Sentencia de Tutela nº 174/05 de Corte Constitucional, 28 de Febrero de 2005

1. Los hechos.

   En la solicitud de tutela se reseña que los señores A.R.M.O., A.J.T. de Arregoces, A.d.C.C. de la Hoz, A.d.S.S.H., A.M.M.O., A.R. de la Hoz de C., A.I.A.M., B.N.B., B.P. de Colina, Blanca Bienvenida Rodríguez de R., Caridad de J.M. de Orozco, C.A.Á. de U., C.A.G. de Jurado, C.E.V. de la Hoz, C.T.Á.A., D.A.C., D.J.R.R., D.I.P.C., D. de J.F. de Rua, D.I.M. de A., E.E.C. de A., E. de J.S.H., E.L.M.L., E.M. de C., E.C.Á.H., E.M.T. de Orozco, E.M.A., Eucaris Beatriz Jinete Cera, E.E.C.S., F.M.C.R., F.I.O. de Cabarcas, G.E.J. de Castillo, H.C.M. de la Rosa, H.M.V.S., H. de J.M.M., H.I.V.V., I.A.C.R., I.M.M. de R., I.I.N.C., J.A.A.H., J.L. de la H.N., J.d.S.R. de Puello, J.J.B.G., J.M.M.A., J.B.G.C., L.R.C.C., L.D. de la Cruz de Mendoza, L.V. de B., L.D.A., L.R.A., L.I.Á.A., M.A.C.S., M.M.Q., M.A.O.C., M.J.T. de Escorcia, M.C.D.V., M.C.G.V., M. de las Mercedes Mosquera de O., M.E.O. de S., M.E.G. de A., M.G.B.P., M.I.G.M., M.J.S. de Polo, M.C.A. de la Rans, M.M.I., M.I.F. de Castro, M.V.E., M.E.N. de Ahumada, M.M. de L., M.C.M., M.P. de Torres, M.Z.Z.M., M. de J.P.G., N.Z.G., N.C.P., O. de J.N. de Ahumada, O.Á.R., O. de J.O.V., P.I.B. de Viloria, R.d.C.P.A., R.R.M.H., R.B. de Roa, R.R. de S., R.M.V. de C., S.S.R., S.B.R., S.M.P.M., T. de J.E.B., T.M. de M., V.A.A. de la Cruz, V.M.I.M., V.M.P. de B., Y.M.S. de G., Y.I.V. de G. y Z.R.F.A. laboraron por más de 20 años para el Magisterio del Departamento del Atlántico y que, por tal razón, durante el término comprendido entre el 23 de mayo de 1989 y el 12 de mayo de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) les reconoció la pensión gracia a todos los accionantes. Pero, según el apoderado de los accionantes, al momento de determinar la cuantía de la pensión, CAJANAL no tuvo en cuenta todos los factores salariales, tales como sobresueldos, horas cátedras, prima de alimentos, subsidio de vivienda, auxilio de transporte, prima vacacional, ni prima de navidad.

   Así mismo, se arguye que los accionantes Caridad de J.M.O., Blanca Bienvenida Rodríguez de R., B.P. de Colina, B.J.N.B., A.I.A.M., A.R. de la H.C., A.M.M.O., A.d.S.S.H., A.J.T.A. y A.R.M.O., presentaron en los meses de mayo y agosto de 2003 peticiones ante CAJANAL para que se reliquidaran sus pensiones con base en todos los factores salariales, sin que la entidad pública hubiese emitido la resolución correspondiente.

   En la solicitud de tutela se alega la vulneración del derecho al debido proceso, puesto que, a juicio de los accionantes, CAJANAL desconoció las normas legales que regulan el reconocimiento de la pensión de gracia al no tener en cuenta todos los factores salariales para la liquidación de la mesada pensional (L. 114 de 1913 y L. 4° de 1966), así como la jurisprudencia que sobre esta materia han proferido diferentes tribunales administrativos del país, jueces de tutela y el Consejo de Estado. Por otra parte, se invoca también la vulneración del derecho a la igualdad, pues, según la solicitud de tutela, CAJANAL no ha procedido a reliquidar la pensión gracia pese a que es su obligación legal y a que, asegura, en otras ocasiones la entidad pública ha tenido en cuenta todos los factores salariales para liquidar la pensión gracia a docentes que se encuentran en la misma situación que los actores, es decir, que adquirieron los requisitos para acceder a esta pensión después de la entrada en vigencia de la L. 33 de 1985.

   Finalmente, los accionantes consideran que igualmente se está vulnerando su derecho al mínimo vital, toda vez que ''no obstante haber adquirido el derecho a disfrutar la pensión vitalicia Gracia, no les ha sido posible gozarla totalmente, porque con las sumas liquidadas se reducen abruptamente los ingresos lo cual no permitiría atender las necesidades básicas propias y las de la familia, y de garantizar el mínimo vital correspondiente a la situación socioeconómica, sostenida con el salario que devengan con el cual atienden las necesidades de vivienda, salud, alimentación, educación, vestuario, créditos, etc.''.

2. Las pretensiones.

   En la solicitud de tutela se demanda la protección de los derechos de petición, al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia se solicita que se ordene a CAJANAL que reliquide la pensión gracia de los accionantes tomando como base para la liquidación todos los factores salariales y que pague las sumas dejadas de recibir por los actores debidamente indexadas.

3. La omisión de la Caja Nacional del Previsión Social (CAJANAL).

   La admisión de la solicitud de tutela fue notificada a la Caja Nacional de Previsión Social mediante Oficio 767 del 27 de abril de 2004, según consta en los folios 155, 156 y 157 del Cuaderno No.1; sin embargo, la entidad pública mencionada no rindió el informe requerido por el juez de primera instancia (fl.461 C-1).

4. Las decisiones objeto de revisión.

   4.1. Sentencia de primera instancia.

   Luego de referirse a la finalidad de la acción de tutela, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga consideró que CAJANAL había vulnerado el derecho de petición de todos los actores, puesto que dicha entidad no había resuelto las solicitudes de reliquidación de pensión que estas personas le habían presentado, pese a que transcurrieron más de los 4 meses que el artículo 19 del Decreto 656 de 1994 establece para tal efecto; decreto, que a juicio de la juez es aplicable en el presente caso.

   A renglón seguido, la juez arguye que mientras CAJANAL no se pronuncie sobre la solicitud de los accionantes ''es prematuro concluir'' que su derecho al mínimo vital está siendo vulnerado; pero, aunque reconoce que el juez de tutela no puede determinar el sentido de la decisión que debe adoptar una autoridad en cumplimiento de una orden para restablecer el derecho de petición, considera que es necesario ordenar a CAJANAL que resuelva las peticiones de los actores teniendo en cuenta el salario base de liquidación establecido por la L. para liquidar la pensión gracia, concretamente las L.es 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, a fin de evitar una amenaza al mínimo vital de los accionados, así como también que se vean en la necesidad de acudir a la administración de justicia para reclamar sus derechos, con el consecuente desgaste judicial y administrativo que esto origina.

   De otra parte, la juez no encuentra demostrado que los actores están siendo discriminados por CAJANAL; pero asegura que son objeto de un trato desigual, toda vez que las sentencias judiciales anexadas a la solicitud de tutela revelan que otros pensionados que se encuentran en las mismas condiciones que los accionantes, han sido beneficiados con órdenes tendientes a la reliquidación de la pensión gracia.

   En suma, la primera instancia tuteló los derechos de petición, a la igualdad y al mínimo vital de los accionantes y, en consecuencia, ordenó a CAJANAL que resolviera las solicitudes de reliquidación de pensiones presentadas por éstos, previniendo a la entidad pública para que, en caso de que reconociese las pretensiones de los actores, reliquide las pensiones teniendo en cuenta los factores salariales establecidos por el legislador para determinar el monto de la prestación social.

   4.2. La impugnación de la Caja Nacional de Previsión Social.

   En su impugnación, la Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL informó que esa entidad reconoció a los accionantes la pensión gracia conforme a lo establecido en las L.es 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, resaltando que para acceder a dicha prestación no es necesario acreditar el retiro del servicio y que, por tanto, esta pensión no es incompatible con el ejercicio de la docencia o con otro tipo de asignación.

   En lo que se refiere a la forma de liquidación de la pensión gracia, la accionada señala que las normas citadas en precedencia no disponen nada al respecto, razón por la cual CAJANAL aplica las normas que regulan lo referente al reconocimiento pensional de los empleados oficiales. En efecto, la accionada alega que el monto de la pensión gracia se determina con base en lo dispuesto en el artículo 4° de la L. 4 de 1966 y, como quiera que dicha norma no establece los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión, CAJANAL acude para tal efecto al régimen común de los empleados oficiales, esto es, al Decreto 1045 de 1978 o a las L.es 33 y 62 de 1985, dependiendo de si los requisitos para acceder a la pensión gracia se configuraron antes o después del 29 de enero de 1985 (fecha en que entró a regir la L. 33 de 1985).

   En este orden de ideas, la Subgerente de Prestaciones Económicas considera que CAJANAL no ha vulnerado los derechos al debido proceso, al mínimo vital o a la igualdad de los accionantes, pues las pensiones fueron reconocidas y liquidadas conforme a las normas legales vigentes.

   En todo caso, concluye la accionada que la acción de tutela no es la vía adecuada para que los actores controviertan las decisiones adoptadas por CAJANAL, toda vez que pueden acudir ante la misma administración agotando la instancia de la vía gubernativa o, en últimas, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que resuelva el conflicto planteado.

   Finalmente, la accionada alega que los solicitantes no han acreditado la existencia de circunstancias especiales que permitan inferir la existencia de un perjuicio irremediable, de modo que no puedan acudir a las vías judiciales ordinarias para incoar sus pretensiones, razón por la cual solicita que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se deniegue el amparo solicitado.

   4.3. Sentencia de segunda instancia.

   La Sala Octava de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla revocó parcialmente la sentencia proferida por el despacho a quo y sólo concedió la tutela del derecho de petición con relación a los accionantes Caridad de J.M.O., Blanca Bienvenida Rodríguez de R., B.P. de Colina, B.J.N.B., A.I.A.M., A.R. de la H.C., A.M.M.O., A.d.S.S.H., A.J.T.A. y A.R.M.O..

   En efecto, a juicio del ad quem, las personas reseñadas anteriormente fueron quienes presentaron ante CAJANAL solicitudes de reliquidación de sus pensiones, sin que hasta el momento la entidad accionada haya tomado una decisión al respecto; por esta razón, considera vulnerado el derecho de petición.

   Por otra parte, el tribunal estima que los actores no acreditaron la vulneración del debido proceso, toda vez que no allegaron al expediente las resoluciones mediante las cuales CAJANAL les reconoció la pensión gracia, de modo que no se cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar si los accionantes fueron objeto de discriminación o si CAJANAL había vulnerado su derecho al debido proceso al liquidar la pensión gracia, al no incluir todos los factores salariales para determinar su monto.

   En consecuencia, el tribunal ordenó que CAJANAL profiriera las respectivas resoluciones en las que se resolvieran las solicitudes presentadas por Caridad de J.M.O., Blanca Bienvenida Rodríguez de R., B.P. de Colina, B.J.N.B., A.I.A.M., A.R. de la H.C., A.M.M.O., A.d.S.S.H., A.J.T.A. y A.R.M.O..

5. Las pruebas relevantes practicadas en las instancias.

   a-) Poderes otorgados por los accionantes para la interposición de la acción de tutela (fls.13 a 106 Cuaderno No.1).

   b.) Peticiones presentadas por los señores Caridad de J.M.O., Blanca Bienvenida Rodríguez de R., B.P. de Colina, B.J.N.B., A.I.A.M., A.R. de la H.C., A.M.M.O., A.d.S.S.H., A.J.T.A. y A.R.M.O., en las que se solicita la reliquidación de la pensión gracia reconocida por CAJANAL.

1. La competencia.

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.

2. El asunto bajo revisión.

   En el caso sub examine, los accionantes alegan la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de petición, pues la Caja Nacional de Previsión Social, de un lado, liquidó las pensiones gracia que les fueron reconocidas sin tener en cuenta todos los factores salariales, y de otro, porque no dio respuesta a las solicitudes que presentaron demandando la reliquidación.

   Pues bien, para resolver el problema jurídico la Sala inicialmente se referirá al alcance del derecho de petición en lo que se refiere a las solicitudes en materia pensional y, posteriormente, abordará el caso concreto.

3. Derecho de petición. Plazos para resolver peticiones en materia pensional. Reiteración de jurisprudencia.

   El artículo 23 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental de las personas de presentar peticiones respetuosas ante las autoridades y obtener una pronta resolución a las mismas; derecho que, a su vez, genera una obligación correlativa para las autoridades, y en algunos casos para particulares, consistente en resolver dichas peticiones mediante respuestas adecuadas, efectivas y oportunas.

   En principio, existe vulneración de este derecho fundamental cuando la persona que ha elevado la solicitud no recibe respuesta dentro del término que para cada tipo de petición establece la L. o cuando, no obstante haberse emitido la respuesta, la misma no puede ser calificada como idónea o adecuada de cara a la solicitud, sin que esto último signifique, claro está, que la respuesta implique una aceptación de lo pedido.

   Ahora bien, en lo que se refiere específicamente a las peticiones en materia pensional, teniendo en cuenta la normatividad existente al respecto Decreto No.01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), Decreto 656 de 1994 y L. 700 de 2001., la Corte Constitucional unificó su criterio en la sentencia SU-975 de 2003, en la cual se expuso:

   ''6) Del anterior recuento jurisprudencial [refiriéndose a la jurisprudencia de la Corte Constitucional] queda claro que los plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta a peticiones de reajuste pensional elevadas por servidores o ex servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia conduce a la vulneración del derecho fundamental de petición, son los siguientes:

   (i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional -incluidas las de reajuste- en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.

   (ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal;

   (iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la L. 700 de 2001.

   Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses respectivamente amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social. Todos los mencionados plazos se aplican en materia de reajuste especial de pensiones como los pedidos en el presente proceso.'' Jurisprudencia reiterada en las sentencias T-182, T-587, T-602, T-613, T-734 y T-768 de 2004.

   En otras palabras, en materia pensional los operadores de pensiones, sean públicos o privados, cuentan con un término máximo de 4 meses para resolver de fondo las peticiones relacionadas con reconocimiento de pensión o reajuste, revisión o reliquidación de las mismas, a fin de que dentro de dicho término realicen las gestiones necesarias para resolver de manera efectiva o adecuada las solicitudes; sin embargo, dentro de los 15 días siguientes a la presentación, el mismo operador debe comunicar al peticionario la información que éste haya solicitado en torno a los trámites a seguir para la resolución de su solicitud, solicitarle las pruebas que requiera para tal efecto o, si es del caso, que necesita de un término mayor de 15 días para responder.

   Adicionalmente, debe precisarse que el término de cuatro meses no es aplicable en el caso en que se trate del reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, puesto que en este evento opera el término fijado por el artículo 1º de la L. 717 de 2001, esto es, máximo "dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.".

Vulneración del derecho de petición y amenaza a los derechos al debido proceso y a la seguridad social de los accionantes que presentaron solicitudes de reliquidación ante la Caja Nacional de Previsión Social.

Los actores invocan la protección de sus derechos fundamentales alegando que la Caja Nacional de Previsión Social los vulneró al liquidar las pensiones gracia que les fueron reconocidas sin tener en cuenta todos los factores salariales y, además, porque dicha entidad no dio respuesta a las solicitudes que presentaron demandando reliquidación de la pensión.

4.1. Pues bien, en lo que se refiere al derecho de petición, encuentra la Sala que es patente su vulneración pero sólo respecto de los accionantes Caridad de J.M.O., Blanca Bienvenida Rodríguez de R., B.P. de Colina, B.J.N.B., A.I.A.M., A.R. de la H.C., A.M.M.O., A.d.S.S.H., A.J.T.A. y A.R.M.O., quienes entre los meses de mayo y agosto de 2003 elevaron peticiones ante CAJANAL para que se les reliquidara la pensión gracia que les había sido reconocida por la entidad. Respecto del resto de accionantes, no hay constancia de que haya presentado peticiones en ese sentido.

En efecto, como aparece visible de folios 107 a 146 del Cuaderno No. 1, cada una de las personas atrás mencionadas presentaron entre el 5 de mayo y el 27 de agosto de 2003 peticiones a CAJANAL, en las que solicitaban la reliquidación de sus pensiones con el argumento de que esta entidad de previsión, al liquidar la pensión, había aplicado equivocadamente la L. 33 de 1985 y, en consecuencia, para tal efecto había tenido en cuenta el salario básico, excluyendo otros factores salariales que, a juicio de los peticionarios, debían ser contabilizados. Sin embargo, pese al tiempo que ha transcurrido desde entonces, CAJANAL aún no ha resuelto la solicitud de los actores.

Entonces, como quiera que el derecho fundamental de petición imponía a esta autoridad pública la obligación de resolver de manera oportuna las solicitudes presentadas de manera respetuosa por los actores, es indiscutible que a estas personas se les vulneró este derecho fundamental, toda vez que, contrariamente a lo expuesto en el aparte 3. de las consideraciones de esta providencia con relación al derecho de petición, CAJANAL no informó a los peticionarios, dentro de los 15 días siguientes a la solicitud, el término que iba a emplear para su resolución, ni el trámite a seguir, ni les pidió pruebas, si fuera del caso; además, porque la entidad pública ha extralimitado el término de 4 meses con que contaba para proferir el correspondiente acto administrativo que definiera de fondo si los peticionarios tenían derecho o no a la reliquidación de su pensión gracia y, en todo caso, el término de 6 meses para realizar el pago efectivo, en caso de que hubiera lugar a ello.

Por tanto, como lo consideraron los jueces de instancia, a CAJANAL le es imputable la vulneración del derecho de petición, aunque, contrariamente a lo expuesto por el despacho a quo, dicha vulneración sólo se produjo con relación a los señores Caridad de J.M.O., Blanca Bienvenida Rodríguez de R., B.P. de Colina, B.J.N.B., A.I.A.M., A.R. de la H.C., A.M.M.O., A.d.S.S.H., A.J.T.A. y A.R.M.O., pues en el expediente no hay constancia de que el resto de accionantes haya presentado solicitudes de reliquidación ante CAJANAL.

5.2. Ahora bien, en el presente caso no puede predicarse la vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad o al mínimo vital porque no existe una decisión negativa por parte de CAJANAL sobre la reliquidación solicitada por los accionantes Sobre los requisitos para la procedencia de la acción de tutela en materia de reliquidación pensional, véanse las sentencias de la Corte Constitucional T-634 de 2002 y SU-975 de 2004. , toda vez que la mayoría ni siquiera ha planteado su solicitud de reliquidación ante esta entidad o, en el caso de quienes lo han hecho, porque CAJANAL aún no se ha pronunciado.

Sin embargo, con relación a estas últimas personas, teniendo en cuenta lo confesado por CAJANAL en su impugnación, en el sentido de que para la reliquidación de la pensión gracia se atendría a lo dispuesto en las L.es 33 y 62 de 1985, en lo que se refiere a los factores que constituyen salario, encuentra la Sala que se presenta una amenaza sobre los derechos al debido proceso y a la seguridad social de los actores, en razón de que CAJANAL anuncia la aplicación indebida de las normas jurídicas mencionadas, con el consecuente perjuicio para los beneficiarios de la pensión gracia.

En efecto, la pensión gracia constituye un régimen especial de pensiones, pues, de un lado, aparece reglada por normas propias que son la L. 114 de 1913, la L. 116 de 1928 y la L. 37 de 1933, de las cuales la primera creó el derecho y fijó sus titulares, tiempo de servicio, edad, requisitos adicionales y cuantía, y las restantes ampliaron su alcance en cuanto a titulares y tiempo de servicio computable para esta prestación; y de otro, porque es concurrente con la pensión general a la que eventualmente tienen derecho sus titulares y, además, porque se concibió con un fin específico, a saber, ''como una compensación o retribución en favor de los maestros de primaria del sector oficial que percibían una baja remuneración y, por consiguiente, tenían un poder adquisitivo precario y menor frente a aquellos educadores cuyas prestaciones estaban a cargo de la Nación.'' Corte Constitucional. Sentencia C-479 de 1998 (M.C.G.D..

Por su parte, las L.es 33 y 62 de 1985 regulan de manera general la pensión de jubilación para el sector público y, en otros aspectos, el salario base para su liquidación; pero a dichas normas no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la L. haya determinado expresamente, ni aquellos que por L. disfruten de un régimen especial de pensiones, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1º de la primera de las leyes mencionadas L. 33 de 1985. Artículo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la L. haya determinado expresamente, ni aquellos que por L. disfruten de un régimen especial de pensiones. (...)..

Por tanto, si se tiene que la pensión gracia es un régimen especial, entonces las normas de las L.es 33 y 62 de 1985 no son aplicables para determinar los factores salariales para la liquidación de esta prestación.

En sentencia del 19 de febrero de 2004 Referencia No.1445-01., la Sección Segunda - Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, luego de estudiar los contenidos normativos de la L. 114 de 1913, la L. 24 de 1947, la L. 4º de 1966, el Decreto 1743 de 1966, las L.es 33 y 62 de 1985, la L. 91 de 1989, la L. 60 de 1993 y la L. 115 de 1994, concluyó: ''Pues bien, conforme a la legislación citada por esta Corporación, para determinar el fundamento normativo de los factores de la pensión de jubilación gracia, que inciden en la cuantía de su mesada pensional, se tiene que aunque inicialmente (art.2º de la L. 114 de 1913) se estipuló que su valor correspondería a la MITAD del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicio, no es menos cierto que posteriormente (Par.2º del art.1º de la L. 24/47, modificatorio del art.29 de la L. 6ª de 1945) se determinó que la pensión de jubilación de los servidores del ramo docente - entre las cuales indudablemente se encuentra la denominada pensión de jubilación gracia, por ser de carácter docente - se liquidará de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año. Después, el art.4º de la L. 4ª de 1966, reglamentado por el art.5º del Dcto.1743 de 1966, determinó que a partir de abril 23 de 1966 las pensiones de jubilación o de invalidez de los servidores de las entidades de derecho público - que no excluyó la pensión especial docente ya citada - se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual del salario devengado durante el último año de servicio, norma que ha venido siendo aplicada por la Administración y la Jurisdicción Contencioso Administrativa respecto de la pensión de jubilación gracia.

De otro lado, también la Jurisdicción ha considerado la inaplicabilidad de las L.es 33 y 62 de 1985, respecto de los factores pensionales y aportes, a la liquidación de la pensión gracia; la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado ha coincidido en que las pensiones de jubilación especial no se someten a las normas legales citadas.

Por último, las leyes 91 de 1989 (art.15-2º-a), 60 de 1993 (art.6º) y 115 de 1994 (art.115) contiene normas atinentes al régimen pensional docente; en ellas queda clara la continuidad de la vigencia de las disposiciones sobre pensiones, incluida la denominada pensión de jubilación gracia, bajo sus propias reglas, salvo la terminación de dicho derecho en las condiciones que se establecen'' Jurisprudencia reiterada en las sentencias del 24 de junio y 2 de septiembre de 2004 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Véanse también, en ese mismo sentido, las sentencias del 10 de septiembre de 1998 y 5 de abril y 12 de julio de 2001 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En este orden de ideas, considera la Sala que la posición de CAJANAL es ostensiblemente contraria a lo dispuesto en las normas legales y, por tanto, no sólo amenaza vulnerar el derecho al debido proceso y a la seguridad social de los actores, sino también el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral que impone la Carta en su artículo 53 a los operadores jurídicos en su labor de interpretación y aplicación de las fuentes formales del derecho. Lo anterior, porque la aplicación de las L.es 33 y 62 de 1985 desmejora la situación de los accionantes en la medida en que implica que para la liquidación de la pensión gracia sólo se tengan en cuenta los factores salariales señalados en ellas El Artículo 3º de la L. 33 de 1985 establece que son factores para la base de liquidación de la pensión la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. Este artículo fue subrogado por el Artículo 1° de la L. 62 de 1985 para incluir también como factores para la base de liquidación las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación. y no el salario promedio mensual obtenido en el año anterior a la causación de ese derecho (artículo 4 L. 4º de 1966), entendido salario no sólo como la remuneración ordinaria, fija o variable, ''sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, entre otros'' En este sentido, Corte Constitucional. Sentencia C-813 de 2001 (M.J.A.R.)..

Lo anterior, lógicamente, repercute negativamente en el monto de la prestación y, por ende, en la capacidad económica de los pensionados, toda vez que en la base de liquidación de su pensión gracia no se verían reflejados factores como prima de alimentos, prima conyugal, prima de navidad, prima de vacaciones, cuya inclusión, precisamente, es la que se demanda en las solicitudes de reliquidación presentadas entre los meses de mayo y agosto de 2003.

Por consiguiente, como quiera que la acción de tutela no sólo está consagrada para proteger los derechos fundamentales de las personas cuando éstos son objeto de vulneración sino también de amenaza, se impone en este caso amparar los derechos al debido proceso y a la seguridad social de los actores y, en consecuencia, complementar la orden impartida por la segunda instancia para que CAJANAL, al momento de resolver las solicitudes de reliquidación presentadas por los señores Caridad de J.M.O., Blanca Bienvenida Rodríguez de R., B.P. de Colina, B.J.N.B., A.I.A.M., A.R. de la H.C., A.M.M.O., A.d.S.S.H., A.J.T.A. y A.R.M.O. tenga en cuenta el régimen especial de la pensión gracia y, en consecuencia, se abstenga de dar aplicación a las L.es 33 y 62 de 1985 en lo que se refiere a los factores salariales para la liquidación de esta prestación.

El hecho de impartir una orden tendiente a que una entidad pública aplique el régimen especial en materia de pensiones no es extraño a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues, por ejemplo, en la sentencia T-470 de 2002 (M.A.B.S.) la Corte consideró que el Seguro Social había proferido ''una resolución para decidir la solicitud de pensión del señor (...), incurriendo en una vía de hecho porque, como se dijo, no sumó todo el tiempo de servicio laborado por el accionante hasta el momento de la expedición de la resolución inclusive, a sabiendas de que se encontraba vinculado a la rama judicial y, por tanto, el tiempo de servicio ya era superior al inicialmente indicado en la solicitud de pensión; desconoció el régimen de transición y en consecuencia el régimen especial que cobija a los funcionarios judiciales; y, omitió el reconocimiento de los textos para el computo de tiempo de servicios, acudiendo para ello a una interpretación de las normas que indiscutiblemente hacía más desfavorable la situación del actor, con lo cual vulneró abiertamente la Carta Política al desconocer el debido proceso'' y, por tanto, impartió una orden para que se protegieran los derechos conculcados ''con observancia del régimen jurídico específicamente aplicable al accionante''. (N. fuera del texto)

Por estas razones, la Corte confirmará la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 8 de septiembre de 2004, que tuteló el derecho de petición de los señores Caridad de J.M.O., Blanca Bienvenida Rodríguez de R., B.P. de Colina, B.J.N.B., A.I.A.M., A.R. de la H.C., A.M.M.O., A.d.S.S.H., A.J.T.A. y A.R.M.O.. Pero, complementariamente, concederá la tutela para la protección de los derechos al debido proceso y a la seguridad social de estos accionantes, amenazados gravemente por la posición expuesta por CAJANAL, por lo que se impartirá la orden mencionada en precedencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,