Sentencia de Tutela nº 632/13 de Corte Constitucional, 12 de Septiembre de 2013 - Jurisprudencia - VLEX 514046386

Sentencia de Tutela nº 632/13 de Corte Constitucional, 12 de Septiembre de 2013

Ponente:Luis Ernesto Vargas Silva
Fecha de Resolución:12 de Septiembre de 2013
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

En este caso alega la accionante que la dirección de sanidad del ministerio de defensa nacional vulnera los derechos fundamentales de su nieta, especialmente los de la vida, la seguridad social y la salud, al negarse a afiliar a la menor a los servicios de salud como su beneficiaria, a pesar de que la niña se encuentra en estado de discapacidad, argumentando que la normatividad legal aplicable a la entidad señala claramente quienes son los beneficiarios de los afiliados cotizantes del subsistema de salud de las fuerzas militares, dentro de los cuales no se encuentran los nietos. Se reitera la siguiente jurisprudencia: 1º procedencia de la acción de tutela. 2º. El derecho de los niños a la salud, en especial de los que presentan alguna condición de discapacidad. 3º. Los regímenes especiales y la interpretación, conforme a la constitución de las normas que configuran estos regímenes. Se tutelan los derechos fundamentales invocados y se imparten una serie de órdenes conducentes a hacer efectivo su goce.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-632/13

Referencia: expediente T-3899379

Acción de tutela instaurada por A.C.D.H., contra La Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá·, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013)

La S. de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados L.E.V.S., M.V.C.C. y M.G.C., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por El Consejo Seccional de la Judicatura S. Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá, que resolvió la acción de tutela instaurada por A.C.D.H., contra La Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional.

La presente acción de tutela fue seleccionada para revisión por la S. de Selección número cinco, mediante Auto del 28 de mayo 2013 y repartida a la S. Novena de Revisión de esta Corporación para su decisión.

I. ANTECEDENTES

  1. De los hechos de la demanda

    El 28 de noviembre de 2012 se recibió escrito en el cual la señora A.C.D.H., quien actúa a nombre propio y de su nieta L.N.C.R., interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de su nieta, especialmente el derecho a la seguridad social y la salud, en conexidad con el derecho a la vida, los cuales considera que están siendo vulnerados por la entidad accionada basándose en los siguientes hechos:

    1.1 Manifiesta que recibe pensión de sobreviviente por parte del Ministerio de Defensa desde el fallecimiento de su esposo el 30 de marzo de 1991, y que desde que fue reconocida dicha pensión ha recibido la atención médica por parte de la CELAF. El 28 de agosto de 1994 nació su hija J.A.C.D., quien desde septiembre de 2012 recibe también los servicios médicos por parte del Ministerio antes mencionado en calidad de afiliada.

    1.2 Señala que su hija, con 18 años recién cumplidos, estudia en el SENA una carrera técnica, que cuando tenía 16 años quedó en embarazo, durante el cual tuvo graves complicaciones, por lo que requirió atención médica especial y culminó con el nacimiento de su nieta el 14 de mayo de 2011. Afirma que la infante desde su nacimiento ha tenido graves problemas de salud como: Síndrome de Down, problemas respiratorios durante varios meses desde su nacimiento, padece un DAP de acuerdo con un ecocardiograma que se le practicó, displasia de cadera, dificultades auditivas, cataratas en ambos ojos las cuales han sido operadas, y sus ojos presentan desviación, por lo que le recetaron gafas de por vida.

    1.3 Indica que su hija se encontraba afiliada al Seguro Social como beneficiaria de su padre, pero al nacer la menor L.N. se le exigió que se afiliara como cotizante para que se le pudieran prestar los servicios que la niña necesitaba. Menciona que al no tener el dinero suficiente para pagar las cotizaciones, su hija se tuvo que desafiliar del Seguro Social, por lo que la accionante se hizo cargo tanto de su hija como de su nieta. Así mismo, afirma que su nieta está sin los servicios médicos especializados que necesita por su condición de salud y que por su situación económica no pueden afiliarla a una EPS.

    1.4 Informa que se acercó al CENAF (Centro Nacional de Afiliaciones) del Ministerio de Defensa solicitando que se le permitiera afiliar como beneficiaria a su nieta para que le prestaran los servicios médicos que con urgencia necesita. Además el 17 de septiembre de 2012 presentó un derecho de petición ante la Dirección General de Sanidad Militar de la entidad mencionada solicitando su afiliación como beneficiaria de la actora. Afirma que la respuesta recibida en el oficio No. 327973 del 21 de septiembre de 2012 fue negativa, señalando que no pueden asumir la prestación de servicios médicos a los nietos de los afiliados, porque no se encuentran en condición de beneficiarios de dicha entidad.

    1.5 Manifiesta que la situación en la que se encuentra su nieta es apremiante por cuanto su estado de salud es precario y necesita que le presten los servicios de salud adecuados para su condición de salud, con el fin de que pueda llevar una vida digna, a pesar de las enfermedades que la aquejan, y sostiene que la negativa de la entidad accionada a afiliarla como su beneficiaria pone en riesgo la salud y la vida de su nieta L.N..

    Solicita, por los hechos narrados, que se protejan los derechos fundamentales de su nieta por las difíciles circunstancias de salud que presenta la menor desde su nacimiento.

  2. Respuesta de la entidad accionada

    La Dirección General de Sanidad Militar, mediante escrito del 7 de diciembre de 2012, dio respuesta a la demanda de tutela instaurada de la siguiente manera:

    2.1 Aduce que el Decreto Ley 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, en su artículo 24 señala claramente quiénes son los beneficiarios de los afiliados cotizantes del Subsistema de salud de las fuerzas armadas: “ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes:

    1. El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años.

    b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.

    c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.

    d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.”

    2.2 Señala que en la norma no se cobija como beneficiado a los nietos de los cotizantes y que si se hiciera, como lo solicita la accionante, se estaría incurriendo en el delito de peculado por uso oficial diferente, si se afiliara a personas que no se encuentran amparadas en la norma vigente que define la cobertura.

    2.3 Manifiesta que el régimen de excepción del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no contempla la afiliación de los nietos como cotizantes dependientes, posibilidad que sí está contemplada y reglamentada en el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, afirma que es el padre de la niña, en principio, quien debe garantizar la prestación del servicio de salud de la menor, por lo cual sería necesario verificar si el Señor Rivera, padre de la niña, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud por cuanto sobre él recaería la obligación de amparo de su hija.

    Finalmente solicita que se declare improcedente la acción de tutela a la cual han dado respuesta.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

  1. Fallo de Primera Instancia

    El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. S. Jurisdiccional Disciplinaria, en sentencia del 12 de diciembre de 2012, resolvió “Negar la acción de tutela presentada por la señora A.C.D.H., contra el Ministerio de Defensa Nacional -Dirección de Sanidad -, en cabeza de su titular, o de quien haga sus veces,…”, fundando su decisión en las siguientes consideraciones:

    i. Señala que la autoridad accionada, basándose en el art. 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, negó la pretensión de la señora D., por cuanto en la mencionada norma no se contempla la posibilidad de afiliar nietos como beneficiarios, fundamentando su decisión en una disposición legal vigente.

    ii. Indica que los padres de la menor de edad son los obligados principales para garantizar el derecho a la seguridad social de la niña, y recuerda que la madre del infante es mayor de edad por lo que tiene a su cargo su custodia y cuidado personal.

    iii. Aduce que el amparo es impróspero dado que la menor no se encuentra formal y materialmente bajo custodia y amparo personal de la accionante sino de su madre, la cual es mayor de edad. Además manifiesta que en el Sistema General de Seguridad Social, la Ley 100 de 1993, se tienen previstos dos regímenes en materia de salud, los cuales atienden la capacidad económica de la población, esto incluye a los que no disponen de alguna fuente de ingresos para acceder al régimen subsidiado. Adicionalmente recalca que en el régimen de salud de las fuerzas militares, el cual es excepcional, no contempla a los nietos de los afiliados cotizantes.

  2. Impugnación

    Mediante escrito calendado el 14 de enero de 2013, se impugnó el fallo proferido el día 12 de diciembre de 2012 por parte de la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C., con base en las siguientes consideraciones:

    i. Aduce la actora, que en la decisión impugnada no se tuvo en cuenta el art. 44 de la CP, en el cual se señala que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, y que en el caso de su nieta se le debe brindar la protección establecida en dicha norma, por su especial condición de salud, y sus derechos deben prevalecer sobre los demás. Por lo anterior, considera que no se le puede negar el acceso a un servicio de salud digno que le permita llevar una vida digna y justa, como lo señala el art 11 de la CP. Adicionalmente señala que bajo el amparo del art 47 de la Carta Magna la menor debe ser protegida, por cuanto sus enfermedades son de por vida y debe dársele un trato acorde a su condición.

    ii. Señala que para ella es claro que las normas legales establecen que no se pueden afiliar a los nietos como beneficiarios del sistema de salud, sin embargo, por la condición especial de salud de su nieta, acude a los principios constitucionales ya que éstos deben primar sobre cualquier lineamiento legal que resulte contrario.

    iii. Finalmente vuelve a hacer un breve recuento de los hechos manifestados en la acción de tutela, al igual que de las enfermedades que padece su nieta. Señala también que los padres tienen la responsabilidad de la protección y cuidado de la menor, pero que para el padre de la niña es imposible afiliarla a salud por cuanto está desempleado, y su nieta requiere en la actualidad procedimientos que no se le han podido realizar, lo cual empeora su situación, y con el tiempo se agrava su condición de salud, por lo tanto es urgente la prestación de los servicios que reclama.

  3. Decisión de Segunda Instancia

    El Consejo Superior de la Judicatura, S. Jurisdiccional Disciplinaria, en Sentencia del 27 de febrero de 2013, resolvió “Confirmar el fallo impugnado por medio del cual la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió negar la pretensión de tutela al derecho fundamental a la seguridad social en salud, invocado por la ciudadana A.C.D.H. –en nombre de su nieta L.N.R.C., contra la Dirección de Sanidad Militar”. Para fundamentar su decisión expuso los siguientes argumentos:

    i. Aclara que la S. no debate si la accionante está legitimada para actuar en nombre de su nieta, y que ese formalismo legal “se torna inane frente a la titular del derecho que es una infanta sin cumplir aún los dos años de edad, de donde puede colegirse la posibilidad que cualquier persona pueda intervenir en pro de sus derechos”.

    ii. Sostiene que el juez de tutela no puede, pretextando valores superiores, desarticular el sistema de seguridad social por cuanto sería nefasto para el mismo. En el mismo sentido, asegura que el legislador no autoriza al juez de tutela a asumir un papel como el de establecer quiénes son afiliados cotizantes y quiénes beneficiarios del sistema, por razón del nexo con los primeros. Lo anterior, en razón a que existe una debida reglamentación y control constitucional de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, y que por lo tanto, solo queda acogerse a la reglamentación, a pesar de reconocer el ad quem la necesaria atención requerida por la menor.

    iii. Considera que hay otras alternativas de prestación del servicio de salud para la menor, ya que el Estado brinda la posibilidad de atención en el sistema para las personas que no tienen la posibilidad de cotizar, no solamente por Sanidad Militar como obstinadamente lo busca la peticionaria. Igualmente, advierte que no se hace en la petición mención de la situación del padre de la menor, e indica que la actora no es cotizante sino beneficiaria, lo cual implica una “connotación mayor a la hora de confrontar el funcionamiento del sistema en la cobertura de salud”.

    iv. Finalmente concluye que en cabeza de sanidad militar no existe vulneración de derecho fundamental alguno o amenaza inminente de tal afectación con respecto a la menor, por lo cual no existe fundamento de hecho y de derecho para el amparo constitucional deprecado. En este sentido, reitera que el juez de tutela no tiene la posibilidad de inmiscuirse en asuntos que son del resorte del legislador y menos “alterar la estructura y funcionamiento de seguridad social en salud para crearle nuevos beneficiarios a los ya existente por disposición legal”, a pesar de que el derecho alegado sea de orden superior.

  4. Pruebas allegadas al proceso

    La señora A.C.D.H. allegó al proceso las siguientes pruebas:

    - Copia de la Resolución No 6217 del 2 de octubre de 1991. (Cuaderno 3, folio 8)

    - Fotocopia de cedula de ciudadanía de A.C.D.H., copia de carné de afiliación a la Dirección General de Sanidad de A.C.D.H. y del carne de afiliación a la Dirección General de Sanidad de J.A.C.D.. (Cuaderno 3, folio 9)

    - Copia de registro civil de nacimiento de J.A.C.D.. (Cuaderno 3, folio 10)

    - Copia de registro civil de nacimiento de L.N.R.C.. (Cuaderno 3, folio 11)

    - Copia de Certificación del SENA a nombre de J.A.C.D.. (Cuaderno 3, folio 12)

    - Copia de derecho de petición del 17 de septiembre de 2012. (Cuaderno 3, folios 13-16)

    - Copia de Oficio No 327973 del 21 de septiembre de 2012. (Cuaderno 3, folios 17-19)

    - Copia de certificación de discapacidad expedida por la Nueva EPS a nombre de L.N.R.C.. (Cuaderno 3, folio 20)

    - Copia de documentos de la historia clínica de L.N.R.C.. (Cuaderno 3, folios 21-45)

III. CONSIDERACIONES

  1. Competencia

    Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar en sede tutelar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

  2. Problema jurídico y esquema de resolución

    2.1 Esta S. de Revisión debe resolver, si se ha vulnerado el derecho fundamental a la Seguridad Social en Salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida de la menor de edad L.N.C.R., cuyos derechos han sido agenciados por su abuela, la señora A.C.D.H., por parte de la Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional. Lo anterior, en razón a la negativa de dicha entidad de afiliar a la menor a los servicios de salud que presta, con fundamento en el Decreto Ley 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, que en su artículo 24 señala quiénes son los beneficiarios de los afiliados cotizantes del Subsistema de salud de las fuerzas armadas, el cual no incluye a los nietos de los afiliados a ese sistema de salud.

    Antes de pasar a resolver el problema jurídico expuesto, esta S. de Revisión analizará la procedencia de esta acción constitucional cuando la solicitud de amparo en favor de un niño es impetrada por su abuelo o abuela y persigue el amparo al derecho a la salud de aquél.

    2.2 Para resolver el problema jurídico planteado, esta S. reiterará su jurisprudencia en relación con (i) las razones para la procedencia de la presente acción de tutela; (ii) el derecho de los niños a la salud, en especial de los que presentan alguna condición de discapacidad; (iii) los regímenes especiales y la interpretación conforme a la Constitución de las normas que configuran estos regímenes; (iv) para con base en ello entrar a resolver el caso en concreto.

  3. Procedencia de la acción de tutela

    3.1 La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 86 de la Carta Política contempla la potestad de ejercer la acción de tutela, como mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de derechos fundamentales. Ante su vulneración o puesta en peligro por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos que señala la ley, resultando factible acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener una orden para que la parte accionada actúe o se abstenga de hacerlo. Sin embargo, como señala el inciso 3º del citado artículo, esa acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[1] Así, el artículo 86 Superior dispone con relación a esta acción que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, adicionalmente señala que cuando se vean amenazados o vulnerados los derechos fundamentales de una persona esta puede “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos”.

    La Corte ha reconocido en infinidad de oportunidades que el derecho a la salud, por tratarse de un derecho fundamental y autónomo, es susceptible de protección por vía de tutela, lo cual ha sido reconocido por este Tribunal en una evolución jurisprudencial[3] basada en la observancia de la doctrina y de los instrumentos internacionales sobre la materia. Acerca de su carácter de fundamental, ha enfatizado que dada esa misma naturaleza, puede ser amparado a través de la acción de tutela cuando exista vulneración, amenaza o riesgo de afectación del mismo.

    De otra parte, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[6] estableció respecto de la expresión “por quien actúe en su nombre” que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. Para solicitar estos derechos a nombre de otra persona se tiene que expresar que se está obrando en dicha calidad, que el agenciado no puede hacerlo por imposibilidad física o mental para hacer su propia defensa e identificarse plenamente. Estos requisitos son necesarios, ya que la primera persona que tiene la posibilidad y necesidad de obtener el amparo de los derechos que aparentemente han sido vulnerados es el propio afectado, con lo cual ejerce su derecho a la autonomía y desarrollo de su dignidad.

    Adicionalmente, en relación con la acción de tutela en favor de un niño y en armonía con los criterios antes señalados, la jurisprudencia ha sostenido “que cualquier persona, no necesariamente su representante legal, está legitimada para solicitar la protección de los derechos de un niño por vía de tutela, pues se debe tener en cuenta el carácter fundamental de los derechos de los niños y la especial protección que merecen en su condición de debilidad manifiesta”[7]. (Resalta la S.)

    Este Tribunal también ha considerado que los artículos 42 y 44 de la Constitución[11] imponen objetivamente “la necesidad de defensa [del niño], sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve”. De este modo, cualquier persona puede ejercer una solicitud de amparo a nombre de un niño al que se le amenaza o vulnera un derecho fundamental.

    3.2 Teniendo como base lo anterior, es claro para esta S. que la señora A.C.D.H. está legitimada por activa para interponer la acción de tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales de su nieta L.N.C., en razón a que ella es la beneficiaria de la pensión de su fallecido esposo, y es la responsable del cuidado de su hija, quien quedó embarazada y tuvo a su nieta siendo aún menor de edad, y del cuidado también de su nieta, quienes dependen económicamente de ella.

    Así las cosas, la Corporación encuentra que la presente acción de tutela es procedente por legitimación por activa, ya que la persona agenciada en este caso es una infante, menor de edad, sujeto de especial protección constitucional, que además padece una condición de discapacidad cognoscitiva, lo cual la coloca en un estado de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta. Igualmente, en razón a que sus derechos a la salud y a la vida se encuentran amenazados o en riesgo, puesto que no cuenta con una afiliación a un sistema de seguridad social, lo cual resulta obligatorio, con el fin de que se le pueda asegurar una atención oportuna ante las enfermedades y un tratamiento médico integral de conformidad con su especial condición de salud y de discapacidad.[12]

    Por otra parte, esta S. resalta, como se analizará en esta sentencia, que la ausencia de afiliación de una niña a un sistema de seguridad social en salud amenaza de manera inminente y grave sus derechos fundamentales, ya que por su misma condición de sujeto de especial protección constitucional, basada en su estado de vulnerabilidad, se expondría a “riesgos de salud propios de su edad sin contar, para contrarrestarlos, con el respaldo del sistema de seguridad social en salud”[13], lo que equivale a arriesgar su bienestar y consecuencialmente su derecho a la vida e integridad personal.

    Igualmente, es importante señalar que la jurisprudencia de esta Corte ha aceptado en varias oportunidades la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener la inclusión en el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.[15] A este respecto, la S. debe recordar que la amenaza o vulneración que dio lugar a la interposición de esta acción de tutela, tuvo su origen en la negativa por parte de la Dirección General de Sanidad Militar de afiliar a la nieta de una afiliada en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. La negativa de la entidad accionada se basó en que el Decreto Ley 1795 de 2000 no considera expresamente a los nietos de los cotizantes, ni de los beneficiarios, como beneficiarios del sistema.

    A fin de resolver si en este caso se ha vulnerado el derecho a la salud y a la seguridad social de la infante agenciada, este Tribunal reiterará que la salud y la seguridad social son derechos fundamentales de los niños, y que la garantía de estos derechos implica la afiliación de éstos a un régimen de seguridad social que asegure las contingencias en salud propias de su estado de vulnerabilidad.

  4. El derecho fundamental a la salud de los niños, sujetos de especial protección constitucional, particularmente cuando se trata de niños en estado de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia

    4.1 El derecho fundamental a la salud de los niños

    4.1.1 En primer lugar, ha de recordar la S. la obligación que existe respecto de la garantía y satisfacción del derecho fundamental a la salud de todos los colombianos en general, la cual radica en cabeza del Estado, por ser éste el garante de los derechos y libertades del individuo. En este sentido, esta obligación implica la de “de dirigir, coordinar y controlar la ejecución del servicio público obligatorio de seguridad social, que incluye la prestación del servicio de salud (artículo 48 C.P.), bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.”[17] Los principios de universalidad y solidaridad que gobiernan el sistema de seguridad social (artículo 2° Ley 100 de 1993), ha dicho esta Corte, que tienen que estar orientados a lograr la protección efectiva de la salud de todas las personas, “sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida, mediante la mutua ayuda entre ellas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades.”

    Adicionalmente, la Constitución Política en diversos artículos, tales como el 49, 95 y 366 Superiores, consagra el derecho fundamental a la salud como una garantía, un valor y un objetivo fundamental. A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que es “una garantía por parte del Estado para el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de todas las personas (artículo 49), un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme con el principio de solidaridad social (artículo 95) y un objetivo fundamental a ser satisfecho por el Estado en aras de la consecución del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (artículo 366).”[18]

    (i) Para esta Corporación, el derecho a la salud se define conceptualmente como la facultad de “mantener la normalidad orgánica y funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación”[19].

    Sobre las características constitucionales del derecho fundamental a la salud, esta S. ha establecido que el derecho a la salud, es (a) un derecho fundamental; (b) autónomo; y (c) que se encuentra en conexidad con otros derechos fundamentales, como la vida e integridad del ser humano.

    1. El derecho a la salud es fundamental, ya que aunque se trata de un derecho que a pesar de que en principio es prestacional y por tanto guiado por el principio de maximización de su protección y garantía, su característica principal es su universalidad, es decir, es atribuible y exigible por todo ser humano y ciudadano, lo cual lo convierte en fundamental. En este sentido, en la Constitución de 1991, el artículo 49 estableció que el derecho a la salud es atribuible a todo ser humano, a “todas las personas”-“los habitantes”, por su misma condición reconoció que “el ser humano lleva ínsita la facultad de estar bien,… bienestar… caracterizado por el Estado por medio de una serie de atributos -denominado carta de derechos, entre éstos el de la salud-, que deben ser satisfechos para de este modo cumplir el objetivo estatal”. [20]

    b) En íntima conexión con lo anterior, el derecho a la salud ostenta un valor autónomo; es un derecho fundamental en sí mismo considerado e independiente de otros derechos fundamentales, aunque se encuentra en estrecha conexión con múltiples derechos fundamentales.

    c) Finalmente, el derecho a la salud se encuentra en conexidad con otros derechos de importancia fundamental para el desarrollo del ser humano, ya que la salud se constituye en un presupuesto indispensable para la realización de diversas funciones y actividades, y su afectación repercute en el rango de oportunidades para la escogencia y el posterior cumplimiento de un estilo de vida. Esto significa, que satisfecho este derecho primordial, se garantiza el amparo de derechos esenciales como la vida, la integridad, la dignidad personal y la libertad.[21]

    (ii) Igualmente, es importante señalar que en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos[22] se hace referencia al derecho a la salud, los cuales son parámetros hermenéuticos para la Corte, tales como:

    “La Organización Mundial de la Salud (OMS) en su Constitución de 1946, define salud como el estado de completo bienestar físico, mental, espiritual, emocional y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. La salud implica que todas las necesidades fundamentales de las personas estén cubiertas: afectivas, sanitarias, nutricionales, sociales y culturales.

    El más amplio desarrollo acerca del derecho a la salud, su alcance y significado, lo ha realizado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N° 14 (2000) acerca ‘el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud’. De manera clara y categórica, la Observación General N° 14 (2000) establece que ‘la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos’. Al respecto, el Comité insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está ‘estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos’, refiriéndose de forma específica al ‘derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud’.[23]

    El artículo 12, PIDESC, contempla ámbitos de protección específicos del derecho a la salud, los cuales son precisados por el Comité en su Observación General N°14 (2000). Así, se pronuncia sobre lo que implica (1) garantizar ‘la salud infantil, materna y reproductiva’,[28] (2) el deber de mejorar ‘la higiene ambiental e industrial’; (3) la ‘lucha contra las enfermedades’, en especial las epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole; y (4) el derecho a que se ‘creen las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.”.

    “La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social(…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.[30]”.

    Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[32]”.

    4.1.2 En segundo lugar, en cuanto al derecho fundamental a la salud y a las seguridad social de los niños en general, resalta la Corporación que estos derechos se encuentran consagrados en el artículo 44 Superior. Este mandato, constituye un reflejo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reza en lo pertinente[33]:

    “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

    Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...) (b) asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud (...).” (Resalta la S.)

    De esta forma, es evidente que el artículo 44 de la Constitución Política define como fundamental el derecho a la salud y a la seguridad social de los menores[35]. Esto, en armonía con la Ley 12 de 1991 por medio de la cual se aprueba la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia-) entre otras.

    Sobre el tema de la prevalencia del derecho fundamental a la salud de los niños, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999 señaló lo siguiente:

    “El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños” (Resalta la S.)

    En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha recabado en que los derechos de los niños y niñas son derechos prevalentes, prioritarios, ya que el propio artículo 44 CP, consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los demás. Este artículo establece de forma expresa la fundamentalidad de la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías.

    Este mandato constitucional, se basa en el reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos durante la etapa de la niñez e infancia de la vida, así como en el deber del Estado de “promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”[36].

    (i) Ahora bien, la protección especial de los niños y las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991. La Corte ha recordado algunos de estos compromisos, en los siguientes términos[37]:

    “(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud’;

    (2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’;

    (3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: ‘a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’;

    (4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado;

    (5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’;

    (6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales’, y que ‘todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.”[38]

    En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección, explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos, especialmente en este caso el derecho a la salud, sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad[40]. También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses.

    (ii) Adicionalmente, este Tribunal ha reconocido que el derecho a la salud de los niños y las niñas al tener la naturaleza de fundamental, autónomo y prevalente, procede directamente la tutela para protegerlo sin tener que demostrar su conexidad con otra garantía[42]. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria.

    De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional, ya que esto les impide el goce efectivo de sus garantías constitucionales.[43]

    En este punto cabe resaltar que su prestación debe darse en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad. Así, la S. ha expresado que el derecho a la salud se considerará vulnerado cuando, a pesar de haber sido autorizado el servicio médico, éste no haya sido garantizado oportunamente. Lo mismo sucederá si se entrega un medicamento o procedimiento de mala calidad[45], o si se niega o demora su suministro por surtir trámites burocráticos y administrativos que al paciente no le corresponde asumir.

    Igualmente la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que el derecho a la salud debe protegerse en su aspecto de la continuidad del mismo. A este respecto, ha establecido “como servicio público esencial a cargo del Estado, además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, debe darse cumplimiento a los principios de continuidad, que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente; y de necesidad, sin que sea admisible su interrupción, sin una justificación constitucional”. [46] (Subraya la Corporación)

    4.1.3 En síntesis y de conformidad con todo expuesto, la Corte reitera en esta nueva oportunidad que el derecho a la salud es por sí mismo un derecho fundamental autónomo, que se encuentra en conexidad con otra serie de derechos fundamentales, el cual radica en cabeza de todas las personas en general, quienes deben ser sus beneficiarios, y que en consecuencia, debe ser protegido y garantizado por el Estado con el fin de evitar que se vulnere, amenace o exista riesgo frente a la garantía del mismo. De otra parte, la S. recaba que este derecho de carácter fundamental y autónomo, exige un mayor esfuerzo de protección por parte del Estado cuando su vulneración, amenaza o riesgo se presenta frente a una persona que adicionalmente constituye un sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes, máxime cuando estos sujetos con protección constitucional reforzada, tienen adicionalmente factores de vulnerabilidad que agravan su situación de indefensión y de vulnerabilidad, tales como enfermedades o condiciones de discapacidad, contextos en los cuales se hace imperativo que este derecho se proteja con enfoque diferencial y con acciones afirmativas en favor de estas personas que se encuentran en mayor grado de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, de conformidad con el artículo 13 Superior. De esta manera, a estos sujetos de especial protección constitucional se les debe prodigar un cuidado especial y particular, y sus derechos deben tener primacía sobre los derechos de los demás, obligando de esta manera, a la familia, a la sociedad y al Estado a “asistir[los] y proteger[los] para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (artículo 44 C.P.).[47]

    4.2 El derecho a la salud y a la seguridad social de menores discapacitados. Reiteración de jurisprudencia

    Como ya lo ha explicado con suficiencia esta Corporación, los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional. En cuanto a los menores que se encuentran en estado de discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que requieren de una protección constitucional reforzada y que una de las consecuencias de la misma es el derecho de estos menores a recibir un tratamiento integral de rehabilitación. Así lo ha sostenido esta Corporación en reiterada jurisprudencia, de la cual se presenta una breve reseña de los pronunciamientos más recientes sobre la materia:

    (i) En la sentencia T-179 de 2000 sostuvo:

    “… a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia”. (Resalta la S.)

    (ii) Así mismo, en la Sentencia T-920 de 2000, se estudió el caso de varios menores que padecían parálisis cerebral o retardo mental, a quienes el ISS suspendió el tratamiento al cual venían siendo sometidos al considerar que éstos no tenían un carácter sanitario, sino educativo y pedagógico, que no le correspondía asumir a la EPS. Para arribar a dicha conclusión la S. resumió la línea jurisprudencial sobre la atención de pacientes que eran considerados incurables[49], advirtiendo que no se constituía en una razón válida para negar el acceso a los servicios de salud que la enfermedad fuera catalogada como tal.

    (iii) Por otra parte en la Sentencia T-518 de 2006 este Tribunal precisó:

    “La salud de los niños se erige como un derecho fundamental, y que tratándose de menores con discapacidad el Estado se encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr la integración social del niño. En este sentido, debe ofrecerse al menor todos los medios que se encuentren al alcance con el fin de obtener su rehabilitación, teniendo en cuenta, además, que este proceso puede tener ingredientes médicos y educativos” (Énfasis de la Corte)

    (iv) En la sentencia T-127 de 2007, esta Corte estudió la negativa de una EPS a seguir garantizando los servicios integrados de educación y rehabilitación tanto física como institucional a un menor que padecía síndrome de Down, protegiendo la continuidad, así como la idoneidad y adecuación del servicio de salud.[50]

    (v) En el mismo sentido, en la Sentencia T-608 de 2007 esta Corporación señaló:

    “La protección constitucional a los menores se ve reforzada de manera especial cuando éstos sufren de alguna clase de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P. Art. 13).

    Al amparo de la previsión del artículo 13 de la Carta, que impone al Estado el deber de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, las autoridades deben emprender acciones afirmativas a favor de grupos discriminados o marginados, categoría dentro de la cual cabe incluir a los discapacitados, y de manera particular, cuando se encuentran en condiciones de pobreza.

    En esta materia, la Corte ha puesto de presente que, por un lado, los discapacitados gozan de la plenitud de los derechos que la Constitución reconoce a todas las personas, entre los cuales se cuentan los derechos a la salud, a la educación y a la igualdad, razón por la cual resulta contrario a la Carta todo tratamiento discriminatorio por razón de la discapacidad.” (N. fuera de texto)

    (vi) Igualmente, en la sentencia T-862 de 2007 la Corte ordenó el tratamiento para el manejo integral de la parálisis cerebral que padecía una menor ante la negativa de la entidad demandada de autorizar el programa de rehabilitación pediátrica en terapia ocupacional, física y de lenguaje requerido por la niña en la Asociación Colombiana Pro niño con Parálisis Cerebral -PROPACE. Esto, luego de un análisis integral del derecho a la salud de los niños y niñas, en conjugación con la protección especial que les otorga la discapacidad que los afecta. En consecuencia reiteró la S. que: “la salud de los niños se erige como un derecho fundamental, y que tratándose de menores con discapacidad el Estado tiene la obligación de brindar un tratamiento integral dirigido a alcanzar la integración social del menor. En esta medida, no solamente debe ofrecerse al infante todos los medios disponibles con el propósito de lograr su rehabilitación, teniendo en consideración, además, que este proceso puede tener ingredientes tanto médicos como educativos.”[51]

    (vii) D. mismo modo, en la sentencia T-650 de 2009, este Tribunal reiteró la protección especial a los menores con discapacidad[53], cuando requieren la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. En particular, ordenó a la EPS demandada suministrar las terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que requería el menor de edad, para lo cual era necesario realizar previamente una valoración por parte de médicos adscritos a dicha entidad con el fin de determinar la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento concreto que deba realizarse.

    (viii) Finalmente, es de señalar que el artículo 46 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala las obligaciones especiales del Sistema de Seguridad Social en Salud, determinando para el efecto “12. Disponer lo necesario para que todo niño, niña o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad, tengan derecho a recibir por parte del Estado, atención, diagnóstico, tratamiento especializado y rehabilitación, cuidados especiales de salud, orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y atención”. (Resalta la S.)

    En suma, tanto la salud como la seguridad social de los menores tienen el carácter de derecho de fundamental, autónomo y prevalente, y por tanto, gozan de especial protección constitucional. Este especial amparo se ve reforzado en tratándose de niños o niñas que padecen una discapacidad.

  5. Los regímenes especiales de seguridad social en salud y el deber de los mismos de conformidad con la regla de interpretación conforme a la Constitución. Reiteración de jurisprudencia

    Dado que el caso en estudio se relaciona precisamente con un régimen especial de seguridad social en salud, la Corte pasa a referirse a las reglas jurisprudenciales en relación con la constitucionalidad de su conformación y funcionamiento.[54]

    5.1 El Subsistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional

    5.1.1 El Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997, la cual, en armonía con lo establecido en los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004, establece que tendrán derecho a recibir los servicios de salud propios de este régimen quienes se encuentren en servicio activo o sean dados de baja con derecho a asignación por retiro o pensión.

    De otra parte, el Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra reglamentado por el Decreto No. 1795 de septiembre 14 de 2000, que regula su estructura, el cual ha sido objeto de examen por parte de esta Corte mediante las Sentencias C-1095 de 2001[56] y C-479 de 2003.

    El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional se encuentra interrelacionado con diferentes instituciones, organismos, dependencias, afiliados, beneficiarios, recursos, políticas, principios, fundamentos, planes, programas y procesos debidamente articulados entre si[59]. Como servicio público esencial, está orientado al personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios, y busca la prestación del servicio de salud del personal afiliado y beneficiarios.

    La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es una dependencia de la Policía Nacional y se encarga de administrar el subsistema de salud e implementar las políticas que emita el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSFMP)[60].

    La Ley 352 de enero 17 de 1997, “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, establece que los beneficios de ese sistema de salud (Título II) se extienden, entre otros, a los afiliados que sean miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, como aquéllos que gocen de asignación de retiro o pensión (art. 19 lit. a num. 1º y 2º).

    El Decreto 1795 de septiembre 14 de 2000, “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, señala que los beneficiarios del sistema (Título II), entre otros, son los afiliados que sean miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, como en goce de asignación de retiro o pensión (art. 23 num. 1º y 2º), conservando como beneficiarios al cónyuge o al compañero o compañera permanente del afiliado, en este último evento cuando la unión permanente sea superior a dos años (art. 24 lit. a).

    Así, para el tema que ahora nos ocupa respecto de los afiliados a este sistema, el artículo 24 del Decreto No. 1795 de 2000 establece que serán beneficiarios las siguientes personas:

    “

    1. El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años.

    b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.