Sentencia de Tutela nº 527/08 de Corte Constitucional, 22 de Mayo de 2008

1. Hechos

   R.A.O.S. presentó acción de tutela contra la E.P.S. Cruz Blanca por la violación de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la seguridad social en conexidad con la vida.

   Como sustento de su acción adujo los siguientes hechos:

   a. Se encuentra afiliado como cotizante a la E.P.S. Cruz Blanca.

   b. El 26 de julio de 2007 el doctor A.A.P., médico gastroenterólogo de la accionada, le diagnosticó el padecimiento de duodenitis y le ordenó la realización de una ''ecoendoscopia (o ultrasonografia) gástrica para estudio de lesión de asp-subepitelial''.

   c. La E.P.S. Cruz Blanca, previa solicitud por parte del accionante, negó la ejecución de la ecoendoscopia, comoquiera que, según explicó, dentro de las prestaciones establecidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS) -Resolución 5261 de 1994- no está expresamente dicha intervención.

   d. El costo aproximado del examen que se requiere es de ochocientos mil pesos ($800.000), valor que, según adujo, le ''es imposible cubrir, debido a que en estos momentos [tiene] muchos gastos, [su] esposa está en embarazo, [debe] sustento a [su] familia, pagar cuota del apartamento, servicios públicos, alimentación, salud, educación y todo lo que lleva el sostenimiento de un hogar''.

   e. Médicamente, continúo, ''se ha diagnosticado... que la enfermedad que padezco tiene carácter grave y de no darse tratamiento oportuno y con los recursos científicos al alcance de la medicina, el desarrollo de la patología puede conducir a la pérdida de mi vida''.

2. Solicitud de tutela

   Por lo expuesto el accionante pretende que sean amparados los derechos fundamentales invocados y que en consecuencia se ''ordene a la entidad accionada que en el menor tiempo..., se autorice y realice el examen ECOENDOSCOPIA GÁSTRICA ordenado por el médico tratante. Igualmente se ordene a la CRUZ BLANCA E.P.S. autorizar el TRATAMIENTO INTEGRAL, sin costo alguno, que requiera, es decir, que en el evento que el tratamiento y exámenes posteriores requeridos por el aquí accionante... se encuentren fuera del POS, la EPS accionada debe autorizarlos, valga decir consultas, servicios médicos quirúrgicos, farmacéuticos, terapéuticos y hospitalarios, y en fin los que sean necesarios para ser tratada la enfermedad''.

3. Actuación del juzgador de primera instancia

   El Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogotá mediante auto de 27 de septiembre de 2007 (fl. 16) avocó el conocimiento de esta acción de tutela y ''al entender que la decisión que se asuma dentro de la presente actuación, bien puede afectar al FOSYGA'' dispuso su vinculación.

4. Intervención de las partes demandadas

   4.1 La E.P.S. Cruz Blanca solicitó ''denegar por improcedente la acción de tutela..., por cuanto la conducta desplegada por la entidad ha sido legítima y además, por no acreditarse la concurrencia de las exigencias previstas por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la cobertura del servicio, específicamente el riesgo inminente para la vida y la acreditación de la falta de recursos económicos del accionante''.

   Manifestó la entidad accionada que el examen que requiere el gestor del amparo no está incluido dentro del listado taxativo de los beneficios del POS -Resolución 5261 de 1994-, que la EPS ''no puede entrar a suministrarlos con cargo a los recursos del sistema de salud ni a los propios'' y que en virtud del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 al usuario le corresponde sufragarlos.

   Señaló que ''teniendo en cuenta el ingreso base de la cotización que es de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL PESOS ($1.800.000) M/Cte y el costo del examen que es de OCHOCIENTOS MIL PESOS ($800.000) M/CTE el cual es un servicio de prestación única, el usuario se encuentra en capacidad económica de asumir el costo total sin que ello afecte su mínimo vital''.

   Dijo que la petición de autorizar un tratamiento integral es de ''carácter futuro e incierto'' que ''impide establecer el cumplimiento... del riesgo inminente para la vida, el agotamiento infructuoso de las opciones terapéuticas que ofrece el POS, la prescripción proveniente de un médico adscrito y la ausencia total o parcial de recursos'', y que su permisión generaría una ''desviación innecesaria de los recursos del sistema en perjuicio de los demás usuarios'', además, arguyó, no existe una negativa imputable al accionado.

   Finalmente, pretende que se ordene de forma subsidiaria al accionante que acredite que su capacidad económica le impide asumir el costo del examen, que una entidad que tenga contrato con el Estado suministre todos aquellos servicios de salud no contemplados en el Pos y que pueda llegar a demandar el paciente, que el Ministerio de la Protección Social y el Fondo de Solidaridad y Garantías, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, suministre a la EPS los recursos económicos suficientes para el cumplimiento del fallo judicial y que se indique concretamente que se autoriza el examen y no se emita un fallo general.

   4.2 El Ministerio de la Protección Social determinó que lo requerido por el accionante no está descrito en la Resolución 5261 de 1994, por lo que se debía aplicar el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 en virtud del cual ''cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente''.

   Adujo que si el accionante cumple con los requisitos expuestos por la jurisprudencia constitucional para la práctica del examen excluido del POS se debía conceder la tutela y pidió que ''se niegue el recobro de la E.P.S. ante el FOSYGA y se ordene que el accionante sea atendido en una red pública de salud o en las instituciones públicas o privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato''.

5. Pruebas relevantes aportadas al proceso

   a. Diagnóstico del médico de la E.P.S Cruz Blanca sobre el padecimiento del accionante de duodenitis y recomendación de la realización de una ecoendoscopia (o ultrasonografia) gástrica para estudio de lesión de asp-subepitelial (fl.3).

   b. Negativa de la E.P.S. Cruz Blanca para la realización de la ecoendoscopia (fl. 6 y 7).

   c. Balance del accionante respecto de sus ingresos y egresos (fl. 48).

El estudio en primera instancia de la presente demanda de tutela correspondió al Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogotá, despacho judicial que el 10 de octubre de 2007 denegó la solicitud de amparo, tras considerar que el ingreso base de cotización del gestor del amparo es de un millón ochocientos mil pesos, es decir, devenga más de cuatro salarios mínimos, por lo que ''él podría costearse el examen que le prescribió el médico tratante ya que es una sola vez''.

El accionante impugnó la decisión proferida por el a quo en razón a que no posee la capacidad económica para sufragar el examen, pues aseguró que a pesar de que devenga más de cuatro salarios mínimos, debe sostener un hogar en compañía de su esposa, debe mantener a la madre de su esposa, pagar servicios públicos, crédito hipotecario, mercado y sufragar los gastos mensuales indispensables, como almuerzo y transporte, entre otros. Además, adujo, ''la práctica del examen es necesaria... para un tratamiento que según el médico puede conllevar a un posible cáncer y su tratamiento sería de alto costo''.

El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá el 28 de noviembre de 2007 confirmó la denegación del amparo, pues, según explicó, ''el accionante cuenta con los medios económicos suficientes para cubrir el costo del examen requerido, ya que éste tiene un costo aproximado de $800.000 pesos, aunado a que sólo debe ser sufragado por una sola vez, y por contera, no es un suministro periódico que requiere para el tratamiento de su salud''.

Adicionalmente determinó el ad quem que no basta que el accionante manifieste que no se encuentra en condiciones económicas de cubrir el procedimiento médico, sino que debe acreditar dicho hecho a través de balance certificado por contador o través de la declaración de renta o del certificado de ingresos y retenciones, pruebas que no aportó el demandante en tutela incumpliendo la carga que a él le competía, luego el juez no puede inferir la existencia o no del agravio alegado por el accionante.

Remitido el expediente a esta Corporación, la S. de Selección Número Dos, mediante auto de catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la S. de Selección.

3. Problema jurídico y esquema de resolución

Procede esta S. a resolver si la E.P.S. Cruz Blanca vulnera los derechos fundamentales a la salud, integridad física y seguridad social de quien requiere la práctica de un examen médico excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS- y la ejecución del tratamiento integral que se derive de la realización de éste, y no posee la capacidad económica para sufragarlos.

Para desatar el problema jurídico propuesto se ha de determinar previamente i) el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social, ii) los presupuestos para la práctica de un examen excluido del POS -Reiteración jurisprudencial- y iii) la presunción de la capacidad económica de quien solicita el servicio excluido.

i) El derecho fundamental a la salud y a la seguridad social

El derecho a la salud se encuentra consagrado en la Constitución Política de diversas maneras. Así está catalogado como: un servicio público a cargo del Estado, un deber de procurar el propio cuidado integral (artículo 49), un derecho fundamental de los niños (artículo 44), un servicio garantizado a las personas de la tercera edad (artículo 46), una prestación especializada para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (artículo 47), un derecho de todo niño menor de un año a recibir atención gratuita cuando no esté cubierto por algún tipo de protección o seguridad social, (artículo 50), una finalidad en el ejercicio del deporte (artículo 52), un servicio al que deben acceder los trabajadores agrarios (artículo 64), un bien constitucionalmente protegido en la comercialización de cosas y servicios (artículo 78), un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme con el principio de solidaridad social (artículo 95) y un fin exclusivo al que se dirigen las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar (artículo 336).

La fundamentabilidad del derecho a la salud se encuentra guiada por dos posiciones, no excluyentes, sino más bien complementarias y armónicas; la primera relacionada con el valor autónomo e independiente del derecho a la salud y la segunda referente a la estrecha conexidad que éste posee con otros derechos de importancia fundamental para el bienestar y desarrollo del ser humano.

El carácter autónomo e independiente de la fundamentabilidad del derecho a la salud, tiene que ver con el solo hecho de que es atribuible al ser humano, factor suficiente para que su goce sea amparado por el ordenamiento constitucional, pues es el individuo el centro de la actuación estatal y por tanto es obligatoria la satisfacción y la garantía de los bienes que promuevan su bienestar.

La conexidad, por su parte, y de manera estrecha con la anterior acepción, hace alusión al inescindible vínculo que tiene la satisfacción del derecho a la salud para la garantía de otros derechos fundamentales como la vida, presupuesto necesario para el desarrollo de la dignidad humana y la integridad personal que a su vez condicionan la ejecución de otros derechos fundamentales Consultar sentencias de tutela: 1063-04, 361-07, 133-07 entre otras..

De este modo, al satisfacerse las prestaciones relacionadas con el derecho a la salud, entendido éste como la facultad de ''mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación'' T-597-03, 1218-04, 361-07, entre otras., el individuo adquiere la posibilidad de desarrollar plenamente las diferentes funciones y actividades naturales del ser humano, lo que consecuentemente permite elevar el nivel de oportunidades para la elección y ejecución de un estilo de vida, ejecutando de este forma derechos relacionados con la libertad, -como lo son el desarrollo de la personalidad, la elección de profesión u oficio- principio básico de la estructura estatal, la cual se eleva sobre la primacía del individuo frente al Estado.

La vinculación del derecho a la salud con la dignidad del individuo es fundamental; su garantía abarca los eventos no sólo de tratamiento de una enfermedad curable sino también de todo aquello que permita el ejercicio de una vida digna, ya que como reiteradamente ha determinado esta Corporación al ''hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable'' T-494-93. y por ello tiene derecho ''a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con dignidad'' Ver sentencias de tutela:T-597-03, T-1218-04, T-361-07..

Por lo anterior es que el Estado tiene la obligación constitucional de la prestación efectiva de la atención en salud (artículo 49) y de la dirección, coordinación y control de la ejecución del servicio público obligatorio de seguridad social, que incluye entre ellos la prestación del servicio de salud (artículo 48), el cual se debe ejecutar, según el mandato constitucional, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Dichos principios propenden por la consecución de la garantía de protección de todas las personas -universalidad- sin ninguna discriminación de los servicios de salud, de manera adecuada, oportuna y suficiente y sin ningún limitante.

Por su parte, el derecho a la seguridad social es irrenunciable; para su desarrollo el Constituyente de 1991 le otorgó facultades especiales al legislador con el fin de que éste estableciera, de acuerdo con los principios señalados, un sistema de seguridad social que realizara los fines del Estado Social de Derecho, como lo es la satisfacción plena de los derechos del individuo.

Así, por medio de la Ley 100 de 1993 se estableció el Sistema de Seguridad Social Integral, implementado con el objetivo de ''garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para la obtención de una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten'' Artículo 1° de la Ley 100 de 1993., imponiendo obligaciones al Estado, a la sociedad, y disponiendo las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y demás servicios complementarios.

En razón de dicha cobertura, dispuso esa normatividad que todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud ''recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales que será denominado Plan Obligatorio de Salud'' Literal c) artículo 156 de la Ley 100 de 1993.; el suministro de este plan está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, quienes lo deben desarrollar dentro de los límites establecidos por el gobierno Literal e) ibídem.. Determinó asimismo que ''para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud será el contemplado por el decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica'' (artículo 162) y fue así como por medio de Resolución 5261 de 1994 el Ministerio de Salud Pública, de ese entonces, estableció el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De esta forma la Constitución impone al Estado la obligación de garantizar el derecho a la prestación efectiva de los servicios de salud, comoquiera que éste es parte esencial e inescindible del ser humano y presupuesto base para el desarrollo de otros derechos fundamentales del individuo como lo son la dignidad y la integridad personal; con miras a ese objetivo se creó por la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social, cuyas normas, de acuerdo con lo expuesto, han de ser interpretadas buscando la consecución del mencionado fin.

ii) Presupuestos para la práctica de un examen excluido del POS -Reiteración jurisprudencial-

La normatividad que rige el Plan Obligatorio de Salud es de obligatorio cumplimiento siempre y cuando ejecute la finalidad para la cual fue instituido, esto es, la prestación efectiva del derecho a la salud, y ello es así, porque la satisfacción y la garantía de los derechos fundamentales constituye el objetivo esencial de todo el ordenamiento jurídico, su realización debe resplandecer la elaboración y ejecución de todas las disposiciones regulativas, supuesto acorde con la supremacía de la Constitución (artículo 4° C.P.) y los fines del Estado (artículo 2°).

Teniendo como objetivo ese deber, es que la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado unos condicionantes para la satisfacción del derecho a la salud, que contienen no sólo el deber de inaplicar en ciertos casos la normatividad que regula la prestación del plan obligatorio de salud y que impide el amparo del derecho, sino que consecuentemente estatuye el imperativo de adoptar medidas para su salvaguarda.

Así, ha señalado esta Corte Entre muchas otras sentencia de tutela ver SU-819-99, T-1047-02, T-112-04, T-750-04, T-666-04. que para la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del POS se debe constatar ''(i)que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, según sea el caso, amenace los derechos constitucionales del afectado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS; (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema; (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante Pueden consultarse entre otras las sentencias T-108 de 1999, T-300 de 2001, T-170 de 2002 y T-667 de 2002. '' T-112-04.

Una vez verificado lo expuesto, la E.P.S. tiene el deber de suministrar los tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y el derecho de repetir contra el Estado -garante de los derechos del individuo- por la cuantía de éstos Ver entre otras: T-1120-00, T-421-01, T-935-01, T-060-07..

iii) Presunción de la capacidad económica de quien solicita el servicio excluido

Entre los principios que guían la prestación del servicio público de seguridad social se encuentra el de integralidad, el cual hace referencia a ''la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población''. Para el cumplimiento de dicho propósito se dispuso que ''cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender las contingencias amparadas por esta ley'' (numeral d. artículo 2° Ley 100 de 1993).

Es esta contribución realizada por cada individuo un aporte fundamental para el mantenimiento del Sistema de Seguridad Social, la cual no puede ser vista como una obligación recaída exclusivamente en el usuario, sino que, partiendo de la obligación del garante, y a la luz de los principios de solidaridad y de equidad es tanto del Estado como del usuario que posea la capacidad económica para aportar. De allí que la misma normatividad establezca dos tipos de afiliados al Sistema de Seguridad Social de acuerdo con la capacidad de pago, de este modo si `no poseen' estarán afiliados al régimen subsidiado y `si la poseen' estarán inscritos al régimen contributivo (artículo 157 de la Ley 100 de 1993).

En lo que atañe a los medicamentos o tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud para las personas afiliadas al régimen contributivo, esto es, que posen capacidad de pago, la ley teniendo como punto de partida dicha capacidad económica del usuario, dispuso que ''cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente'' (artículo 28 Decreto 806 de 1998).

No obstante, como el sistema propende por la prestación integral de los servicios de salud, la mencionada normatividad puede ser objeto de inaplicación cuando el usuario demuestre la incapacidad de asumir el costo del medicamento o tratamiento que pretende, caso en el cual esa deficiencia la debe entrar a suplir el Estado, realizando de este modo el principio y derecho fundamental a la igualdad material.

Así, dentro del derecho a la salud, la accesibilidad constituye un elemento esencial para su disfrute, y dentro de esta, la accesibilidad económica hace referencia a que ''los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención en salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos'' Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales interpretes autorizados del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, citado en la sentencia de tutela T-666-04. (Resalta la S.).

Ese principio de equidad ha sido expresado en los siguientes términos: ''el Sistema General de Seguridad Social en Salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el Sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa'' (artículo 153 ley 100 de 1993), con lo que se busca la consecución del objetivo del cubrimiento universal del derecho a la salud y ''la defensa de los valores supremos del ordenamiento [que] obliga al Estado a intervenir -dentro del marco constitucional-, para proteger a las personas en su dignidad humana y exigir la solidaridad cuando ella sea indispensable''. De este modo, la intervención del Estado para garantizar el derecho a la salud es un deber frente a quien se encuentre en la imposibilidad de hacerlo.

La incapacidad económica Por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismo alternativos de protección como pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea esos beneficios y se encuentre en capacidad legal de exigirlos (SU-819-99, T-683-03). se establece cuando los derechos fundamentales del usuario, como lo es el mínimo vital, entre otros, resultan vulnerados al asumir el costo de los medicamentos excluidos; contrario sensu, existe capacidad económica cuando la asunción del costo no es desproporcionada e incompatible con el principio de cargas soportables y los objetivos de accesibilidad del derecho a la salud.

Al respecto ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que ''en lo que al criterio de proporcionalidad se refiere, la limitación de un derecho fundamental no puede ser exagerada en relación al interés que se pretenda proteger. Ello puede ocurrir cuando una aplicación irrazonable de la regla de incapacidad económica genere una afectación injustificada en el derecho fundamental de acceso a la salud a través del régimen contributivo. En este sentido sólo será constitucional si los beneficios que se logran tienen un valor constitucional que excede las restricciones impuestas sobre otros principios o valores constitucionales'' T- 1314 -05..

Es decir, el deber que tiene el usuario de asumir los gastos de los servicios excluidos del POS no puede transgredir la esfera de los derechos fundamentales a la salud misma y a la vida, circunstancia que se configura, según se ha reiterado por esta Corporación cuando ''la carga que se asume resulta desproporcionada frente al equilibrio familiar que permite el amparo de los derechos mínimos esenciales del derecho a la salud y de otros derechos sociales'' T-1314-05., en otros términos, ''el requisito jurisprudencial expuesto sobre la insuficiencia de recursos económicos no se considera satisfecho por el simple hecho de que el afectado tenga algún ingreso, sino que debe acreditarse que éste es suficiente para sufragar el valor del tratamiento o fármaco requerido y, que a su vez, permita financiar las demás condiciones materiales necesarias para garantizar la subsistencia. Esto porque es inadmisible que con el objeto de solventar los gastos propios de la atención en salud indispensable para el ejercicio cierto de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad física, se deba afectar el mínimo vital del paciente y de su núcleo familiar dependiente'' T-883-03.

Entonces, el cubrimiento de esos gastos no debe impedir financiar las demás obligaciones personales, familiares y económicas del afiliado, ni debe menoscabar aquellos ingresos destinados para vivienda, educación, seguridad social y demás elementos que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y el vestuario Al respecto ver entre otras sentencias de tutela: T-564-03, T-771-05..

En lo relacionado con la prueba de la incapacidad económica de asumir el costo del medicamento excluido en el POS, esta Corporación ha determinado Sentencias de tutela T-906-02, T-683-03, 535-07, entre muchas otras. que ''(i) es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad'' (Resaltado fuera del texto).

A pesar que en principio la persona ha de procurar su salud, la atención eficiente para la consecución de este derecho es un deber impuesto al Estado, el cual a falta de los medios de cada individuo de solventar sus necesidades debe suplirlas, pues el individuo no debe soportar la carga de afectación de sus otros derechos fundamentales o los de su núcleo familiar a fin de proporcionarse un servicio que en definitiva el Estado puede y debe sufragar ante la ausencia rotunda de los medios del usuario para ello.

R.A.O.S. pretende con la interposición de esta acción de tutela sean amparados sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social y que en consecuencia se ordene a la entidad accionada, esto es, Cruz Blanca E.P.S., la practica de la ecoendoscopia gástrica que necesita, y se autorice el tratamiento integral, sin costo alguno, que llegare a requerir con posterioridad al resultado del mencionado examen.

Al respecto, esta S. considera que el derecho a la salud debe ser amparado, pues es incuestionable que en el presente caso se cumplen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha dispuesto para la práctica del examen excluido del Plan Obligatorio de Salud.

Se ha de advertir, que la negativa de la entidad accionada a autorizar la realización del examen ecoendoscopia gástrica, afecta el derecho fundamental del gestor del amparo a la consecución de una vida digna que le permita el desarrollo de todas sus posibilidades y actividades naturales al ser humano, pues es evidente que esa afección le está limitando su bienestar, de allí que sea necesaria la ejecución de dicho examen, más aun, si con su cumplimiento se puede determinar''...según el médico,... un posible cáncer'', padecimiento que, a todas luces, transgrediría aun más el derecho al ''disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental''.

Es así como, el gestor del amparo tiene el derecho a ''mantener su normalidad orgánica funcional'' que ha de ser garantizada incluso cuando se trata de prevenir una enfermedad, pues el derecho a la salud no está sujeto a la idea de peligro de muerte para ser amparado, sino que va más allá e incluye prevención y el derecho a ''abrigar esperanzas de recuperación''.

El examen que requiere el accionante no puede ser sustituido por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS; su realización fue prescrita por un médico adscrito a la E.P.S. Cruz Blanca (fl. 3 cdno. 1ª instancia), quien diagnostico duodenitis y recomendó que el ''paciente debe recibir tratamiento de erradicación, debe ordenarse una ecoendoscopia(o ultrasonografia) gástrica para estudio de lesión aspe sub epitelial''.

El paciente realmente no puede sufragar el costo del examen requerido. La falta de capacidad de pago del accionante para asumir el costo del examen, fue probada por el gestor del amparo mediante la afirmación de que los ochocientos mil pesos que cuesta dicho examen es un valor que le es ''imposible cubrir, debido a que, señaló, en estos momentos tengo muchos gastos, mi esposa está en embarazo, debo sustento a mi familia, pago cuota de apartamento, servicios públicos, alimentación, salud, educación y todo lo que conlleva el sostenimiento de un hogar''(fl. 8 cdno. 1ª instancia). Afirmación con sustento probatorio, toda vez que se constituye en una negación indefinida la cual no fue desvirtuada por la parte accionada a quien se le invierte la carga de la prueba correspondiendo demostrar lo contrario a lo afirmado por el gestor del amparo.

De esta forma, si el demandante devenga un salario de un millón ochocientos mil pesos ($1.800.000), sufragar el costo ochocientos mil pesos ($800.000) para la realización del examen, constituye el acaparamiento del cuarenta y cinco (45%) por ciento de la totalidad de su salario, lo cual significa un deterioro en sus condiciones de vida, comoquiera que el gestor del amparo tiene obligaciones personales y familiares esenciales El pago de la cuota del crédito hipotecario UVR, de los servicios públicos, de la administración del apto, mercado, almuerzos, transporte y ''sustento suegra'' (fl.48 cdno. de segunda instancia).

que debe sufragar y que no sólo se verían afectadas con el pago del examen, sino que constituirían un pasivo a su cargo.

Así, el pago de ochocientos mil pesos ($800.000) -valor del examen que requiere el accionante- constituiría una afección a los demás derechos fundamentales no sólo del gestor del amparo, sino también los de su esposa y de su suegra, de tres individuos que deben suplir obligaciones personales y económicas mínimas, necesarias e indispensables para el desarrollo de la vida diaria, como son las relacionadas con la alimentación, transporte, servicios públicos, vivienda, entre otras.

Entonces resulta evidente que el pago del examen desencadenaría la restricción de los derechos fundamentales de tres personas, medida que a todas luces es desproporcional frente al beneficio que le traería al demandante en tutela dicho procedimiento, luego es una carga que él no debe soportar y por tanto el Estado debe entrar a suplir dicha deficiencia en procura del amparo del derecho a la salud del accionante y de sus demás derechos fundamentales y los de su núcleo familiar, los cuales no se verían transgredidos si el Estado asumiera el valor del examen.

Reitera esta S. que la prueba de la incapacidad económica del usuario del Sistema General de Seguridad Social no obedece a criterios de tarifa legal, ergo es aberrante que un juez llamado a propender por la garantía de los derechos fundamentales del individuo y con la facultad de ''ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, a fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud'', aduzca que ''el accionante no acreditó de ninguna de estas formas -balance certificado por contador o a través de la declaración de renta o del certificado de ingresos y retenciones- su falta de capacidad económica, incumpliendo la carga que a él le competía, limitándose a efectuar aseveraciones carentes de respaldo probatorio''.

Finalmente, en lo que respecta a la solicitud del accionante de ordenar la ejecución del tratamiento integral a que haya lugar si éste llegare a estar excluido del POS, esta S. considera que dicha pretensión no puede salir avante, comoquiera que se trata de un caso hipotético, ajeno a la realidad, que impide un pronunciamiento del juez constitucional, pues no hay forma de constatar la presencia de los elementos constitucionales que configuran el derecho a recibir un tratamiento excluido del POS.

Por lo expuesto, se tutelaran los derechos fundamentales a la salud y a la vida de R.A.O.S. y en consecución se ordenará a Cruz Blanca E.P.S., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a ordenar la realización del examen que requiere el accionante, denominado ecoendoscopia (o ultrasonografía) gástrica.

En mérito de lo expuesto, la S. primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,