Sentencia de Tutela nº 570/06 de Corte Constitucional, 19 de Julio de 2006

1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta

   Como consecuencia de la liquidación de Telecom, el ciudadano L.C., quien se desempeñaba como auxiliar técnico de esta entidad, fue separado de su cargo a través de comunicación del 13 de agosto de 2003. No obstante, habida cuenta de lo decidido en la sentencia SU-389 de 2005 de esta Corporación, el apoderado general de la entidad demandada comunicó al actor, a través de oficio del 23 de junio de 2005, la posibilidad de solicitar el reintegro, previo el cumplimiento de los requisitos fijados en ese fallo judicial para acreditar la condición de padre cabeza de familia.

   Presentados por el accionante los documentos del caso dentro del término previsto para ello, el liquidador de Telecom, a través de su apoderado general, expidió la Resolución No. 333 del 19 de julio de 2005, por medio de la cual negó al ex trabajador L.C. el reintegro a la empresa en calidad de padre cabeza de familia. Para sustentar esta conclusión, Telecom en liquidación estimó que el actor no cumplía con el requisito relacionado con la convivencia de sus hijos menores o mayores discapacitados y la responsabilidad económica frente a los mismos. Al respecto, el acto administrativo señaló en la parte pertinente de sus considerandos lo siguiente:

   ''Que la declaración extrajuicio presentada por el peticionario manifestó: Que es padre de tres hijos de los cuales solo (sic) uno es menor edad, que él en calidad de padre vela por el bienestar de sus hijos y también por el de su señor padre quien es persona de la tercera edad, proporcionándoles todo lo necesario para su subsistencia, alimento y vivienda que todos hacen parte de su núcleo familiar, igualmente declara que hasta el momento no cursa ni ha cursado en su contra ninguna clase de procesos por alimentos o demandas que demuestren su incumplimiento de sus deberes como padre.

   Que conforme a la documentación aportada por el señor R.L.C., el estado civil es el de separado de hecho, ahora bien teniendo en cuenta lo anterior no se encontró en dicha documentación ningún documento que así probara este hecho, igualmente tampoco se demostró que efectivamente el peticionario conviviera bajo el mismo techo con su hijo menor de edad, razón por la cual, en ese caso, debe estarse a lo dispuesto en el título cuarto de a la parte motiva de la sentencia antes mencionada:

   (...)

   Que en este caso, no se demostró que efectivamente el menor J.G.L.G., hijo del señor R.L.C. conviva bajo el mismo techo con su padre, razón por la cual no cumple con los requisitos establecidos por la Honorable Corte Constitucional en fallo de unificación SU-389 de abril 13 de 2005.''

   El actor presentó recurso de reposición en contra de la anterior resolución, puesto que consideraba que la entidad demandada modificó los presupuestos que esta Corporación señaló para hacerse beneficiario del reintegro, ratificó que tanto su hijo menor como su padre vivían bajo su mismo techo, en dependencia económica para la solución de todas sus necesidades e invocó la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños.

   Telecom en liquidación, confirmó dicho acto administrativo, mediante resolución 1996 del 19 de julio de 2005, sustentada principalmente en el siguiente argumento:

   Es preciso determinar que la expresión ''alguna'' contenida en el fallo constitucional, se presta para interpretaciones distintas a su esencia real, por tanto el sentido correcto de dicha expresión debe entenderse asumiendo que no es necesario que su cónyuge o compañera permanente se encuentre incapacitada física, mental y moralmente, que además pertenezca a la tercera edad y que se requiera su presencia permanente para responder por el cuidado de sus menores hijos enfermos o discapacitados; pero si es obligatorio observar el cumplimiento de una de estas calidades para acceder al beneficio del reten social con la entidad, máxime si observamos a la luz del pronunciamiento constitucional, lo que se persigue es la protección del menor, por parte de la madre o del padre, motivo por el cual la madre debe ser tenida en cuenta como una alternativa económica; la mujer al igual que el padre debe velar por la manutención y atención desde todo punto de vista en beneficio de sus hijos, por lo tanto para que la madre sea descartada como benefactora de la manutención de los hijos debe encontrarse en alguna de las eventualidades mencionadas en el fallo

   Ver folios 19 a 24 del cuaderno principal.

   El señor L.C. instauró acción de tutela, en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en liquidación, por cuanto consideró violados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la seguridad social, a la vida, a la familia, además, los derechos fundamentales de los niños; por este motivo solicitó la reincorporación a la entidad y la inaplicación de los artículos 14 y 16 del Decreto 190 de 2003, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad.

2. Respuesta de la entidad accionada

   En su respuesta Telecom en liquidación reiteró su posición en el entendido de que el actor ''no cumple con los requisitos exigidos por la sentencia de unificación SU 389 de abril 13 de 2005'' citando los considerandos de las resoluciones administrativas 333 y 1996 de 2005. Agregó que la acción es improcedente tomando en cuenta que el señor R.L. recibió una indemnización como consecuencia del proceso de reestructuración, haciendo alusión a la sentencia T-876 de 2004 M.P.A.B.S.; y que no se le vulneró el derecho a la igualdad, habida consideración de que no le era aplicable el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia C-1039 de 2003 ''en razón a que no se estableció retroactividad de los efectos de la misma'' Ver folio 230 del cuaderno principal. Concluyó diciendo que se trataba de un asunto laboral, cuya controversia debía darse ante la jurisdicción ordinaria y que no se presentaba un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

   3.1. Sentencia de primera instancia

   Mediante providencia del 30 de diciembre de 2005, el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo (Valle) tuteló los derechos fundamentales de los niños y la familia invocados por el actor y, ordenó reintegrarlo como beneficiario del reten social, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa. Estimó el a -quo que el Sr. C. es un padre cabeza de familia, como quiera que pese a estar separado de su esposa, tiene hijos mayores estudiantes que no trabajan a su cargo, se encuentra desempleado y el panorama laboral del norte del Valle ''es bastante oscuro''; además, ''la indefensión en que se encuentra el menor'' J.G.L.G., constituye razón suficiente para conceder el amparo.

   3.2. Impugnación

   La entidad accionada impugnó la decisión de instancia; sostuvo, ''que en este caso no se demostró que efectivamente el menor J.G.L.G., hijo del señor R.L.C. conviva bajo el mismo techo con su padre, razón por la cual no cumple con los requisitos establecidos por la H. Corte'', y reiteró los planteamientos expuestos en el escrito de respuesta a la tutela.

   3.3. Sentencia de segunda instancia

   La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, en sentencia del 16 de febrero pasado, revocó el fallo del Juez Promiscuo de Familia de Roldanillo y en su lugar, denegó por improcedente la protección constitucional. Estimó el ad-quem, que aun cuando el actor ''cumplió con su deber probatorio demostrando para el efecto, no tener otra alternativa económica por cuanto, que fuera de su padre y de dos hijos mayores de edad que se encuentran estudiando, tiene a su cuidado y manutención a su también hijo, el menor J.G.L.G. (...)'' Ver página 10 de la sentencia de tutela emitida por el Tribunal Superior y que TELECOM en liquidación contaba con elementos probatorios suficientes que demostraban la separación de hecho respecto de su cónyuge y la convivencia con el menor de sus hijos, aspectos en los cuales dijo, había fundamentado la negativa el ente accionado para incluirlo en el ''Retén Social''; no ocurría lo mismo respecto de los dos últimos condicionamientos expresados por la Corte Constitucional, en su sentencia SU-389 de 2005 ''(...) (iv) a la fecha de la sentencia hubieran presentado acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y, (v) que sus procesos no se hayan seleccionado para revisión en la Corte Constitucional o en todo caso hubieren sido resueltos desfavorablemente''.

   Señaló el sentenciador de segunda instancia que la desvinculación del Sr. Leal C. no se produjo después del 1º. de febrero de 2004 ''como lo determinó la Corte'', y no ''se presentó acción de tutela con antelación al 13 de abril de 2005''; adicionalmente, que en este caso ''el silencio exteriorizado demostró conformidad con la indemnización recibida cuando se dio por terminado el contrato de trabajo''.

1. Problema jurídico

   A partir de los planteamientos antes efectuados, se pregunta esta Corporación si ¿fueron vulnerados los derechos fundamentales del señor R.L.C. al no ser incluido en el ''Retén Social'' como padre cabeza de familia?

2. La vigencia del retén social y la regla establecida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional

   2.1. La Sala Plena de esta Corporación en la Sentencia de unificación SU-389 de 2005, en la cual se tutelaron los derechos fundamentales de algunos extrabajadores, que cumplían los requisitos para ser incluidos dentro del reten social, pero que pese a su condición fueron retirados de Telecom en liquidación en aplicación del límite temporal indebidamente creado por la Ley, realizó un estudio respecto de los presupuestos que deben tenerse en cuenta para conceder el amparo:

   1. La Corte estimó procedente el mecanismo constitucional cuando el beneficio ''ha sido desconocido injustificadamente por la administración pública''. Partió de considerar que ''la determinación de despedir estas personas infringe los postulados del Estado Social de Derecho'', puesto que no se protegen los derechos fundamentales de quienes se encuentran en ''un alto grado de indefensión, es decir, el núcelo familiar de quien demanda'' Ver pág. 28 Sentencia S.-389M.P.J.A.R.; y con base en la evolución de la jurisprudencia, estableció las siguientes subreglas para la procedencia del amparo:

      i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002.

      ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública;

      iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo ''del que derivan su único sustento'', con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores.

      iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió el reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004)

      .

   2. En el entendido de que el retén social debía extenderse a los padres cabeza de familia, so pena de vulnerar el interés superior de los menores, les impuso unos requisitos particulares para hacerse merecedores del beneficio. A su vez, dejó en claro que las situaciones allí contempladas no eran ''todas ni las únicas'':

      (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

      (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

      (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: ''esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.'' Sobre este particular, la Corte en la sentencia T-925 de 2004 sostuvo ''aunque en el mismo artículo se incluye un parágrafo en el que se indica que la mujer deberá declarar ante notario dicha situación, tanto cuando la adquiera como cuando la pierda, para efectos de prueba, no es una condición que dependa de una formalidad jurídica''

      Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.

      Pág. 27 de la Sentencia SU-389/05

   3. En cuanto al límite temporal que se había fijado en el Decreto 190 de 2003, artículo 13.2, la Corporación encontró que se había reducido, sin justificación alguna, la protección especial que había consagrado el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, desbordándose incluso la filosofía que el legislador había tenido en cuenta al redactarla, en la cual por manera alguna se había consagrado dicho límite. Así se consignó en el numeral 5 del referido pronunciamiento:

      «de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.2 del Decreto 190 de 2003, la estabilidad laboral de los servidores públicos que demuestren pertenecer al grupo de protección especial de que trata el artículo 12 de la ley 790 de 2002, ''se mantendrá hasta la culminación del Programa de renovación de la Administración Pública conforme a lo establecido en el artículo 16 del presente decreto'', es decir el 31 de enero del presente año, término éste que igualmente estaba consagrado en el artículo 8º de la Ley 819 de 2003, y sobre el cual la Corte se pronunció en la Sentencia C-991 de 2004 M.P.M.G.M. cabra, resolviendo ''Tercero -Declarar inexequible el último inciso del artículo 8º literal D), en el aparte que señala ''aplicarán hasta el 31 de enero de 2004''.

      La Corte determinó que si bien es válido establecer fechas que delimiten grupos poblacionales que obtienen determinados beneficios, si estos se encuentran en circunstancias diversas, el límite del 31 de enero de 2004 establecido en el último inciso del literal d), redujo la protección especial reforzada de que gozan las madres cabeza de familia y las personas discapacitadas en la estabilidad de su empleo, con lo cual se desconoció el deber del Estado consagrado en el artículo 13 de la Constitución, de proteger a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

      En la misma providencia se citó la sentencia T-792 de 2004, M.P.J.A.R., en la cual por primera vez la Corte Constitucional abordó el término de vigencia para el ''retén social''. En esa decisión determinó que no era constitucional aplicar ni el artículo 13.2 del Decreto 190 de 2003, ni el artículo 8 literal D de la Ley 812 del mismo año, en la medida en que resultaba discriminatorio beneficiar con dicha medida únicamente a quienes estuvieran próximos a pensionarse y que además se atentaba contra la prevalencia de los derechos de los niños, los derechos fundamentales a la familia, la protección laboral reforzada de las madres cabeza de familia y contra la protección constitucional a las personas discapacitadas. En aquella ocasión, la Sala Primera de Revisión consignó:

      (...)

      ''Finalmente, la protección de que goza y es acreedora la demandante, en el presente caso, ''retén social'', deberá extenderse en el tiempo hasta tanto no se efectúe el último acto que ponga fin a la vida jurídica de la empresa accionada. Se debe tener presente que Telecom - en proceso [de] liquidación, es una empresa que aún subsiste, y subsistirá hasta tanto no quede aprobada el acta final de su liquidación. Al respecto, el Decreto 1615 expedido el 12 de junio de 2003, en su artículo 2 estableció:

      `Artículo 2º. Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia de la entidad. ''El proceso de liquidación deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años contados a partir de la vigencia del presente Decreto, prorrogables por el Gobierno Nacional por un acto debidamente motivado hasta por un plazo igual.

      `Vencido el término de liquidación señalado, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación''. (N. fuera de texto).'

      ''Inicialmente la liquidación de Telecom de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1615 de 2003 debe culminar en el mes de junio de 2005, pero existe la posibilidad de que la misma se prorrogue en tiempo por dos años más, es decir, hasta junio de 2007, por lo que la protección de la señora C. como madre cabeza de familia y discapacitada, deberá concluir ya sea en junio de 2005 o en junio de 2007, o hasta tanto no quede en firme el acta final de la liquidación, por lo tanto, y hasta que no desaparezca jurídicamente Telecom la demandante deberá continuar laborando en la entidad demandada. (subrayado fuera de texto)

      ''Concluyendo, resulta imperioso entonces para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de la señora C.F., garantizarle su estabilidad laboral hasta el momento en que Telecom pierda definitivamente su personería jurídica, y no como lo pretende el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y el artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, hasta el 31 de enero de 2004''. (Subrayado fuera de texto)

   4. Por último, en el título IV de la mencionada sentencia se establecieron las condiciones generales que permitirían a los extrabajadores de Telecom, a partir de dicho pronunciamiento, ser reincorporados a la entidad hasta el momento en el cual se produjera la aprobación del acta final de liquidación:

      Por ello, serán amparados por esta decisión los empleados de la empresa TELECOM EN LIQUIDACION, que en aplicación del límite temporal indebidamente creado en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y en la Ley 812 de 2003, fueron desvinculados de esa empresa a partir del 1 de febrero de 2004, siempre y cuando los extrabajadores (i) reunieren los requisitos para permanecer en la entidad, (ii) prueben haber presentado ante TELECOM reclamación de su condición de padres cabeza de familia, (iii) demuestren encontrarse en alguna de las circunstancias enunciadas en el título 4 de las consideraciones y fundamentos de este fallo, (iv) a la fecha de esta sentencia hubieran presentado acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y, (v) que sus procesos no se hayan seleccionado para revisión en la Corte Constitucional o en todo caso hubiesen sido resueltos desfavorablemente. Quienes así lo deseen, si se encuentran en las condiciones descritas, deben acudir directamente ante el liquidador de TELECOM, para solicitar su reintegro y el pago de acreencias laborales

      Ver pág. 40 ibídem.

      2.2. Mediante publicación en el Diario Oficial No. 46.118, del martes 31 de enero del presente año, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en liquidación, publicó en las páginas números 28 y 29 el ''ACTA DE LIQUIDACION'', suscrita el 30 de enero anterior, dentro de cuyas declaraciones se encuentra:

      Primero. Con la suscripción y publicación de la presente acta, se declarará terminado el proceso de la liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom, en razón a que se han desarrollado todas las actividades tendientes a su liquidación previstas en el régimen jurídico aplicable a las misma, según el informe final del liquidador, el cual no fue objetado en ninguna de sus partes por el Ministerio de Comunicaciones

      (...)

      Cuarto. La presente acta será publicada en el Diario Oficial y, de manera concomitante a su publicación, el Liquidador fijará un aviso en las oficinas principales de la entidad mediante el cual se informará acerca de la terminación del proceso liquidatorio de Telecom en liquidación.

      La presente acta se firma a los treinta (30) días del mes de enero de 2006, por los intervinientes, quienes son responsables de la información en ella contenida

      A partir de dicho análisis se puede establecer con claridad que el término de vigencia del ''retén social'', se extendió hasta la aprobación del ''acta final de [la] liquidación'' de Telecom o en otras palabras ''hasta tanto no quede en firme el acta final de la liquidación (...)'' Ver sentencia T- 792/04 antes citada. Este plazo fue explícitamente consagrado en la parte resolutiva de la mencionada sentencia, en donde se definió que su vigencia iba ''hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa''

      Así las cosas la Corte Concluye, que la regla establecida por la jurisprudencia constitucional indica que los empleados de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en liquidación, quienes cumplieran con los requisitos para estar amparados por el retén social podían mantenerse vinculados a la entidad hasta el momento en el cual quedara en firme el acta final de liquidación.

Debemos entonces, de manera preliminar, analizar si el actor se encuentra por fuera de la regla de temporalidad que la Corporación precisó en su sentencia de unificación, y que se recoge en el apartado precedente.

El 31 de enero del presente año, la señora Ministra de Comunicaciones, el representante legal de la Fiduciaria La Previsora, en su condición de sociedad liquidadora de Telecom en liquidación y el apoderado general del Liquidador, suscribieron la respectiva acta de liquidación, en la cual se declaró terminado el proceso de liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones

La anterior declaración forzosamente hace improcedente la acción del tutela impetrada por el señor R.L.C., como quiera que no es viable ni posible ordenar su reintegro a una entidad que ha desaparecido y con ella la vigencia del ''Reten Social'' en los términos fijados por la jurisprudencia constitucional analizada.

En este orden de ideas, esta Sala de Revisión confirmará la sentencia emitida por el Juez colegiado de segunda instancia, únicamente a partir de las consideraciones mencionadas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,