Sentencia de Tutela nº 640/06 de Corte Constitucional, 4 de Agosto de 2006

1. Hechos

1. La señora B.J.B.S., labora para la empresa T.L. Ha sido vinculada desde hace varios años mediante contratos a término fijo de un año, al término del cual permanece desvinculada aproximadamente durante un mes.

2. Al finalizar su contrato laboral 2004-2005, el 18 de enero del año pasado, se retiró de la empresa sin conocer su estado de embarazo y fue contratada nuevamente a partir del 21 de febrero de 2005. Para entonces recibía un salario de $396.400,oo.

3. La señora B. se encuentra afiliada a la E.P.S. S.T. desde el 21 de junio del 2001, según lo manifiesta la misma entidad Ver folio 42 del cuaderno principal, y la interrupción en las cotizaciones corresponde al interregno comprendido entre la fecha de expiración del anterior contrato y la iniciación de la nueva vinculación.

4. Durante el tiempo que restaba del embarazo la tutelante continuó desempeñando su trabajo normalmente para la empleadora hasta el 14 de octubre cuando dio a luz su hijo en la clínica R.C., bajo la cobertura de la E.PS.

5. El 18 de octubre siguiente, la señora B. presentó a S.T. los documentos necesarios para el pago de su licencia de maternidad, el cual ésta se niega a reconocer, argumentando falta de continuidad en las cotizaciones efectuadas por la peticionaria durante el período de gestación.

6. La actora manifiesta y a ello da crédito su empleador que además de su hija recién nacida, tiene otro hijo y se hace cargo de su señora madre.

2. La acción de tutela

   2.1 La peticionaria, solicita se le protejan sus derechos fundamentales a la vida, a la Salud y a la Seguridad Social y en consecuencia, se ordene a S.T. realizar las gestiones suficientes para obtener el pago de su licencia de maternidad.

   2.2 El Gerente de la Sucursal Barranquilla de S.T. sostuvo que la negativa a realizar el pago de la licencia de maternidad se sustentaba en la interrupción de las cotizaciones efectuadas por la actora durante su embarazo, lo cual significaba que no cumplió con el requisito legal previsto en el Decreto 806 de 1998, el cual exige para el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la licencia, la cotización por parte de la afiliada durante un período igual al de gestación.

   Presentó un cuadro en el que se relacionan los días cotizados por cada mes, en el cual aparecen 18 días para el mes de febrero y 10 días para el mes de marzo.

   2.3 La Juez de Primera Instancia decidió vincular al proceso a la empleadora de la accionante, y en consecuencia, el representante Legal de Tecnipan Ltda, el 16 de diciembre de 2005 presentó un escrito en el cual manifestó que como patrono había cumplido con todas las obligaciones laborales que la ley le imponía y que en efecto la tutelante tenía derecho al pago de la licencia de maternidad, como quiera que había estado afiliada al sistema durante cada uno de los períodos contractuales ''desbordando cualquier requisito mínimo que se considere respecto a intervenciones médicas tenidas como de alto costo'' Ver folio 70 del cuaderno principal.

   Agregó que pretender atribuir responsabilidad a los empleadores que cumplen todas las exigencias laborales de sus trabajadores sólo propiciaba la discriminación femenina, para cerciorarse del estado de embarazo previo a su contratación, la cual estaba proscrita por la Constitución, e indicó que daba crédito a las manifestaciones efectuadas por la señora B., tomando en cuenta las calidades personales por las que se la conoce; finalizó su escrito solicitando se ordene a la E.P.S el pago de la licencia de maternidad.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

   3.1. Sentencia de primera instancia.

   Mediante providencia del 30 de septiembre de 2005, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla, negó por improcedente la acción de tutela. Consideró el a quo, que existe una controversia jurídica que debe ser debatida ante la jurisdicción ordinaria laboral.

   3.2. Sentencia de Segunda Instancia

   El Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla resolvió la impugnación expresada por la actora en el momento en que fue notificada del fallo de primera instancia. El ad quem justificó la confirmación de la anterior determinación con el argumento de que la accionante no había cotizado para la E.P.S. el mínimo del tiempo exigido por el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 para hacerla acreedora al pago de la licencia de maternidad.

1. Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2. Problema Jurídico

   Corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico: ¿la E.P.S. S.T. Ltda. ha vulnerado los derechos fundamentales derivados de la maternidad de la actora con la negativa a pagarle la licencia después del parto bajo el argumento de la interrupción en las cotizaciones efectuadas al sistema de salud durante el tiempo transcurrido entre un contrato laboral y otro?

   Para resolver el anterior planteamiento la Sala de Revisión tendrá en cuenta el origen de la protección constitucional, la evolución de la jurisprudencia de la Corporación sobre la materia y la afectación implícita al mínimo vital de que hoy se habla. Adicionalmente analizará la incidencia de la interrupción en los períodos de cotización expresada como justificante por la entidad demandada para negarse a suministrar el pago. De este modo aplicará las reglas establecidas al caso concreto.

3. La protección a la maternidad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional

   Son varios los tratados internacionales que se han ocupado del tema, llamando incluso al Estado Colombiano para que implemente positivamente medidas tendientes a desarrollar tales garantías y en nuestra Constitución se han elevado a rango de derechos fundamentales principalmente a través de los artículos 43 y 44.

   ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

   El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia

   . (negrillas fuera de texto)

   ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

   La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

   Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás

   . (negrillas fuera de texto)

   Nuestra Corporación ha consolidado su línea jurisprudencial en este sentido y es por ello que se han concedido diversas tutelas sin sujeción a la interrupción en los períodos de cotización o sin el cumplimiento de algunos de los requisitos que la ley contempla para tal efecto. Recientemente la Sala Octava de Revisión, en Sentencia T-461 del presente año, M.P.A.T.G., concedió el amparo solicitado por una madre a quien la E.P.S Comfenalco negaba el pago de su licencia de maternidad argumentando insuficiencia en el tiempo de cotización contemplado en el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, como requisito para el reconocimiento prestacional, en el entendido de que la interrupción de 14 días durante el período de gestación no era argumento suficiente para desconocer las garantías constitucionales consagradas a favor de la accionante.

   En similar sentido se produjeron las sentencias T-408 En esta sentencia la Corte tuteló el derecho al mínimo vital en cumplimiento del mandato superior de protección a la maternidad de una madre a quien C. se negaba a pagar su licencia argumentando interrupción de seis días de cotización por traslado de E.P.S. y mora en el pago de los aportes. y T-409 En dicha sentencia la Corte concedió la acción de tutela a una trabajadora afiliada a C., a quien se le negaba el pago de su licencia de maternidad alegando extemporaneidad en los aportes cotizados de 2006 M.P.J.A.R., en las cuales se hizo alusión a la sentencia C-470 de 1997, en la que la Sala Plena de la Corte, al decidir sobre la constitucionalidad de los artículos artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, y 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, En dicha providencia, con ponencia del Magistrado A.M.C., la Corte declaró la constitucionalidad de las normas demandadas condicionando su exequibilidad al entendimiento de que el despido debía siempre estar autorizado por el Ministerio del Trabajo, quien debía verificar la existencia de la justa causa de terminación del vínculo laboral. dijo:

   Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que ''la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales''. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que ''se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.'' Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar ''todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo'' a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, ''el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano''. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohibe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo.

   En el mismo artículo 11 numeral 2º literal b) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer se consagra que los Estados deben ''implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales''; y más adelante en el artículo 12 numeral 2º. se recaba en el deber del Estado de suministrar servicios adecuados y garantizar la nutrición durante el embarazo, el parto y el post-parto.

   La protección para la mujer durante su embarazo y después del parto busca garantizar los derechos más primarios y connaturales del ser humano, como son el de procreación que tiene la madre, el de su vida y el de la del nascituros; y no corresponden a otra cosa, más que a la materialización de las vivencias de la humanidad a través del paso del tiempo que reconocen las circunstancias de debilidad y de especial cuidado que demandan madre e hijo durante esta etapa y que involucran a todo el núcleo familiar. No de otra forma se podría proteger la vida que comienza y no de otra forma se podría garantizar la vida e integridad de aquella, de la cual por demás, depende la primera.

   La Corporación ha dicho, que la licencia de maternidad comporta dos aspectos uno prestacional que sirve para satisfacer derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y las necesidades de los niños, y otro, que busca evitar la discriminación a partir de la condición materna T-1913/02 M.P.J.C.T.. No obstante, es apropiado advertir que en tratándose de la protección al estado maternal, el desconocimiento de la prestación económica, de suyo implica en la mayoría de los casos la afectación del mínimo vital de la madre y su hijo, como quiera que con independencia del monto devengado por aquella, su salario es el que le permite el soporte habitual de los gastos que demanda su hogar.

   A lo anterior se suma, el estado fisiológico propio del alumbramiento, los cuidados que debe prodigar al recién nacido, los que debe mantener consigo misma para lograr su recuperación física, el estado de especial vulnerabilidad por el que atraviesan los dos, los cuales imposibilitan a la progenitora para continuar cumpliendo cargas laborales que le signifiquen obtención de recursos económicos y las erogaciones que emergen para satisfacer las necesidades antes descritas; elementos que la experiencia demuestra constituyen una curva ascendente en el presupuesto ordinario de gastos de cualquier hogar y para cuyo advenimiento nuestra sociedad, incluso, ha guardado costumbres en pro de proporcionar un alivio a las crecientes necesidades de la familia.

   No puede mirar la Corte con ojos inescrupulosos la realidad social que envuelve nuestro país y las dificultades que debe experimentar una madre quien debe sufragar sus necesidades básicas, las de su pequeña y los demás miembros de su familia, con un salario de trescientos noventa y seis mil pesos ($396.000,oo) como es el caso que nos ocupa.

   Vistas así las cosas, considera la Sala, que es precisamente a través del efectivo y ágil reconocimiento de la prestación económica, como la sociedad y el Estado ejercitan el principio de solidaridad y contribuyen a garantizar el desarrollo armónico de los niños y la asistencia a la madre, que les imponen como deberes los artículos 43 y 44 antes transcritos.

   Cabe manifestar, que esta Corte ha venido decantando su línea jurisprudencial al estimar que la presunción de afectación al mínimo vital no sólo se configura cuando la madre devenga un salario mínimo o cuando el salario es su única fuente de ingreso ''La Corte Constitucional ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo o cuando el salario es su única fuente de ingreso, y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor. Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción''. sentencia T-091/03. (M.P.M.J.C.).

   , para poder sostener actualmente con un criterio más amplio, que hecha la salvedad de encontrarse demostrada la existencia de un ingreso adicional y en condiciones similares al salario devengado ordinariamente, que le permita su subsistencia y la del lactante en condiciones dignas, no puede considerarse que no se afecta el mínimo vital de la progenitora y su crío, al desconocerse el pago del derecho prestacional concomitante con la licencia de maternidad.

   Así se pronunció recientemente la Sala Segunda de Revisión en la sentencia T- 408 de 2006 antes citada, en la cual se consideró:

   Al hablar de mínimo vital se hace referencia a un derecho constitucional innominado que se desprende de una interpretación sistemática del estatuto Superior y que se puede definir, en términos generales, como la garantía de un mínimo de condiciones materiales para una existencia digna, con las condiciones suficientes para desarrollar aquellas facultades de las que puede gozar la persona humana Corte Constitucional, Sentencias T-426 de 1992, T-125 de 1994 y T-458 de 1997, entre otras..

   Se trata, entonces, de un concepto amplio y pragmático que debe interpretarse siempre de manera extensiva, más no restrictiva. Su contenido, aunque indeterminado, ha sido delimitado progresivamente por esta Corporación, al circunscribirlo no solo a las necesidades básicas de alimentación y vestuario, sino también a las relativas a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente Corte Constitucional, Sentencias T-011 de 1998, SU-995 de 1999 y T-1006 de 1999, entre otras..

   (...)

   Finalmente, y tan importante como los desarrollos ya mencionados, es el carácter cualitativo y específico de este derecho, lo que se traduce en que la determinación del mismo obedece a la valoración de las necesidades básicas de los peticionarios involucrados en cada caso, en particular, con base en criterios metodológicos cualitativos y flexibles, más allá de los cuantitativos y rígidos. A partir de esta importante consideración, se introdujo el adjetivo congrua para cualificar el verbo subsistencia y así condicionar el contenido del mínimo vital de las personas, a su nivel de vida acorde con su posición social Corte Constitucional, Sentencias T-146 de 1999, T-1103 y SU 1354 de 2000, entre otras.

   (...)

   En consecuencia, no es preciso ni acertado sostener que no se afecta el mínimo vital del núcleo familiar de la Señora C.M. cuando no le es cancelada completa y oportunamente la licencia de maternidad a que tiene derecho. Al contrario, por estar condicionada la delimitación de este derecho fundamental, en cada caso particular, al nivel de vida de la persona afectada, acorde con su posición social, es forzoso concluir que al desaparecer la única fuente de ingresos de la peticionaria durante cerca de tres (3) meses, disminuye ostensiblemente para ella, la posibilidad de mantener las condiciones de subsistencia suyas y de su familia con el mismo rango de favorabilidad en que se encontraban antes del alumbramiento.

   De esta manera queda zanjada la discusión sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, habida cuenta de que el derecho prestacional derivado de la protección constitucional a la natalidad ordinariamente debe ser perseguido por la vía de la jurisdicción laboral, con la salvedad de la afectación del mínimo vital para la madre y su familia.

   Con lo antes dicho, tenemos claro que los derechos aquí discutidos hacen parte integrante del bloque de constitucionalidad y que su soporte más que de origen legal es de raigambre constitucional, lo cual indica que en manera alguna pueden ser desconocidos so pretexto del cumplimiento de disposiciones de rango inferior; y que son afectados cuando se dejan de pagar las prestaciones laborales con que cuenta la progenitora para prodigar el adecuado desarrollo de su hijo y el suyo propio.

4. La continuidad en el pago de los aportes y los derechos para las trabajadoras vinculadas mediante contrato a término fijo

   Respecto de la previsión contemplada en el artículo 63 del decreto 806 de 1998 por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en salud y la prestación de los beneficios que de allí se derivan Art. 63 '' El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación, la Corte ha dicho con suficiencia que no pueden sobreponerse las formas sobre la sustancia. Así lo reiteró la Sala Segunda de Revisión en la sentencia T-408 del presente año ''Dando aplicación a estos presupuestos, la jurisprudencia ha ordenado el pago completo de la licencia de maternidad, inclusive cuando no se han efectuado de manera continua los aportes a la E.P.S.''

   , antes mencionada en la cual se hizo alusión a la decisión T-931 de 2003 M.P.C.I.V.H., en la cual se dijo:

   ''Negar la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo una interrupción de 11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, contrariando también el artículo 228 C.P.''

   Por tanto los criterios allí previstos deben ser interpretados con sujeción al análisis sistemático de las normas que desarrollan en nuestro ordenamiento la protección a la natalidad y no de manera gramatical, pues si miramos en su conjunto las disposiciones podemos concluir que el legislador no quiso desconocer el pago de la licencia de maternidad para las madres que se encuentren vinculadas mediante contratos a término fijo.

   El contrato a término fijo está previsto en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo como una forma de contratación laboral, y si bien su duración no puede superar los tres años, es renovable indefinidamente, con la única limitación de que si ''es inferior a un (1) año únicamente podrá prorrogarse sucesivamente [...] hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año''.

   En consecuencia, mal podríamos inferir, algún tipo de sanción para T.L., cuando su proceder ha sido ajustado a los mandatos legales. Sin embargo, tal forma de contratación en modo alguno puede traducirse en desconocimiento de las garantías constitucionales que se derivan del estado de gestación.

   El mencionado Decreto 806 de 1998 consagra en su artículo 2º que ''En desarrollo de los artículo 48 y 49 de la Constitución Política, el Estado garantiza el acceso a los servicios de salud y regula el conjunto de beneficios a que tiene derecho los afiliados como servicio público esencia, con el propósito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad''

   El ordinal f) del mismo decreto 806, indica que ''los afiliados pierden la antigüedad acumulada en los siguientes casos (...) f) Cuando se suspende la cotización al Sistema por seis o más meses continuos'' (subrayas fuera de texto). En este caso la señora B.S. no se encuentra en tal circunstancia, ni en otra de las causales consagradas en la misma disposición, como para advertir que ha perdido la antigüedad acumulada en el sistema de salud.

   Vistas así las cosas, la Sala considera que el término de vigencia del que habla el Art. 63 del Decreto 806 busca evitar que las gestantes lleguen al sistema tardíamente en busca de obtener el beneficio prestacional, por razones atribuibles a la negligencia de su empleador o a que el período cotizado sea tan precario que no pueda compensar los costos en que debe incurrir la entidad promotora de salud; pero en manera alguna podría argumentarse que el legislador pretendió hacer nugatorios los derechos establecidos en el ordenamiento superior para las madres trabajadoras vinculadas por esta forma de contratación laboral.

   Por consiguiente y establecido que la accionante estuvo vinculada a S.T. desde el año 2001 y que durante su embarazo solo se interrumpieron los aportes por el período comprendido entre la terminación del anterior contrato a término fijo y la nueva vinculación laboral para el año 2005, la Corte estima que tal interrupción no puede generar la pérdida del derecho prestacional derivado de la protección constitucional a la maternidad y que por consiguiente, corresponde a la Empresa Promotora de Salud, reconocer la prestación económica concomitante con la licencia de maternidad a que tiene derecho la actora.

La señora B.J.B. está afiliada a la E.PS. S.T. desde el mes de junio de 2001 y dio a luz una hija el 14 de octubre de 2005, luego de haber renovado el contrato laboral suscrito a término fijo por el plazo de un año con la empresa T.L. el 21 de febrero del mismo año. El anterior contrato laboral celebrado con la misma empresa en similares condiciones había expirado el 18 de enero anterior.

La accionante devenga un salario de $396.000,oo, y manifiesta que de ella dependen además de su recién nacida, otro hijo, y su señora madre, circunstancia que no ha sido desvirtuada dentro del expediente. En dichos términos solicita se ordene a la entidad promotora de salud el pago de su licencia de maternidad, el cual ésta se niega a suministrar, con la excusa de la interrupción en el pago de los aportes al sistema de salud.

La Sala de Revisión ha constatado en las planillas de cotización que la interrupción en los períodos aportados corresponde estrictamente con las fechas indicadas tanto por la accionante como por su empleador para la terminación de su contrato laboral 2004-2005 y la nueva vinculación 2005-2006.

En este orden de ideas, tomando en cuenta que i) no ha sido demostrado que la actora cuente con un ingreso económico adicional al devengado que le permita la subsistencia en condiciones dignas junto con la de su núcleo familiar, lo cual conlleva la afectación del mínimo vital a que tienen derecho, y ii) que la interrupción en el pago de los aportes al sistema, originada en el tiempo de cesación del contrato laboral no constituyen razones suficientes para exonerar a la E.P.S. S.T. de pagar el derecho económico concomitante con la licencia de maternidad; y iii) que tal renuencia vulnera sus derechos fundamentales a la protección constitucional a la maternidad, al mínimo vital de ella y de su núcleo familiar. La Corte considera que la acción de tutela presentada por la señora B.S. deberá concederse; por consiguiente, se ordenará a dicha E.P.S. el pago de la licencia de maternidad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente determinación.

Así las cosas la Sala revocará la sentencia proferida el 24 de febrero de 2006 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, que confirmó la decisión adoptada el 30 de diciembre de 2005 por el Juzgado Sexto Penal Municipal de la misma ciudad y en su lugar, concederá la tutela de los derechos fundamentales a la protección de la maternidad y al mínimo vital de ella y de su familia, los cuales han sido conculcados por la E.P.S. S.T..

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,