Sentencia de Tutela nº 583/08 de Corte Constitucional, 12 de Junio de 2008

La ciudadana R.M.R. obrando a nombre y en representación de su hijo V.A.M., M. instauró acción de tutela contra EMSSANAR, Empresa Solidaria de Salud (E. S. S.) con fundamento en los siguientes:

Hechos.

1. Relata la ciudadana que su hijo padece HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE y presenta ''discapacidad del lado izquierdo del cuerpo'' por lo que el médico tratante le ordenó que se le suministrara la droga `Toxina Botulínica Tipo A.' (Expediente a folio 1).

2. - Alega que la entidad demandada no ha querido suministrar el medicamento excusándose en que se encuentra fuera del POS-S y afirma, a continuación, que no puede asumir personalmente los costos del mismo pues no cuenta con la capacidad económica para tales efectos dado que es madre cabeza de familia y subsiste trabajando como empleada doméstica. (Expediente a folio 1)

   Solicitud de Tutela.

3. - Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana solicitó la protección de los derechos constitucionales a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad así como el amparo del derecho a la integridad personal de su hijo que considera fueron vulnerados por la entidad demandada al negarse tal entidad a suministrarle la TOXÍNA BOTULÍNICA TIPO A prescrita por el médico tratante.

   Pruebas relevantes que obran en el expediente.

4. - En el expediente constan las siguientes pruebas:

   - Copia del carné de afiliación del ciudadano V.A.M., M. a EMSSANAR E. S. S. (Expediente a folio 2)

   - Copia de la cédula de ciudadanía de V.A.M., M.. (Expediente a folio 2)

   - Copia de la cédula de ciudadanía de R.M.R. (Expediente a folio 3)

   - Copia de la fórmula médica emitida el día 30 de julio de 2007 por el médico tratante del Hospital Universitario del Valle en la que se prescribe Toxina Botulínica Tipo A. (Expediente a folios 4-5)

   - Copia del documento por medio del cual el médico tratante justifica la prescripción de la Toxina Botulínica Tipo A. (Expediente a folio 5)

   - Copia del documento en donde se relata la situación clínica de V.M., M. (Expediente a folio 6)

   - Copia del acta del Comité Técnico Científico No. 3260 en la cual se establece lo siguiente:

   ''LA PATOLOGÍA HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE ES DE MANEJO DE LA ESPECIALIAD MEDICINA FÍSICA Y REHABILITACIÓN NO INCLUIDA EN EL PLAN DE BENEFICIOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD Y NO ES SUSCEPTIBLE DE MANEJO POR MEDICINA GENERAL, POR LO TANTO LA RESPONSABILIDAD Y COMPETENCIA ES DEL ENTE TERRITORIAL DEPARTAMENTAL (SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA), SEGÚN EL ACUERDO 306 DE 2005 D.C.N.S.S.S. Y LA LEY 715 DE 2001. POR LO TANTO, NO ESTÁ SUJETO AL ANÁLISIS DE ESTE COMITÉ.'' (Expediente a folios 7-8)

   Intervención de la Secretaría de Salud Pública Municipal

5. - Mediante escrito presentado el día 16 de agosto de 2007, la Secretaría de Salud Pública Municipal representada por el ciudadano F.H. de San José Gómez, P., expresó que una vez consultada la base de datos del SISBÉN de la Secretaría de Salud Pública Municipal de Santiago de Cali pudo verificarse que el ciudadano V.A.M., M. se encontraba afiliado a la E. P. S. S. EMSSASANAR, con subsidio total, exento del pago de la cuota moderadora y de copagos. Añadió la comunicación, que la EPS demandada tenía ''la obligación de suministrar el medicamento TOXINA BOTULÍNICA TIPO A al señor V.A.M., M. y subrayó que ''[l]a negativa de la EPS'S EMSASANAR se [fundamentaba] en normas jurídicas de rango inferior a la carta que prohíben realizar cirugías como la que requiere la accionante, porque el deber de atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario.'' (Énfasis dentro del texto original)

   Recordó la Secretaría de Salud Pública Municipal, que la empresa demandada asumió ''un compromiso con la salud del afiliado, entendida en este caso como un Derecho Conexo a la vida y que la obligación de proteger la vida [era] de naturaleza comprensiva pues no se [limitaba] a eludir cualquier inferencia sino que [imponía] además `una función activa que busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su alance'.'' (Énfasis dentro del texto original). Solicitó, finalmente, a la juez de primera instancia, ''desvincular a la Secretaría de Salud del Municipio de Santiago de Cali por cuanto'' consideró que no había desconocido'' los derechos fundamentales a la salud y a la vida incoados por el Accionante toda vez que [había] dado cumplimiento a la normatividad vigente'' y manifestó, por último, ''que la entidad accionada EPS'S EMSSANAR, [tenía] la obligación de prestar el servicio con recobro al FOSYGA (FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA) siempre y cuando la patología que presenta el señor V.A. se [encontrara] por fuera del POS-S.''

   Intervención de la Secretaría Departamental de Salud, - Gobernación del Valle de Cauca -.

6. - Con sustento en el escrito fechado el día 16 de agosto de 2007, la Secretaría Departamental de Salud, Gobernación del Valle del Cauca, solicitó desvincular a esa entidad de la acción interpuesta en su contra. En relación con lo anterior, manifestó que de conformidad con la Resolución No. 2933 de 2006, ''los Jueces de Tutela, en sus Sentencias, [estaban] facultados para ordenar a las Administradoras del Régimen Subsidiado, como en este a EMSSANAR EPS.'' Al encontrarse el ciudadano M., M. afiliado a dicha entidad, le corresponde a la misma autorizar el tratamiento médico requerido en armonía con la patología que padece así como suministrarle ''el medicamento denominado TOXINA BOTULÍNICA TIPO A ordenada por su médico tratante, recobrándole esa Entidad al FOSYGA los valores en que incurra por dicho tratamiento.''

   Respuesta de la parte demandada.

7. - En escrito fechado el día 17 de agosto de 2007, el representante legal de la Empresa Solidaria de S.E.E.S.S. solicitó al juzgado de instancia integrar el litis consorcio necesario. Adicionalmente, luego de describir las regulaciones atinentes al Plan Obligatorio de Salud Subsidio- Total ''POSS-T'' subrayó que aquellos servicios no previstos por el POS-S serían cubiertos con los recursos de subsidio a la oferta del Fondo Departamental, D. o Municipal de Salud, según el caso, ''esto es con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, los cuales estarán en obligación de atenderlo como población pobre en lo no-cubierto con subsidios a la demanda, de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.''

   Solicitó al juzgado de instancia exonerar de responsabilidad a la EPS ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR ESS por cuanto, en su parecer, es el Departamento del Valle del Cauca por medio de la Secretaría Departamental de Salud el que debe prestar la atención de los servicios no incluidos en el POSS del Régimen Subsidiado.

   Decisiones judiciales objeto de revisión.

   Primera instancia.

8. - Mediante sentencia emitida el día 27 de agosto de 2007 el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal resuelve tutelar los derechos a la seguridad social en conexión con la dignidad humana y la vida. Sustentó su decisión en los motivos que se exponen a continuación.

   El juez a quo hizo un estudio detenido de la normatividad vigente y se refirió, en particular, a los alcances de los derechos a la seguridad social y a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. Estimó que en principio le asistía la razón a la entidad demandada ''para negarse a autorizar la entrega del medicamento TOXINA BOTULÍNICA TIPO A ordenado al actor por el galeno que se ocupa de su caso, al encontrarse excluida del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.'' Consideró el juez de primera instancia que de conformidad con las normas en vigor la entidad demandada no estaría obligada a suministrar el medicamento solicitado por cuanto éste se encuentra excluido del POSS. No obstante, subrayó cómo la Corte Constitucional en múltiples ocasiones ha establecido que cuando se encuentra comprometida la protección de derechos constitucionales fundamentales es preciso inaplicar las normas que regulan las limitaciones y las exclusiones del POSS ''con el fin de ordenar el tratamiento o medicamento requerido por el usuario del servicio'' para lograr así que el medicamento le sea suministrado ''y evitar de ese modo que una regulación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales'' de conformidad con lo determinado por el artículo 4º Superior.

   Recordó el juez a quo cómo la inaplicación de las normas que regulan el POS-S no operaba de manera automática. Empero, llegó a la conclusión según la cual en el caso sub judice se cumplían los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para hacer viable la protección.

   Impugnación presentada por la Asociación Mutual Empresa Solidaria de S.E.E.S.S.

9. - En escrito fechado el día 29 de agosto de 2007, la Asociación Mutual Empresa Solidaria de S.E.E.S.S. impugnó la decisión adoptada por el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Cali. Insistió el representante legal de la entidad demandada en que el medicamento prescrito al actor por el médico tratante no se encontraba dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S y recalcó que la Secretaría Departamental de Salud del Valle debía asumir los costos por ser la ''Entidad que posee los recursos asignados por el Ministerio de Protección Social para efectos de garantizar el acceso al servicio público esencial a la salud de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto por el subsidio a la demanda.''

   Según el representante legal de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S, resulta de la mayor importancia para obtener ''la estabilidad financiera del Sistema General de Salud, especialmente del régimen subsidiado, que se direcciones (sic) y fallen los procedimientos constitucionales de tutela a la Entidad que realmente está poniendo en peligro la salud en conexidad con la vida de los usuarios del SGSSS como es la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE.''

   Finalmente, solicitó que se exonerara de responsabilidad a la EPS Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR ESS por cuanto encontró que correspondía a la ''EPS ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR ESS en coordinación con el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE, desarrollar mecanismos que procuren la eficiente prestación de los servicios no cubiertos por el Régimen Subsidiado y para ello podrán celebrar convenios. En todo caso'', manifestó, ''la responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna estará a cargo del Departamento del Valle, para lo cual contará con la información adecuada y oportuna que deberá suministrar EMSSANAR ESS, así como el correspondiente seguimiento de la atención del afiliado. Instó, por último, que se ordenara ''de manera inequívoca al DEPARTAMENTO DEL VALLE'' por medio de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE, garantizar el acceso a los servicios de salud que requiere el Tutelado, con su red pública o privada para estos eventos.''

   Impugnación presentada por la Secretaría de Salud de la Gobernación del Valle del Cauca

10. - Mediante escrito fechado el día 30 de agosto de 2007, el Secretario Departamental de Salud de la Gobernación del Valle del Cauca impugnó el fallo de tutela en los siguientes términos.

    En primer lugar, estimó que la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca no era una ''institución Prestadora de Servicios de Salud, pues su competencia [comprendía la garantía de] acceso a los servicios de salud a la población pobre y vulnerable no asegurada, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de acuerdo con la Ley 715 de 2001.'' (Énfasis dentro del texto original). Añadió, que las entidades territoriales no estaban autorizadas para prestar servicios asistenciales de salud directamente. Para respaldar su aserto, citó los artículos 31 y 43. 2. 2., de la Ley 1122 de 2007. Concluyó, que EMSSANAR ESS debía ''llevar a cabo lo ordenado en la sentencia de tutela y debía recobrar ''con autorización del Despacho Judicial al Ministerio de la Protección Social - Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA los costos derivados de aquella.''

    Impugnación elevado por el Ministerio de la Protección Social

11. - En escrito fechado el día 20 de agosto de 2007, la Coordinadora del Grupo Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social manifestó que el medicamento requerido no se encontraba incluido en el POS-S. En lo relativo al aspecto mencionado, recordó que el suministro de estos medicamentos ''por parte de la ARS [debía] ser en los términos ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta que [bastaba] con que ser [conservara] el principio activo y concentración del establecido en el listado de los Acuerdos que 228 de 2002, 282 de 2004 y 336 de 2006, sin importar la denominación que [tuviera] el mismo en el mercado con tal de que [correspondiera] al ordenado bajo los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.'' (Negrillas dentro del texto original).

    Añadió, más adelante, que para solicitar la autorización de medicamentos excluidos del listado resultaba imprescindible acudir al Comité Técnico Científico, entidad competente para determinar la viabilidad del mismo (artículo 6º de la Resolución 2933 de 2006 ''por medio de la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos'').

    Agregó que al no haberse unificado todavía los contenidos del POS-S con los del POS del Régimen Contributivo, ''aquellos beneficiarios del Régimen Subsidiado que por sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento, [requirieran] de servicios no incluidos en el POSS, [tendrían] prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las Instituciones Públicas o en las privadas con las cuales el Estado [tuviera] contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, los cuales [estarían] en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta.''

    Acentuó, por demás, que las ARS no tenían obligación de suministrar o entregar servicios no cubiertos por el POS-S y manifestó que los servicios debían ser ''garantizados a través de la entidades territoriales con los recursos del Sistema General de Participaciones para la población pobre no cubierta con subsidios a la demanda, acorde con las competencias establecidas por la Ley 10 de 1990 y la Ley 715 de 2001. A propósito de lo anterior, citó la sentencia T-607 de 2004. Más adelante, expresó que si la Entidad Territorial se abstuviera de prestar la debida atención o no suministrara los servicios, debía ''ponerse en conocimiento a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación para su intervención, investigación y aplicación de las sanciones correspondientes como autoridades del sector.''

    Luego de recordar que ''la única competencia de prestación de servicios de salud asignada a la Nación, [era] la relacionada con el suministro de servicios especializados a través de las instituciones adscritas, según lo establecido por el numeral 16 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001, mas no otros, ya que los servicios de salud diferentes a los servicios especializados definidos en la norma descrita, [corresponderían] en forma exclusiva a los entes territoriales.''

    Finalmente, solicitó exonerar al Ministerio de la Protección Social con el argumento según el cual a la entidad territorial le correspondía ''garantizar la prestación del servicio de salud a la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda'' por cuanto ''dentro de de la estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dicha entidad (Departamento) debe atender a las personas que se encuentren en estas circunstancias, a través de las IPS públicas o privadas contratadas, con cargo al subsidio a la oferta.''

    Segunda instancia

12. - El Juzgado 5º Civil del Circuito de Cali revocó la sentencia emitida por el a quo con el argumento de conformidad con el cual la tutela era improcedente por haber incurrido la ciudadana R.M.R. en temeridad al haber interpuesto ya una tutela por los mismos hechos.

Competencia.

1. - Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

   Planteamiento del caso concreto y presentación del problema jurídico.

2. - En el caso objeto de revisión, la ciudadana R.M.R. actuando a nombre y en representación de su hijo instauró acción de tutela contra la Asociación Mutual Empresa Solidaria de S.E.E.S.S. para solicitar el suministro de la TOXÍNA BOTULÍNICA TIPO A prescrita por el médico tratante a su hijo quien padece HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE. La entidad demandada se abstuvo de suministrar el medicamento recetado aduciendo como excusa que no estaba contemplado en el POS-S. El a quo admitió que el medicamento prescrito efectivamente se encontraba fuera del POS-S pero recordó que en aquellos casos en los que estaba de por medio la amenaza de vulneración o el desconocimiento de un derecho constitucional fundamental se podían dejar de aplicar las regulaciones legales y reglamentarias con miras a proteger estos derechos. A propósito de lo anterior, recalcó que la inaplicación de las normas legales y reglamentarias en vigor no operaba de manera automática y que para ello se requería cumplir con los requisitos determinados por la Corte Constitucional. Encontró, que en el asunto sub judice se cumplían las exigencias de orden jurisprudencial para inaplicar la normatividad legal y reglamentaria y ordenó a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de S.E.E.S.S. suministrar el medicamento. De otra parte, autorizó a la entidad demandada el recobro de los costos cubiertos ante la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca. Impugnado el fallo, el juez ad quem revocó la sentencia proferida en primera instancia por considerar que la tutela era temeraria.

   Con fundamento en lo anterior, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si una Entidad Prestadora de Salud del Régimen Subsidiado desconoce los derechos a la vida, a la dignidad humana y a la integridad personal de una persona al abstenerse de suministrar la TOXÍNA BOTULÍNICA TIPO A prescrita por el médico tratante e indispensable para tratar la enfermedad diagnosticada HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE. Con miras a resolver el problema planteado, la Corte reiterará su jurisprudencia sobre la competencia legal para la prestación y suministro de medicamentos y servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado así como los lineamientos jurisprudenciales atinentes a la inaplicación de las normas de exclusión establecidas en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. A la luz de estas consideraciones, resolverá el caso concreto.

   Reiteración de jurisprudencia sobre medicamentos, servicios médicos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

3. De acuerdo con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, a las IPS contratadas por los entes territoriales les compete la prestación del servicio médico no incluido en el POS-S:

   ''Artículo 31.- Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes''.

   Puestas así las cosas, resulta factible concluir que si el/ la paciente se encuentra afiliado (a) al Régimen Subsidiado de Salud y necesita que se le brinden servicios o se le suministren medicamentos adicionales a los establecidos en el POS-S, ''puede acudir a las instituciones públicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, y tiene prioridad en ser atendido conforme a la ley.'' Sentencia T-729 de 2001. En el mismo sentido ver sentencia T-818 de 2006.

4. En varias ocasiones ha afirmado la Corte Constitucional que las competencias se determinan de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001. Sobre el particular, ha subrayado la Corporación cómo según el artículo 49 de la Ley 715 de 2001, con el propósito de asegurar la cobertura del servicio de salud a la población pobre, en aquellos aspectos no cubiertos por los subsidios a la demanda, el sistema se nutre de recursos adicionales por medio de ''recursos provenientes del Sistema General de Participaciones a los que se le deben restar los recursos liquidados para garantizar la financiación a la población pobre mediante subsidios a la demanda y los recursos destinados a financiar acciones de salud pública definidas como prioritarias por el Ministerio de Salud Véase, Sentencia T-506 de 2007..''

   En el mismo sentido, ha indicado la Corte Constitucional cómo la referida ley explica que teniendo en cuenta el grado de complejidad (baja, media o alta) del tratamiento, procedimiento o medicamento, la financiación debe correr por cuenta bien del Municipio, de los Distritos o de los Departamentos. Ha enfatizado de la misma forma que ''esta garantía de prestación del servicio para la población pobre, obedece a los propósitos establecidos en la misma Ley 715 de llevar a cabo una cobertura total en salud de dicha población con cargo a los recursos del subsidio a la oferta de la entidad territorial correspondiente Ibíd..''

   De esta suerte, todos los servicios, tratamientos y procedimientos que no se encuentren comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, esto es, aquellos que no están cubiertos por la oferta a la demanda, han de ser solventados por las entidades territoriales correspondientes de acuerdo con el nivel de complejidad que se presente en cada situación concreta y ello ''con cargo ''a los recursos destinados a la prestación de servicios de salud de oferta Ibíd.''.

5. - Por otra parte, el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 prescribe lo siguiente:

   ''Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.'' Este artículo fue declarado condicionalmente exequible, por la Corte mediante sentencia C-1042/07, en el entendido que: ''si transcurrido el plazo establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo para responder peticiones se entenderá que se ha concedido la autorización''.

6. En consecuencia, prima facie cuando el juez de tutela se encuentra frente a la negativa de una EPS del régimen subsidiado de prestar un servicio médico, procedimiento o medicamento no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, le corresponde vincular al trámite de la acción de tutela a la entidad territorial que considere competente. Esto, con el propósito de valorar si es la EPS o la Entidad Territorial la que debe hacerse cargo de la prestación del servicio y en qué términos.

   Inaplicación de las normas de exclusión establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POS-S. Reglas jurisprudenciales.

7. - La jurisprudencia constitucional ha establecido que puede acudirse a la acción de tutela ante la negativa de una entidad encargada de la prestación del servicio de salud de brindar la atención médica requerida cuando tal negativa se sustenta en que el procedimiento o el medicamento prescrito no está previsto en el POS-S. Este amparo, sin embargo, exige la verificación y el cumplimiento de un conjunto de presupuestos delineados por la jurisprudencia constitucional para permitir la viabilidad de la acción de tutela ante la negativa de una entidad encargada de la prestación del servicio de salud de brindar la atención médica requerida, derivada de las exclusiones que frente a sus servicios se prevén en el POS-S.

8. - Así, para que proceda la protección por vía de tutela en estos casos es necesario que previamente se establezca lo siguiente: (i) la falta de suministro del tratamiento o del medicamento excluido del POS-S (Plan Obligatorio de Salud Subsidiado) amenaza la vulneración o desconoce efectivamente otros derechos constitucionales tales como el derecho a la vida, a la dignidad humana o a la integridad personal de la persona interesada; (ii) el medicamento o tratamiento prescrito - excluido del POS-S- no puede ser sustituido por otro o, de poder reemplazarse, el sustituto carece del mismo nivel de efectividad requerido por el/la paciente para el mejoramiento de su estado de salud; (iii) el/la paciente carece de medios económicos par sufragar los gastos del medicamento o del tratamiento; (iv) el medicamento o tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado.

9. - Desde luego, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al afirmar que los requisitos exigidos para la procedencia de la acción de tutela mencionados en precedencia deben ser analizados a la luz de las circunstancias de cada caso en concreto Consultar por ejemplo Corte Constitucional. Sentencia T-1080 de 2007 en donde la Sala de Revisión flexibilizó el requisito del médico tratante de conformidad con las circunstancias que se presentaron en el caso concreto.. Verbigracia, respecto de la necesidad de probar la falta de capacidad económica, ha reiterado la Corporación cómo ''en aquellos eventos en que el afectado es una persona que se encuentra inscrita en el régimen subsidiado de salud y que ha sido clasificada por la encuesta SISBEN, se puede inferir que ella carece de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los tratamientos, procedimientos, cirugías o medicamentos que le hayan sido prescritos por el médico tratante de la Empresa Promotora de Salud del régimen Subsidiado a la que se encuentre afiliado Véanse, entre otras, Corte Constitucional. Sentencias T-956 de 2004; T-410 de 2002 y T-287 de 2005. .''

10. - A partir del horizonte de comprensión desarrollado por la jurisprudencia constitucional, puede concluirse que en aquellas eventualidades en las cuales la falta de suministro del procedimiento o del medicamento desconoce otros derechos constitucionales tales como el derecho a la vida, a la dignidad humana o a la integridad personal a la entidad que presta el servicio público de salud le asiste la obligación de hacer efectivo el suministro del tratamiento o del medicamento con el fin de evitar el quebrantamiento de las citadas garantías constitucionales.

    Con fundamento en las consideraciones efectuadas en precedencia, pasa la Sala a examinar el caso concreto.Caso concreto.

11. - La ciudadana R.M.R. en representación de su hijo V.A.M., M., interpuso acción de tutela contra la Asociación Mutual Empresa Solidaria de S.E.E.S.S., por considerar vulnerados los derechos constitucionales a la salud, a la vida en condiciones de calidad y de dignidad así como el derecho a la integridad personal de su hijo, por haberse abstenido dicha entidad de autorizar el suministro de la `Toxina Botulínica Tipo A' formulada por el médico adscrito a la EMSSANAR E. S. S. indispensable para contrarrestar la HEMIPLESIA ESPÁSTICA, SECUELAS DE TCE diagnosticada a su hijo. La entidad demandada se opuso a la entrega del medicamento con el argumento de conformidad con el cual no estaba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S). El juez de primera instancia, concedió la tutela y el de segunda instancia revocó el fallo del a quo aduciendo que la madre del peticionario había incurrido en temeridad.

12. - Respecto de la temeridad, la Corte Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones y, más recientemente, en la sentencia T-433 de 2006. En esa providencia realizó la Sala de Revisión un recuento de las hipótesis bajo los cuales se configura temeridad y se refirió asimismo a lo casos en los que - pese a existir identidad de procesos - no se presenta temeridad. Sobre el punto dijo la Corporación:

    ''Se ha sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en: (i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia Sentencia T-184 de 2005. o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe Sentencias T-1215/03, T-721/03, T-184 de 2005. También las sentencias T-308 de 1995, T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho Sentencia T-721 de 2003. , (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante Sentencias T-149/95, T-566/01, T-458 de 2003, T-919/03, T-707/03 , y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión. Sentencia SU-388/05.

13. - Considera la Sala que en el caso sub examine dadas las circunstancias en que se encuentra la ciudadana que instauró la acción de tutela a nombre y en representación de su hijo - quien es madre cabeza de familia y subsiste trabajando como empleada doméstica - la presentación de dos tutelas tiene una explicación y una justificación, tanto más cuanto la primera tutela concedió el amparo invocado por ella en nombre de su hijo y fue desacatada por la entidad demandada (Expediente a folios 9-11). Sobre este extremo, ha insistido la Corte Constitucional cómo cuando se trata de personas puestas en situaciones de necesidad o que carecen de los conocimientos suficientes o que no cuentan con el apoyo o con la asesoría indispensable y, por estos motivos, realizan un uso inadecuado de la acción de tutela - que se manifiesta mediante la interposición de varias acciones o la omisión de datos relevantes para decidir -, el deber de la autoridad judicial en sede de tutela consiste en procurar la protección de los derechos constitucionales antes que en declarar la improcedencia con base en la temeridad.

    Observada la cuestión desde la óptica mencionada, encuentra la Sala que el argumento utilizado por el juez de segunda instancia para revocar el fallo del a quo no se ajusta a lo establecido por la jurisprudencia constitucional y, en consecuencia, revocará la providencia emitida por el ad quem. Hecha esta advertencia, pasa la Sala a ocuparse del fondo del problema bajo análisis.

14. - En el asunto sub examine resulta preciso verificar si se cumplen las exigencias trazadas por la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la tutela cuando se solicita el suministro de medicamentos o procedimientos no previstos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Un análisis detenido del expediente así como de las pruebas allegadas al mismo permite concluir que en el presente caso se observaron todos los requisitos jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela.

15. - En primer lugar, el medicamento TOXINA BOTULÍNICA TIPO A en cantidad de tres ampolletas o frascos recetado al actor por el médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Se trata al mismo tiempo de un medicamento indispensable para recuperar la salud del paciente y su no suministro puede traer como consecuencia una seria amenaza para su vida en condiciones de dignidad y de calidad así como la vulneración de su derecho a la integridad personal, por cuanto impide controlar la parálisis que afecta la parte izquierda del cuerpo del peticionario desde hace más de dos años. Como se mencionó con antelación, la madre del actor - quien obra a su nombre -, carece de los medios para sufragar el medicamento. La ciudadana R.M.R. es madre cabeza de familia y obtiene su sustento y el de su hijo laborando como empleada doméstica.

16. - Más arriba se indicó que prima facie cuando el juez de tutela se encuentra frente a la negativa de una EPS del Régimen Subsidiado de prestar un servicio médico, procedimiento o medicamento no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, le correspondía vincular al trámite de la acción de tutela a la entidad territorial que considerara competente. Esto, con el propósito de valorar si es la EPS o la Entidad Territorial la que debe hacerse cargo de la prestación del servicio y en qué términos.

17. - En el presente caso el juez a quo vinculó a la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca pero, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, resolvió ordenar a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E. S. S que efectuara los trámites administrativos correspondientes para que se le suministrara al ciudadano M., M. el medicamento solicitado. Fundamentó su decisión en jurisprudencia constitucional reiterada de conformidad con la cual en aquellos eventos en los cuales se le solicita a la Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado el suministro de tratamientos o medicamentos excluidos del POS-S y la protección del derecho constitucional a la salud se conecta estrechamente con el amparo del derecho constitucional a la vida, a la dignidad humana y a la integridad personal - tal como sucede en el caso bajo examen - le corresponde a la autoridad judicial en sede de tutela, atendiendo a las circunstancias fácticas de cada caso, adoptar la decisión que más se ajuste a la protección del los derechos constitucionales.

18. - Como ya resalta en lo arriba expuesto, según la normatividad vigente se debería remitir al ciudadano V.A.M., M. a la Secretaría de Salud Pública Departamental, por tratarse de una persona que pertenece al régimen subsidiado. Empero, estima la Sala - y en ello coincide con lo resuelto por el a quo - que en el presente caso resulta imprescindible inaplicar las normas legales y reglamentarias vigentes. En precedencia se indicó que esta inaplicación de las reglas en vigor no operaba de modo automático y para ello se requería cumplir con los requisitos determinados por la Corte Constitucional. En el caso sub lite no solo pudo verificar la Sala que se cumplieron a satisfacción las exigencias jurisprudenciales. Encontró también que en virtud de que ya le fue asignada al ciudadano M., M. la EPS- S (subsidiada) y es dicha entidad la encargada de prestarle el servicio de salud - dados los padecimientos del peticionario así como en vista de la urgencia con que se requiere el medicamento para contrarrestar la dolencia que afronta -, sería desproporcionado imponerle al actor trámites de orden administrativo que terminen por agravar el desconocimiento de sus derechos constitucionales.

19. - Puestas así las cosas, esta Sala procederá a revocar el fallo de segunda instancia. En su lugar, concederá la protección invocada y ordenará a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de S.E.E.S.S. que - de no haberlo hecho ya - en el término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de la presente providencia efectúe los trámites administrativos pertinentes para que al ciudadano V.A.M., M. se le autorice y entregue el medicamento denominado TOXINA BOTULÍNICA TIPO A en una cantidad de tres ampolletas o frascos - o en la dosis que el médico tratante considere pertinente - por el tiempo en que, según las prescripciones médicas, se mantenga la condición de salud del ciudadano M., M..

20. - Por demás, la Sala autorizará a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de S.E.E.S.S. para que por medio de representante legal realice el recobro ante la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE DEL CAUCA por todos y cada uno de los gastos en que incurra en el cumplimiento de este fallo que excedan de las prestaciones y beneficios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, reembolso que debe llevarse a cabo dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la presentación de la correspondiente cuenta de cobro elaborada por la entidad promotora de salud demandada.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,