Sentencia de Tutela nº 408/06 de Corte Constitucional, 25 de Mayo de 2006 - Jurisprudencia - VLEX 43624761

Sentencia de Tutela nº 408/06 de Corte Constitucional, 25 de Mayo de 2006

Ponente:Jaime Araujo Renteria
Actor:Daniz Yolahida Calderon Mendoza
Demandado:Coomeva
Fecha de Resolución:25 de Mayo de 2006
Decision:Concedida
Expediente:1283705
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

Derecho al minimo vital de madre y recien nacido y la proteccion especial de la maternidad de afiliada a quien la entidad se niega a reconocerle la licencia de maternidad aduciendo que las semanas cotizadas son inferior al periodo de gestacion y ademas la mora del empleador. Solicita se ordene el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Carácter constitucional de la proteccion a la maternidad. El derecho constitucional al minimo vital. La relacion entre el pago de la licencia de maternidad y la vigencia efectiva del minimo vital. El pago de la licencia de maternidad cuando no ha cotizado la totalidad del tiempo exigido por la ley. Allanamiento a la mora en el pago de las cotizaciones. El deber de proteccion del estado frente a las mujeres en estado de embarazo y frente a los recien nacidos. No es preciso ni acertado sostener que no se afecta el mínimo vital del núcleo familiar de la señora calderón mendoza cuando no le es cancelada completa y oportunamente la licencia de maternidad a que tiene derecho. Concedida

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-408/06

LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección constitucional

LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital

LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS

LICENCIA DE MATERNIDAD-Cotización durante todo el periodo de gestación

Referencia: expediente T-1283705

Acción de tutela instaurada por Daniz Yolahida Calderón Mendoza contra Coomeva E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006).

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO BELTRÁN SIERRA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Cuarto (4) Penal Municipal de Santiago de Cali, en decisión única de instancia, en el trámite de la acción de tutela iniciada por la Señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza contra Coomeva E.P.S.

I. ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cinco (2005), la Señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza solicita el amparo de sus derechos constitucionales a la salud, la seguridad social y la protección especial de la maternidad en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital de su núcleo familiar, presuntamente vulnerados por las entidad demandada.

La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes:

  1. Hechos.

    La Señora Calderón, de 32 años de edad, se desempeña como fonoaudióloga, realizando sus aportes al Sistema General de Seguridad Social, a través de la Cooperativa de Salud denominada ''Pioneros Empresariales E.U.''. Así, desde julio 12 de 2004, se encuentra afiliada a Coomeva E.P.S., en calidad de cotizante, cumpliendo con el pago ininterrumpido de sus respectivos aportes.

    Anteriormente, entre febrero 1 de 2001 y diciembre 1 de 2004, la accionante estaba afiliada a Cafesalud E.P.S., acumulando durante ese periodo un total de 201 semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

    En este orden de ideas, en la primera mitad del mes de agosto de 2005, la peticionaria dio a luz a su hija, tramitando en seguida todo lo necesario para lograr el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, obteniendo como respuesta definitiva la negación de sus pretensiones por parte de Coomeva E.P.S., con base en que el número de semanas por ella cotizadas era inferior a su periodo de gestación y en que el pago de sus aportes había sido extemporáneo durante tres de los seis meses anteriores a la fecha del parto.

    Finalmente, la demandante manifiesta que el procedimiento quirúrgico cesáreo que le fue practicado por alto riesgo obstétrico, le impidió ejercer cualquier actividad productiva durante el puerperio, situación que le significó no percibir ingreso económico alguno durante los 84 días de incapacidad que le fueron autorizados por la demandada.

    En consecuencia, a pesar de contar con el auxilio económico de su cónyuge, la Señora Calderón afirma que se ha visto obligada a adquirir créditos para efectos de suplir las necesidades básicas suyas y de su hija recién nacida, situación que ha conllevado un déficit financiero considerable en su núcleo familiar que vulnera directamente su mínimo vital.

    Con fundamento en los anteriores hechos, hace la siguiente:

  2. Solicitud

    La peticionaria dentro del presente proceso de tutela exhorta a la autoridad judicial para que tutele sus derechos constitucionales a la salud, la seguridad social y la protección especial de la maternidad en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital de su núcleo familiar, ordenando en consecuencia, a Coomeva E.P.S.: i) Prestarle todos los servicios de salud que resulten necesarios para el cuidado de su salud y la de su hija, de acuerdo con lo contemplado en las leyes y acuerdos pertinentes; ii) Reconocerle y pagarle el monto total de su licencia de maternidad atendiendo a los 84 días de incapacidad que le fueron autorizados con motivo de su alumbramiento; iii) Compulsar copias al Ministerio de Protección Social, Secretaría de Salud municipal de Santiago de Cali y departamental del Valle del Cauca, y Defensoría del Pueblo para que inicien las investigaciones a que haya lugar con el propósito de sancionar a los responsables del atropello de sus derechos fundamentales y de garantizar la efectiva protección a la maternidad que consagró el propio Constituyente Primario.

  3. Trámite de instancia.

    3.1 Mediante auto de noviembre veinticinco (25) de dos mil cinco (2005), el Juzgado Cuarto (4) Penal Municipal de Santiago de Cali admitió la acción de tutela formulada por Daniz Yolahida Calderón Mendoza contra Coomeva E.P.S., disponiendo citar a la accionante para ampliar los hechos de la demanda y correr traslado a la entidad accionada para garantizar el ejercicio de su derecho de defensa.

    3.2 Surtido el trámite descrito, la Señora Sandra Guajardo Iragorri, en su calidad de Analista Jurídica - Regional Suroccidente de la demandada., solicitó al juez de la causa no tutelar los derechos invocados por la peticionaria, por cuanto no están reunidos los presupuestos legales necesarios para su reconocimiento y protección por vía de la acción de tutela. Como sustento a dicha tesis, adujo dos argumentos principales:

    i) De acuerdo con el artículo 3° del decreto 047 de 2000, para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad se requiere que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante todo su periodo de gestación, lo cual no se cumple en el caso de la señora Mendoza quien en el mes de diciembre de 2004 cotizó solamente 24 días.

    ii) De acuerdo con el artículo 21 del decreto 1804 de 1999, los empleadores y trabajadores independientes tienen derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad siempre que hayan cancelado sus respectivos aportes en forma completa y oportuna por lo menos durante cuatro (4) de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho, exigencia que no se encuentra satisfecha en las circunstancias objeto de análisis, puesto que los pagos correspondientes a los periodos de cotización de los meses de marzo, abril y julio de 2005 fueron realizados después de la fecha límite de pago establecida.

  4. Pruebas relevantes que obran en el expediente.

    Copia de la cédula de ciudadanía y del carnet de afiliación a Coomeva E.P.S. de la Señora Calderón (folio 8)

    Copia del certificado de incapacidad o licencia de maternidad por parto por cesárea de fecha agosto 22 de 2005 (folio 9)

    Copia del certificado de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de la Señora Calderón, expedido por Coomeva E.P.S. en octubre 4 de 2005 (folio 10)

    Copia del certificado de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de la Señora Calderón, expedido por Cafesalud E.P.S. en marzo 17 de 2005 (folio 11)

    Declaración rendida por la Señora Calderón ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Santiago de Cali de fecha noviembre 28 de 2005 (folios 25 y 26)

II. LA SENTENCIA QUE SE REVISA

Mediante sentencia de diciembre nueve (9) de dos mil cinco (2005), el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Santiago de Cali, resolvió declarar improcedente la acción de tutela instaurada por la Señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza contra Coomeva E.P.S., luego de considerar que no existe amenaza ni vulneración del mínimo vital de su núcleo familiar, existiendo entonces otros medios de defensa judicial expeditos para la efectiva protección de los derechos fundamentales cuyo amparo reclama.

A tal razonamiento llega el Juez de instancia con base en la declaración rendida por la accionante, en su ampliación de los hechos de la demanda, en el sentido de reconocer que cuenta con el apoyo económico de su cónyuge, comunicador social, que se desempeña como docente de la Universidad Autónoma de occidente devengando un salario mensual de aproximadamente un millón, quinientos mil pesos moneda corriente ($1´500.000 m/cte).

En este sentido, concluye el Juzgador enfatizando que, atendiendo a la jurisprudencia constitucional vigente, el carácter subsidiario de la acción de tutela se traduce en que este mecanismo no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección judicial de los derechos constitucionales cuando existe otra vía de amparo idónea, como lo es en este caso la jurisdicción ordinaria, al no existir prueba en el expediente prueba suficiente acerca de la existencia de un peligro inminente que comprometa la vigencia del mínimo vital de la peticionaria, haciendo imperioso el amparo constitucional.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

  1. Competencia

    Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela dictado en la acción iniciada por Daniz Yolahida Calderón Mendoza contra Coomeva E.P.S., de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y por lo dispuesto en Auto de la Sala de Selección Número Dos (2) de febrero veinticuatro (24) de dos mil seis (2006).

  2. Problema Jurídico

    La presente controversia plantea como interrogante a resolver, a la luz de los postulados constitucionales vigentes, si la renuencia de Coomeva E.P.S. a pagar la licencia de maternidad de la señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza bajo los siguientes argumentos: i) la falta de continuidad en la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante el período de gestación, ante la ocurrencia de una interrupción total de seis (6) días por efectos de su traslado de E.P.S. y ii) la extemporaneidad en la cancelación de los aporte en salud configurada en tres de los seis periodos de cotización anteriores al momento de la causación de su derecho, constituye o no, una vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital lo mismo que el de su hija recién nacida.

    De esta manera, a continuación se formularán algunas consideraciones generales sobre la especial protección constitucional de la maternidad y el contenido y alcance del derecho fundamental al mínimo vital, así como la forma en que se desarrollan y relacionan ambos temas con respecto al derecho prestacional al reconocimiento y pago efectivo de la licencia de maternidad.

  3. Carácter constitucional de la protección a la maternidad. Reiteración de Jurisprudencia

    Sabido es que la maternidad es una condición física y mental de la mujer que merece una especial protección, la cual debe ser prodigada por la familia, la sociedad y el Estado. Por ende, el artículo 43 Superior, reconoció en favor de la mujer en estado de embarazo este deber de protección, confiriéndole el citado carácter especial y señalando que ''durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada''.

    Este artículo, al lado de las normativas internacionales sobre la materia, establece el citado deber de protección especial lo mismo que la necesidad de incorporar en el ordenamiento jurídico interno mecanismos para hacerlo exigible, conformando un ''fuero especial de maternidad''. La jurisprudencia constitucional ha recogido las principales normas internacionales que en este sentido confieren tal protección:

    ''Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que ''la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales''. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que ''se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.'' Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar ''todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo'' a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, ''el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano''. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohibe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo.'' Corte Constitucional. Sentencia C-470 de 1997.

    La protección especial a la condición materna deviene también en el amparo de derechos tales como la consecución de la igualdad real y efectiva entre los sexos (artículo 2, 13 de la C.P.), la protección de los derechos fundamentales de los niños (artículo 44 de la C.P.), y de la familia (artículos 5 y 42 de la C.P.), derechos que en su conjunto conforman un plus normativo de carácter superior, de acuerdo con los principios consuetudinarios que sustentan el derecho Internacional de los derechos Humanos. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-501 de 2004.

  4. El derecho constitucional al mínimo vital.

    Al hablar de mínimo vital se hace referencia a un derecho constitucional innominado que se desprende de una interpretación sistemática del estatuto Superior y que se puede definir, en términos generales, como la garantía de un mínimo de condiciones materiales para una existencia digna, con las condiciones suficientes para desarrollar aquellas facultades de las que puede gozar la persona humana Corte Constitucional, Sentencias T-426 de 1992, T-125 de 1994 y T-458 de 1997, entre otras..

    Se trata, entonces, de un concepto amplio y pragmático que debe interpretarse siempre de manera extensiva, más no restrictiva. Su contenido, aunque indeterminado, ha sido delimitado progresivamente por esta Corporación, al circunscribirlo no solo a las necesidades básicas de alimentación y vestuario, sino también a las relativas a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente Corte Cosntitucional, Sentencias T-011 de 1998, SU-995 de 1999 y T-1006 de 1999, entre otras..

    Como característica propia, se debe mencionar que su titularidad radica en cada persona, individualmente considerada y, además, en su respectivo grupo familiar. Por su parte, su sujeto pasivo no es solamente el Estado sino que con él concurren, la familia y la sociedad Corte Constitucional, Sentencias T-426 de 1992, T-775 y T-786 de 1998 y SU-111 de 1997, entre otras..

    Finalmente, y tan importante como los desarrollos ya mencionados, es el carácter cualitativo y específico de este derecho, lo que se traduce en que la determinación del mismo obedece a la valoración de las necesidades básicas de los peticionarios involucrados en cada caso, en particular, con base en criterios metodológicos cualitativos y flexibles, más allá de los cuantitativos y rígidos. A partir de esta importante consideración, se introdujo el adjetivo congrua para cualificar el verbo subsistencia y así condicionar el contenido del mínimo vital de las personas, a su nivel de vida acorde con su posición social Corte Constitucional, Sentencias T-146 de 1999, T-1103 y SU 1354 de 2000, entre otras. .

  5. La relación entre el pago de la licencia de maternidad y la vigencia efectiva del mínimo vital.

    Como se acaba de mencionar, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Constitución, la maternidad goza de especial asistencia y atención del Estado, lo cual quiere decir que las mujeres que se encuentran en tal estado, tienen el derecho de exigir acciones positivas de la sociedad para su protección.

    Ahora bien, el amparo Superior de la maternidad, no está limitado al período de gestación y al nacimiento, sino que se proyecta en un lapso mas extenso que es igualmente objeto de reconocimiento y especial protección estatal.

    Así, dicho cuidado entraña la garantía del reconocimiento y goce de la licencia de maternidad, definida por esta Corporación como ''el descanso remunerado en la época del parto y con posterioridad al mismo'', cuyo objeto se concreta en ''permitir a la madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida'' Sentencia T-559 de 2005.M.P Rodrigo Escobar Gil..

    Se trata entonces, de un derecho fundamental implícito que deriva de uno explícito Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales, Ed. Legis y Universidad Nacional de Colombia, 2005, Página 40. , es decir, que deriva directamente de la protección Constitucional expresa que otorga la Carta Magna a las mujeres que se encontraren en embarazo.

    Ahora bien, el medio para hacer la reclamación de la mencionada licencia es, de manera ordinaria, la jurisdicción laboral; sin embargo, tal y como lo trata la jurisprudencia de esta Corte:

    ''...en tratándose de circunstancias específicas, es posible que haya lugar al pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela, cuando su desconocimiento amenaza derechos fundamentales de la madre o del recién nacido'' Sentencia T-559 de 2005. Al respecto en esta Sentencia se citan, entre otros, varios antecedentes jurisprudenciales en ese sentido, Sentencias T-568-96, T-270-97, T-567-97, T-662-97, T-104-99, T-139-99, T-210-99, T-365-99, T-458-99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02..

    ''Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela'' Sentencia T-390 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería..

    Respecto al mínimo vital en relación directa con el pago de la prestación económica en mención, la Corte Constitucional en sentencia T-664/02 se pronunció, diciendo:

    ''La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica'' M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra .

    Queda claro, entonces, el tratamiento y contenido especial que este Tribunal ha dado a dicho derecho prestacional cuando de por medio está la garantía y protección efectiva del mínimo vital de la mujer después del parto y de su hijo recién nacido.

  6. El pago de la licencia de maternidad cuando no ha cotizado la totalidad del tiempo exigido por la ley. Reiteración de jurisprudencia.

    Para la Corte es claro que aunque existen normas específicas que regulan la materia La ley 100 de 1993 artículo 207, el Decreto 806 de 1998 artículo 63 y el Decreto Reglamentario 47 de 2000. en las cuales se determinan los períodos mínimos de cotización, se fijan los recursos con cargo a los cuales debe ser pagada la licencia, se establecen los requisitos que deben cumplirse para su reclamación y se sanciona a los empleadores con el pago de ésta cuando cotizan por períodos inferiores al de gestación o lo hacen de manera inoportuna y tal falta de oportunidad es alegada a tiempo por la E.P.S., existen eventos en que se ha sostenido Al respecto, entre otras, pueden consultarse las sentencias T-139/99, T-210/99, T-175/99, T-362/99, T-496/99, T-568/96, T104/99, T-365/99, T-458/99, T-270/97 y T-567/97. que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel ''no puede considerarse como un derecho de carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño'' Sentencia T-210 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz..

    Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y del recién nacido, como en el evento en que el pago de la prestación económica en comento constituye un medio económico indispensable para la manutención de aquellos.

    Dando aplicación a estos presupuestos, la jurisprudencia ha ordenado el pago completo de la licencia de maternidad, inclusive cuando no se han efectuado de manera continua los aportes a la E.P.S. Así por ejemplo, en sentencia T-931 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas, se dispuso:

    ''Negar la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo una interrupción de 11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, contrariando también el artículo 228 C.P.''

    Igualmente, en sentencia T-1010/04, se manifestó:

    Siguiendo la solución dada en la Sentencia T-389/04, (...) el no pago de parte de las cotizaciones durante la licencia no hace que se pierda este derecho. Además, como la Corte ha sostenido en reciente jurisprudencia (T-931/03, M.P. Clara Inés Vargas), cuando el desfase en los aportes es casi irrisorio (como en el caso de la señora Lida María Gil en el cual se dejó de cotizar por 18 días de marzo), no es dable aplicar con absoluto rigor las normas que exigen el pago completo e ininterrumpido de determinadas prestaciones; de lo contrario se estaría dando prevalencia a lo formal sobre lo sustancial.''

    En definitiva, se concluye con certeza que al momento de interpretar y aplicar las normas adjetivas que establecen periodos mínimos de cotización para efectos de adquirir el derecho a determinadas prestaciones económicas de origen laboral, como sucede con la licencia de maternidad, debe darse prelación absoluta a los criterios materiales que rigen estas figuras jurídicas consagradas en defensa de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta sobre los criterios puramente formales que no siempre se corresponden con los elementos fácticos que rodean cada caso en particular.

  7. Allanamiento a la mora en el pago de las cotizaciones. Reiteración de jurisprudencia.

    Ahora bien, en lo que tiene que ver con los requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, los empleadores y los trabajadores independientes están legalmente obligados a cancelar sus aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no solo de forma completa e ininterrumpida, sino además oportuna, esto es, dentro de las fechas límites establecidas para cada periodo de cotización o, de lo contrario, serán ellos mismos quienes deberán asumir, personal y directamente, su pago efectivo, dejando exenta a la E.P.S. de dicha carga prestacional.

    No obstante, en aquellos eventos en que el pago de los respectivos aportes se realiza de manera extemporánea y las Entidades Promotoras de Salud los reciben sin objeción alguna, se entiende éstas han aceptado tácitamente la mora, allanándose a ella. Como consecuencia de lo anterior, dichas entidades no pueden alegar la existencia de pagos extemporáneos en los que consintieron para negar posteriormente el reconocimiento y pago del auxilio de maternidad a su cargo. En este sentido, pueden consultarse varios pronunciamientos de esta Corporación Sobre el particular existen múltiples pronunciamientos, pero en especial hay que tener en cuenta la sentencia T-059/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero que ha servido como base. .

    Por ejemplo, en la sentencia T- 1224/01, se lee:

    ''Deberá reiterarse, que las entidades promotoras de salud no pueden negar las prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del empleador, toda vez, que una actitud omisiva en el requerimiento al causante de la misma, no puede ser alegada a su favor frente a la parte más débil de la relación, la madre y su hijo, que por demás, sí ha participado en el sistema amparada en la buena fe y en el cumplimiento oportuno de sus obligaciones''. Sentencia T-1224/01, M.P. Alvaro Tafur Galvis

    Adicionalmente, en sentencia T-389/04, se manifestó lo siguiente:

    ''La actora labora como empleada del servicio doméstico de la señora Raquel Antonia Orozco Yance, quien, según la entidad demandada, efectuó de manera extemporánea algunos aportes durante su período de gestación y, además, dejó de cotizar desde el 12 de diciembre de 2002, es decir, cuando aún transcurría el lapso correspondiente a la licencia de maternidad de la demandante (del 24 de noviembre de 2002 al 15 de febrero de 2003).

    No obstante, el I.S.S. Seccional Cesar se allanó a la mora, pues no ejerció las facultades que le otorga la ley para realizar el cobro de lo adeudado (cotizaciones, aportes o intereses moratorios por pagos extemporáneos), razón por la cual no puede alegar su propia negligencia para el no reconocimiento de la licencia de maternidad a que tiene derecho la demandante.''

    Cabe puntualizar que esta consideración no solamente es aplicable en el caso de que sea el empleador quien realice las cotizaciones de forma tardía, sino también cuando estamos frente a un trabajador independiente, ya que se parte del mismo supuesto con el que se busca, en concreto, la protección efectiva de los derechos de la madre y del recién nacido durante sus primeras semanas de vida, en desarrollo del mandato Superior del artículo 43.

    Es importante señalar que, en el caso de madres que trabajan de manera independiente, el gravamen que impondría la ley si no se reconociera el allanamiento a la mora en el que incurren las E.P.S., podría ser mayor al que tienen aquellas que son laboralmente dependientes, ya que, en el caso de éstas últimas, ante el no pago de la licencia por parte de la E.P.S. correspondiente, las madres tienen la posibilidad de cobrar el auxilio de maternidad a su empleador, cuando la negativa en el pago por parte de la entidad promotora de salud se debe a un incumplimiento en las obligaciones que tiene éste para con el sistema. En cambio, cuando estamos ante un caso de una trabajadora independiente, frente a la imposibilidad para trabajar durante el tiempo de la licencia y la negativa de pago por parte de la E.P.S del auxilio por maternidad, la madre no tendría a quien acudir para que asumiera esa obligación, lo cual la dejaría desprotegida a ella y a su hijo recién nacido.

  8. El deber de protección del Estado, frente a las mujeres en estado de embarazo y frente a los recién nacidos. Síntesis.

    El Estado tiene la obligación de prestar especial asistencia y protección a las mujeres durante el embarazo y después del parto. Ahora bien, como se ha dejado enunciado atrás, en principio, el pago de la licencia por maternidad sólo procede cuando una mujer ha cumplido, con los parámetros establecidos en la ley, por la vía laboral ordinaria. Sin embargo, cuando el derecho al pago de la licencia de maternidad se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido, éste adquiere el carácter de derecho fundamental por conexidad, y, por tanto, es susceptible de protección constitucional, por vía de tutela.

    En caso que la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependan del pago de la licencia de maternidad, ''el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela Ver Sentencia T-221 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que extrae los estos argumentos de las sentencias : T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.. Esto ocurriría en aquellos casos, por ejemplo, en los que la licencia de maternidad constituye salario de la mujer gestante y éste, a su vez, constituye su único ingreso económico independiente y el de su hijo, por lo que la acción de tutela procedería para proteger su mínimo vital Sentencia T-270 de 1997, T-567 de 1997. aunque no haya existido continuidad de cotizaciones por cortos períodos.

    Ahora bien, el responsable por el pago de la licencia de maternidad es, por regla general, la Empresa Promotora de Salud (E.P.S) a la que se encuentre afiliada la trabajadora, con cargo a los recursos del Sistema de Seguridad Social Integral. No obstante, excepcionalmente, si el empleador no realiza el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud o si éstos fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar dciha prestación económica Sentencias T-258/00 y T-390/01. Asimismo, si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y tales pagos fueron aceptados en esas condiciones por la E.P.S correspondiente, se configura el fenómeno jurídico del allanamiento a la mora y, por tanto, aquella no puede negarse a su reconocimiento y pago Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T-707/02 y T-996/02..

    Finalmente, corresponde mencionar, que para la procedencia del amparo constitucional de este derecho prestacional, es preciso que el incumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.

    Visto lo anterior, a las personas que se adapten a esos parámetros, les corresponde un derecho fundamental protegible a través de la tutela.

    Así las cosas, los requisitos que el legislador haya determinado para este tipo de eventos en donde se plantean este tipo de situaciones excepcionales, ''no puede tener mas fuerza que el principio de inmunidad de los derechos fundamentales, cuya realización es condición de estabilidad de un régimen político libre y democrático''. Confrontar con la obra El Concepto de Derechos Sociales Fundamentales, pág. 174, Legis, 2005.

9. Caso Concreto

En la presente controversia, la Señora Calderón solicita la protección efectiva del derecho fundamental al mínimo vital de su núcleo familiar, el cual considera vulnerado por la renuencia de Coomeva E.P.S. a pagar su licencia de maternidad, so pretexto de no encontrarse satisfechos los presupuesto legales requeridos para ello, en concreto, los señalados en el artículo 3°, numeral 2° del decreto 047 de 2000 Artículo 3°. PERIODOS MÍNIMOS DE COTIZACIÓN. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: (...) 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. (Negritas fuera de texto), y en el artículo 21, numeral 1° del decreto 1804 de 1999 ARTICULO 21. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIAS. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

  1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. (Negritas fuera de texto)

.

En este sentido, manifiesta la entidad demandada que la accionante solamente cotizó al Sistema de Seguridad Social en Salud, veinticuatro (24) días en el mes de diciembre de 2004 y que los aportes correspondientes a los periodos de cotización de los meses de marzo, abril y julio de 2005 los realizó después de la fecha límite de pago establecida, circunstancias éstas que, a su juicio, la liberan de la obligación jurídica de reconocerle y pagarle su licencia de maternidad.

Ahora bien, en este contexto, lo primero que debe determinar el Juez Constitucional es si resulta procedente la solicitud de amparo de un derecho de carácter prestacional, como es el caso de la licencia de maternidad, por vía de la acción de tutela, atendiendo a su carácter excepcional y subsidiario frente a los mecanismos ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico interno para su efectiva protección y garantía judicial.

Al respecto, es necesario verificar si se configura el supuesto de hecho que exige la jurisprudencia constitucional para tal efecto, esto es, que la falta de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad amenace o vulnere, actual e inminentemente, el mínimo vital de la peticionaria y de su hijo recién nacido.

Así, en el expediente que se revisa se leen, a folios 1 y 25, algunas declaraciones de la Señora Calderón en las que relata que durante su puerperio no pudo desempeñar actividades que le representaran alguna remuneración económica, circunstancia que le significó no percibir ingresos monetarios durante los ochenta y cuatro (84) días de incapacidad que le fueron autorizados por Coomeva E.P.S. con motivo de su parto por cesaria. Además, afirma que dicha interrupción de sus labores productivas le representó, con posterioridad, una merma significativa en su habitual volumen de trabajo, todo lo cual la forzó a adquirir algunos créditos con el propósito de equilibrar temporalmente el presupuesto de su hogar y, de esta manera, lograr solventar los gastos de manutención de su núcleo familiar, entre los que destaca el canon mensual de arrendamiento que paga por su vivienda.

Estas circunstancias narradas por la accionante, bajo la gravedad de juramento, tanto en su escrito de tutela como en la ampliación de sus hechos rendida ante el propio Juez de instancia, fueron desestimados por este último atendiendo exclusivamente a la manifestación realizada por aquella, referida a que actualmente convive con su cónyuge, quien se desempeña como docente universitario en la disciplina de la comunicación social, situación que a juicio del A quo elimina cualquier amenaza o vulneración que haya podido presentarse contra los derechos fundamentales de la Señora Calderón y de su hija recién nacida como resultado de la ausencia de pago de su licencia de maternidad.

Esta Sala encuentra, que dicha deducción parte del entendimiento equivocado del concepto de mínimo vital, en los términos en que ha sido planteado y desarrollado por la jurisprudencia constitucional y que se explicaron en los numerales 4 y 5 de las consideraciones de este proveído. Por ende, es menester reiterar que dicho derecho no se limita a un techo donde vivir, o a una alimentación básica, sino que se extiende a todo el conjunto de condiciones de subsistencia que deben estar dadas para que una persona logre desplegar sus facultades humanas.

En consecuencia, no es preciso ni acertado sostener que no se afecta el mínimo vital del núcleo familiar de la Señora Calderón Mendoza cuando no le es cancelada completa y oportunamente la licencia de maternidad a que tiene derecho. Al contrario, por estar condicionada la delimitación de este derecho fundamental, en cada caso particular, al nivel de vida de la persona afectada, acorde con su posición social, es forzoso concluir que al desaparecer la única fuente de ingresos de la peticionaria durante cerca de tres (3) meses, disminuye ostensiblemente para ella, la posibilidad de mantener las condiciones de subsistencia suyas y de su familia con el mismo rango de favorabilidad en que se encontraban antes del alumbramiento.

Además, es preciso recordar que la accionante pertenece a un grupo humano vulnerable y titular de una especial protección del Estado por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, situación que deriva en que, para efectos probatorios, en la presente controversia se presuma que la conducta de la demandada vulnera su mínimo vital y el de su hija recién nacida. En este sentido, se invierte la carga probatoria quedando radicado en cabeza de Coomeva E.P.S., el deber procesal de desvirtuar tal presunción, lo que dicha entidad ni siquiera intenta en su intervención dentro del presente proceso.

De acuerdo con estas consideraciones, queda claro que en la controversia que se decide está satisfecho el requisito adjetivo definido por esta Corporación para la procedencia de la intervención del Juez Constitucional, por vía de la acción de tutela, en procura de asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales de la demandante.

En este orden de ideas, es preciso a continuación, analizar si las razones expuestas por Coomeva E.P.S. para justificar su renuencia al pago de la licencia de maternidad de la Señora Calderón son válidas jurídicamente, a partir de los postulados Superiores aplicables al caso.

Así, respecto al argumento según el cual la accionante solamente cotizó al Sistema de Seguridad Social en Salud, veinticuatro (24) días en el mes de diciembre de 2004, estando en curso su periodo de gestación, conviene reiterar lo dispuesto por esta Corporación ante situaciones similares Ver. Corte Constitucional, sentencia T-931 de 2003 y sentencias T-389 y T-1010 de 2004, entre otras. en el sentido de otorgar prelación a lo sustancial sobre lo meramente formal, más aún cuando el desfase en el pago de los aportes correspondientes es mínimo y casi irrisorio, además de estar justificado en eventos coyunturales que escapan a la voluntad de la afiliada cotizante.

De esta forma, es claro que el término de seis (6) días durante el cual la peticionaria interrumpió sus cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud no es lo suficientemente amplio, en contraste con las 325 semanas cotizadas que acumulaba al momento de su puerperio (folio 10), para negarle el reconocimiento y pago del derecho prestacional que reclama en su condición de mujer que acaba de culminar su embarazo. Menos todavía, teniendo en cuenta que dicha interrupción tuvo su origen en los trámites propios del traslado de E.P.S. que realizó la actora para esa misma época, evento que nada tiene que ver con su voluntad de pago, la que está fuera de toda duda.

Por su parte, respecto al argumento según el cual los aportes de la accionante al Sistema de Seguridad Social en Salud correspondientes a los periodos de cotización de los meses de marzo, abril y julio de 2005 fueron realizados extemporáneamente, solo procede reiterar la jurisprudencia de esta Corte en cuanto a que el recibo del pago en estas circunstancias es señal inequívoca de su aceptación libre y voluntaria por parte de la E.P.S. respectiva, de modo tal que no resulta admisible que posteriormente aquella alegue su propia negligencia para no reconocer ni pagar la licencia de maternidad a su cargo.

Por ende, se asume para efectos legales, que Coomeva E.P.S. se allanó a la mora en el pago de los aportes de la Señora Calderón toda vez, que su actitud omisiva, concretada en su abstención de requerir al causante de la misma, no puede ser alegada a su favor frente a la parte más débil de esta relación jurídica, integrada por la madre y su hijo recién nacido, que adicionalmente ha participado y cotizado en el Sistema amparada en su buena fe y en el cumplimiento fiel de sus obligaciones.

Por lo anteriormente dicho, no son de recibo para esta Sala de revisión las tesis formuladas por la entidad demandada para justificar su renuencia al pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho la peticionaria y, en consecuencia, se procederá en seguida a revocar la sentencia única de instancia dictada por el Juzgado Cuarto (4) Penal Municipal de Santiago de Cali, en diciembre nueve (9) de dos mil cinco (2005) y, en su lugar, se accederá a la solicitud de amparo de la Señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza.

IV. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Santiago de Cali, en diciembre nueve (9) de dos mil cinco (2005) dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por la Señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza contra Coomeva E.P.S.

En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al mínimo vital de la Señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza y de su hijo recién nacido, en aplicación del mandato Superior de proteger especialmente la maternidad.

Segundo. En consecuencia, ORDENAR al representante legal de Coomeva E.P.S. que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer y pagar el monto total de la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza.

Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado Ponente

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretario General