bajo el argumento de no haber efectuado las cotizaciones de manera oportuna. Aclara que si bien los pagos de sus aportes fueron extemporáneos, éstos fueron realizados en su totalidad.

En primer término, se observa que la acción de tutela fue interpuesta oportunamente. Según las pruebas que obran en el expediente, el nacimiento del bebé ocurrió el 17 de marzo de 2004 A folio 52 del expediente reposa una copia del Registro Civil de Nacimiento de la niña M.J., hija de la accionante. y la acción de tutela tiene fecha de recibido el 11 de junio del mismo año, es decir no había expirado el término señalado en la citada Sentencia T-999 de 2003.

De igual forma, se encuentra acreditado que tanto el Municipio de Yondó Antioquia, ente para el cual laboró la demandante y la entidad Odontólogos Asociados para la cual trabaja en la actualidad, realizaron los aportes correspondientes. Si bien esta última realizó el pago respectivo del mes de marzo con seis días de retraso, lo cierto es que la empresa promotora de salud demandada no se opuso al mismo.

En efecto, en el trámite de la presente acción de tutela la E.P.S. accionada aclaró que como consecuencia del pago realizado en la fecha límite, ''el Sistema arrojó la inconsistencia lo cual generó un certificado sin valor alguno''. Por tal razón y una vez explicado todo, solicita a la accionante reclamar el certificado por licencia de maternidad en la Oficina de C. E.P.S. S.A. en la ciudad de Barrancabermeja ''y proceder el empleador a descontar por planilla de autoliquidación''.

En virtud de lo anterior, el juez de conocimiento procedió a informar a la accionante, vía telefónica, que debía presentarse a C. E.P.S. para efectos de reclamar el mencionado certificado. Al respecto, en la declaración juramentada rendida en el trámite de la presente acción Folio 49 del expediente. , la demandante manifestó lo siguiente:

''Yo fui a C. a la sede del parque Infantil ahora (sic) es la oficina principal y N. la niña de la ventanilla no me supo dar razón que no sabía nada, y ella mandó por imel (sic) a B. y le dijeron que no que no había nada, y ella quedó de llamarme a la casa para avisarme si había algo''.

En el presente caso, es claro que la entidad demandada se allanó a la mora, pues a pesar de haberse efectuado el pago de manera extemporánea durante el mes de marzo, la misma entidad no manifestó haberlo rechazado. Por el contrario, reconoce que la accionante tiene derecho a la licencia de maternidad. Sin embargo, del acervo probatorio que obra en el expediente, se deduce que a pesar de habérsele reconocido la referida prestación económica, el pago aún no se ha efectuado.

Adicionalmente, advierte la Sala que, contrario a lo considerado por el juez de conocimiento, en el presente caso se encuentra acreditada la afectación al mínimo vital. La accionante manifiesta que devenga ''un salario mínimo de trescientos cincuenta y ocho mil pesos'', que tiene a su cargo a su madre de 65 años, un hijo de 11 años y a su hija recién nacida, y además estudia. Afirma que el salario de su esposo es variable y no es suficiente para los gastos de la casa. Así mismo, cabe señalar que no le asiste razón al juez de instancia cuando afirma que el hecho de que su esposo perciba un ingreso por su trabajo como odontólogo permite desvirtuar la afectación del mínimo vital de la accionante. En efecto la Corte ha considerado que es ''...un contrasentido admitir que la carencia del salario de uno de los cónyuges se compensa con el del otro''. Sentencia T- 303 de 2000. Así pues, con mayor razón no puede pensarse que el no pago de la licencia de maternidad, prestación que no sólo garantiza los derechos fundamentales de la mujer después del parto sino los del menor recién nacido, pueda ser compensado por los ingresos del cónyuge.

Así las cosas, considera la Sala que en el presente caso, el no pago de la licencia de maternidad sí afecta el mínimo vital de la accionante. En consecuencia, para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de la peticionaria, se ordenará a C. E.P.S. efectuar el pago de la licencia de maternidad, en un término no mayor de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,