Sentencia de Tutela nº 152/14 de Corte Constitucional, 13 de Marzo de 2014 - Jurisprudencia - VLEX 520285610

Sentencia de Tutela nº 152/14 de Corte Constitucional, 13 de Marzo de 2014

Ponente:Mauricio Gonzalez Cuervo
Fecha de Resolución:13 de Marzo de 2014
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

Vida digna, salud. Se acumulan expedientes por unidad de materia. Se le endilga a varias entidades promotoras de salud la vulneración de derechos fundamentales de varios pacientes que sufren enfermedades congénitas o accidentales y que son personas de avanzada edad o sujetos de especial protección constitucional y que requieren de insumos médicos como pañales desechables o de apoyo permanente de un tercero para realizar actividades diarias, los cuales son negados bajo el argumento de estar excluidos del plan obligatorio de salud. Se analiza temática relacionada con el derecho a la salud, los presupuestos jurisprudenciales para acceder a los servicios médicos no contemplados en el plan obligatorio de salud y la obligatoriedad del precedente y de la carga argumentativa que debe asumir el juez de tutela para apartarse del precedente constitucional. Se concede el amparo solicitado y en el caso en donde los jueces de instancia negaron la tutela, se ordena a estas autoridades judiciales proferir un nuevo fallo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-152/14

(Bogotá D.C., marzo 13)

Referencia: expedientes T-4.121.894, T-4.122.827, T-4.122.832, T-4.123.006, T-4.123.626, T-4.124.580, T-4.124.839, T-4.142.482 y T-4.143.049. Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia proferida por el Tribunal Superior de Riohacha del 10 de septiembre de 2013, que revocó la providencia proferida por el Juzgado Único de Ejecución de Penas de la misma ciudad del 31 de julio de 2013, que amparó los derechos invocados (Exp. T-4.121.894); sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá del 25 de julio de 2013, que decidió negar el amparo (Exp. T- 4.122.827); sentencia del Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Bogotá del 5 de septiembre de 2013 que resolvió no tutelar el derecho a la salud (Exp. T-4.122.832); sentencia del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Manizales del 2 de septiembre de 2013 que declaró improcedente la acción de tutela (Exp. T-4.123.006); sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí del 13 de agosto de 2013 que negó el amparo de los derechos invocados (Exp. T-4.123.626); sentencia del Juzgado Trece Civil Municipal de Cali del 20 de agosto de 2013 que tuteló el derecho a la salud (Exp. T-4.124.580); sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del 15 de agosto de 2013 que confirmó la providencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá del 9 de julio de 2013, que amparó los derechos fundamentales invocados (Exp. T-4.124.839); sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá del 13 de agosto de 2013 que concedió el amparo del derecho de petición (Exp. T-4.142.482) y sentencia del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira del 28 de agosto de 2013 que amparó los derechos fundamentales invocados (Exp. T-4.143.049). Accionantes: M.U.B. (Exp. T-4.121.894), A.C.A. (Exp. T-4.122.832), G.D.G. actuando como agente oficioso de R.F.G. (Exp. T-4.122.827), A. G.S. (Exp. T-4.123.006), C.A.T. Toro (Exp. T-4.123.626), D.S. (Exp. T-4.124.580), E.R. actuando como agente oficioso de A.M. (Exp. T-4.124.839), L.M.I. R. en representación de V. Bejarano Ipia (Exp. T-4.143.049) y B. G.D. (Exp. T-4.142.482). Accionados: Nueva EPS, C. EPS, Cruz Blanca EPS, Cafesalud EPS, Salud Vida EPS y Saludcoop EPS. Magistrados de la S. Segunda de Revisión: M.G.C., L.G.G.P. y G.E. M.M.. Magistrado ponente: M.G. CUERVO.
I. ANTECEDENTES

  1. Demanda de tutela[1].

1.1. Elementos y pretensión.

1.1.1. Derechos fundamentales invocados: vida digna y salud.

1.1.2. Conducta que causa la vulneración: la negativa de las entidades accionadas de suministrar varios insumos médicos que los pacientes requieren con necesidad.

1.1.3. Pretensión: se ordene a las entidades accionadas que autoricen los insumos médicos que requieren con necesidad.

  1. Expediente T-4.121.894.

    1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda presentada por M.U.B., actuando como agente oficioso de la señora J.B., contra Nueva EPS.

    1.2.1. La señora J.B., de 77 años de edad[2], está afiliada al régimen de seguridad social en salud a través de Nueva EPS en calidad de beneficiaria desde el 1 de agosto de 2008.

    1.2.2. La señora J.B. padece de alzheimer[6], hipertensión, incontinencia urinaria y trombosis crónica, razón por la cual desde noviembre de 2011 le han prescrito oxigeno domiciliario, atención de enfermería y varios medicamentos.

    1.2.3. Por medio de petición del 13 de febrero de 2013, su hija solicitó a la Nueva EPS el suministro del oxigeno, H.C. domiciliario, la atención de enfermería durante 8 horas al día, terapias físicas, el uso de pañales desechables y el seguimiento por parte de medicina general[7]. Sin embargo, a la fecha de interposición de la acción de tutela, la EPS no ha suministrado respuesta a su solicitud.

    1.3. Respuesta de las entidades accionadas.

    1.3.1. El apoderado judicial de Nueva EPS[8] solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela dado que la entidad no se ha negado a suministrar los procedimientos y medicamentos Pos o No Pos que han sido prescritos a las señora J.B.. Señaló que la paciente se encuentra activa en el régimen contributivo y su ingreso base de cotización es de $589.500. Así, informó que la atención mensual domiciliaria no ha sido solicitada a la entidad, pero sí se ha autorizado el suministro del servicio de oxigeno y de los medicamentos prescritos (metropolol, acido acetil salicílico, amlodipino, levetiracetam, oxcarbazepina). Respecto a la atención domiciliaria sostuvo que la actora pretende “reemplazar al cuidador del paciente por la asistencia permanente de la enfermera, ya que lo que refiere la historia clínica es que el paciente necesita ayuda en sus actividades cotidianas, por ejemplo: comer, vestirse, bañarse, tener compañía”. Por último, sostuvo que los pañales son exclusiones expresas del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con el artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011.

    1.3.2. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social[9] solicitó que se le ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, tanto POS como No POS que la paciente requiera y, pidió que el juez se abstuviera de autorizar el recobro al Fosyga, pues la EPS debe utilizar los mecanismos legales y administrativos establecidos para ello. Asimismo, informó que la atención domiciliaria por enfermería; la consulta por medicina general y especializada; la consulta por fisioterapia; terapia respiratoria; terapia ocupacional y el oxigeno, están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. No obstante, los pañales están excluidos de conformidad con el artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011.

    1.4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

    1.4.1. Sentencia del Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Riohacha, del 31 de julio de 2013[10].

    Decidió amparar los derechos a la salud y vida digna de la señora J.B., por lo cual ordenó a Nueva EPS dar respuesta a la solicitud del 19 de febrero de 2013, mediante la cual requirió el servicio de enfermería, atención domiciliaria y que se determine la necesidad de continuar con alguna de las prestaciones de acuerdo con los lineamientos que otorgue el médico tratante. Ordenó que se suministre de forma periódica los pañales desechables, los medicamentos Pos y No Pos prescritos por el médico tratante y el cilindro de oxigeno, advirtiendo que debe suministrarlos sin demora. Además, autorizó el recobro al Fosyga, de conformidad con el Decreto 806 de 1998 y la Resolución No. 00458 de 22 de febrero de 2013. Lo anterior, por considerar que la atención domiciliara fue (i) prescrita, (ii) esta incluida en el Pos y (iii) con ello se protege la vida y la salud de la paciente y (iv) es necesario otorgar los demás insumos prescritos y que sean requeridos con necesidad por parte de la actora. Asimismo, señaló que si bien los pañales no están en el Pos y no son en estricto sentido un servicio médico, “si se trata de un elemento indispensable para la salud y para preservar el goce de una vida en condiciones dignas”, así no se allegue una prescripción médica; teniendo en cuenta que se trata de un adulto mayor, que padece de alzahimer, que no controla esfínteres y que su situación económica no le permite costearse los artículos de aseo que por su situación especial requiere.

    1.4.2. Impugnación[11].

    El apoderado de la Nueva EPS impugnó la decisión del juez de primera instancia, aduciendo que en el POS no está contemplado el servicio de enfermería permanente, pues “es un servicio que se puede incluir en el Plan de Atención Domiciliaria siempre que las actividades sean parte del tratamiento de la patología de acuerdo con la guía de manejo para la enfermedad que el paciente padezca.” Por lo tanto, considera que en el caso concreto lo que se solicita no es parte del tratamiento prescrito, sino que se pretende reemplazar al cuidador del paciente por la asistencia permanente de la enfermera, ya que lo que refiere la historia clínica es que el paciente necesita ayuda en sus actividades cotidianas. Respecto a los pañales, reiteró que son exclusiones expresas del POS

    1.4.3. Sentencia del Tribunal Superior del Riohacha, del 10 de septiembre de 2013[12].

    Revocó el numeral 2, 3 y 5 del fallo de primera instancia, esto es, aquellos que autorizaron el recobro al Fosyga, ordenaron los pañales y el servicio de cuidado en casa. Lo anterior, por estimar que dichos servicios no habían sido sometidos a consideración del Comité Técnico Científico para que éste analice la viabilidad de autorizarlos. Por otro lado, estimó que en el caso concreto, no se cumplen con el tercer requisito establecido por las reglas jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional para autorizar servicios que se encuentran fuera del POS, cual es, que haya sido prescrito por un médico tratante. Además, estimó que el recobro al Fosyga no podía ser una decisión tomada por el juez de tutela, pues por esta vía no es posible determinar a quién corresponde el pago de la prestación de los servicios de salud requeridos, pues se trata de una obligación legal, y para ello existen mecanismos administrativos y judiciales para resolverlo.

  2. Expediente T-4.122.827.

    1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda presentada por la señora G.D.G., actuando como agente oficiosa de su madre, R.F. de G., contra Nueva EPS.

    1.2.1.La señora R.F., de 80 años de edad[14], se encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la Nueva EPS en el régimen contributivo, en calidad de beneficiaria desde el 1 de abril de 2013, después de haber sido trasladada de Colpatria EPS.

    1.2.2. La señora F. fue diagnosticada con enfermedad cerebrovascular, dependencia funcional severa, síndrome de inmovilismo crónico y úlcera[16]. Además depende de oxigeno las 24 horas del día y usa pañales desechables pues se encuentra postrada en una cama.

    1.2.3. Afirma la accionante que cuando la señora F. estaba afiliada a la empresa promotora de salud Colpatria, le autorizaban terapias físicas, respiratorias, ocupacional y de lenguaje, servicio de ambulancia, citas médicas especializadas, enfermera 24 horas, cuidados de gastronomía, citas médicas por 14 horas vía telefónica, y que con el traslado a la Nueva EPS se han desmejorado las condiciones de prestación del servicio médico, razón por la cual se vulneran sus derechos a la salud y la vida digna.

    1.3. Respuesta de la entidad accionada.

    1.3.1. El apoderado judicial de la Nueva EPS[17] solicitó que deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues la entidad ha autorizado la atención domiciliaria mediante oficio No. 27012233. Sin embargo, estimó que para el servicio de enfermería no hay prescripción del médico tratante, ni para las citas con especialista, razón por la cual la EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales. Por otra parte, informó con respecto al servicio de medico vía telefónica, que “no es un servicio disponible por modelo de atención de Nueva EPS”. Finalmente, recordó que el tratamiento integral, se suministra al paciente de acuerdo con las necesidades médicas y a la cobertura establecida en el Plan Obligatorio de Salud.

    1.4. Decisión judicial objeto de revisión.

    1.4.1. Sentencia del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, del 25 de julio de 2013[18].

    Decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados. Consideró que la entidad accionada no ha vulnerado el derecho a la salud, pues conforme a la respuesta a la acción de tutela, la Nueva EPS remitió autorización de servicios de fecha 1 de julio de 2013, donde se ordenó el paquete de atención domiciliaria que incluye: “visitas médico general, como mínimo 1 al mes y las que requiera, visitas de jefe de enfermería, visitas de psicología, nutricionista, mínimo 1 cada 4 meses, visitas de auxiliar de enfermería y trabajadora social, terapias física, respiratoria, ocupacional y/o de lenguaje, así como la visita médica para definir el requerimiento de enfermería y/o cuidador solicitado, aspectos estos que permiten determinar como la aquí petente de amparo, se le están brindando el tratamiento requerido”. Respecto al servicio de enfermería 24 horas, la ambulancia, las citas con especialistas, médico por vía telefónico y que se incrementen el número de terapias, no obra en el expediente ninguna orden médica que permitan inferir la necesidad de los mismos, ni su utilidad, cantidad o periodicidad. Sin embargo, exhorto a la EPS para que continúen brindando todos los elementos y servicios médicos en la cantidad y periodicidad que requiera la señora F. para el manejo específico de su patología, conforme a lo prescrito por sus médicos tratantes.

  3. Expediente T-4.122.832.

    1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda iniciada por la señora A.C.A.B., actuando en representación de su hija mejor de edad, N.X.S.A., contra Cafesalud EPS.

    1.2.1. N.S.[20], afiliada al régimen contributivo en calidad de beneficiaria a través de Cafesalud EPS, fue diagnosticada de encefalopatía hipóxica por paro cardiorrespiratorio

    1.2.2. Mediante fallo de tutela del 23 de abril de 2012, el Juzgado 69 Civil Municipal de Bogotá tuteló los derechos a la salud y vida digna y ordenó a Cafesalud EPS que suministre el transporte que la menor necesite, una silla de ruedas y la prestación de servicios de rehabilitación integral[21].

    1.2.3. El 17 de junio de 2013, la madre de menor le solicitó al médico tratante que le suministraran pañales desechables y pañitos húmedos, implementos de aseo que requiere la menor para garantizar su vida en condiciones de dignidad. Sin embargo, le respondieron que “no se formuló pañitos y pañales, ya que esto es un insumo personal, no médico”[22].

    1.2.4. Señala la accionante que la familia no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos de los pañales y los pañitos húmedos, pues ella no puede trabajar porque se dedica permanentemente al cuidado de su hija y el padre de la menor devenga un salario de $640,000 pesos[23]. Además, solicitó que se exonerará del pago de cuotas moderadoras y se le suministrará el tratamiento integral para la patología que padece.

    1.3. Respuesta de la entidad accionada.

    1.3.1. El apoderado judicial de Cafesalud EPS[24] solicitó que niegue por improcedente la acción de tutela. Señaló que la menor N.X. se encuentra afiliada en el régimen contributivo en calidad de beneficiaria de su padre, quien cotiza con un ingreso base de liquidación de $640.000 pesos. Manifestó que la EPS ha garantizado el acceso a todos los servicios médicos que requiere de acuerdo con las prescripciones realizadas por los médicos tratantes. Por otro lado, informó que el valor que los accionantes están obligados a pagar por concepto de cuotas moderadoras equivale a $2.300 pesos por servicio médico y por copagos el tope máximo por servicio es de $169.187 pesos para el manejo de una sola patología; lo cual no implica una afectación al mínimo vital de la familia, teniendo en cuenta el salario que recibe el cotizante. Respecto al suministro de pañales desechables indicó que no es un servicio médico de salud y están expresamente excluidos del POS.

    1.4. Decisión judicial objeto de revisión.

    1.4.1. Sentencia del Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Bogotá, del 5 de septiembre de 2013[25].

    Decidió no tutelar los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de la menor N.X.S.. Estimó que al no existir orden del médico tratante sobre los pañales y los pañitos húmedos, no se puede determinar que la paciente requiera el servicio pues es el médico tratante quien conoce las necesidades propias de su patología y no el juez de tutela quien puede determinar su viabilidad, por ello no se puede inferir que la EPS haya vulnerado los derechos fundamentales de la menor. Sobre el tratamiento integral, consideró que no es procedente ordenar la protección respecto a hechos inciertos y futuros. Por último, sobre la exoneración de copagos, manifestó que no hay prueba que contradiga que la actora carece de medios económicos para costearse los procedimientos médicos, dado que está afiliada en el régimen contributivo y dicha exoneración procede cuando se trata de personas calificados con Sisben 1 o cuando el paciente tenga una enfermedad terminal.

  4. Expediente T-4.123.006.

    1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda instaurada por A.G. contra Saludvida EPS.

    1.2.1. A.G., de 43 años de edad[27], se encuentra afiliada en el régimen subsidiado a través de Saludvida EPS, calificada con Sisben Nivel 2.

    1.2.2. El 28 de febrero de 2012, la accionante fue diagnosticada de “leiomioma del útero”[30], por lo cual fue intervenida quirúrgicamente para extraérselo y, como consecuencia de una mala praxis médica tiene una fístula en la vejiga, debiéndole realizar dos operaciones para corregir el daño, sin que haya tenido ningún éxito.

    1.2.3. Como consecuencia de lo anterior, la actora presenta incontinencia urinaria y debe usar entre cuatro y cinco pañales diarios. Afirma que le solicitó a la EPS accionada que le suministren dichos insumos y ésta respondió negativamente.

    1.2.4. Sostiene la accionante que es madre cabeza de familia, que tiene tres hijos mayores de edad, pero que sólo uno de ellos trabaja y devenga un salario mínimo y que como consecuencia de su enfermedad no ha podido volver a trabajar, por lo que no tiene recursos económicos para sufragar el costo de los pañales[31].

    1.3. Respuesta de las entidades accionadas.

    1.3.1. El Subdirector de Aseguramiento de la Dirección Territorial de Salud de Caldas[32] solicitó que se desestimaran las pretensiones de la accionante, toda vez que los pañales se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, por lo cual la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la paciente, sino que ha dado aplicación a la normatividad vigente en la materia.

    1.3.2. El Gerente encargado de Saludvida EPS[33] estimó que el suministro de los pañales que requiere la actora son responsabilidad de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, por lo cual solicitó que la EPS fuera desvinculada del trámite de tutela. Lo anterior, teniendo en cuenta que: (i) no existe orden médica que indique que la actora requiere de pañales, (ii) el insumo está excluido del POS, (iii) de acuerdo con la Ley 10 de 1990 y Ley 715 de 2001, la prestación de servicios médicos No POS son competencia de los entes territoriales.

    1.3.3. El Director médico de la Clínica Nuestra Señora de los Remedios,[34] señaló que no es responsabilidad de la IPS el suministro ningún procedimiento o servicio médico, pues esto solo es posible con la autorización de la EPS.

    1.4. Decisión judicial objeto de revisión.

    1.4.1. Sentencia del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Manizales, del 2 de septiembre de 2013[35].

    Declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora A.G. contra Saludvida EPS. Estimó que la accionante no ha solicitado a la EPS el suministro de los pañales, sino que se los requirió de manera verbal a la IPS donde le practicaron erróneamente la cirugía que conllevo a la incontinencia, razón por la cual la actora no agotó los trámites administrativos necesarios para proteger sus derechos fundamentales. Por otro lado, consideró que ante la ausencia de orden médica que indique la necesidad del uso de pañales no se puede concluir que los requiera. Además, estimó que la actora tiene programada una cirugía de corrección de fístula en la Clínica Aman el 9 de septiembre de 2013, “en la cual tendrá la posibilidad de recuperar su estado de salud sin necesidad del suministro de los insumos”.

  5. Expediente T-4.123.626.

    1.2. Fundamentos de la pretensión de la acción de tutela interpuesta por el señor C.A.T. actuando en representación de su hija M.A.T.M. contra Cruz Blanca EPS.

    1.2.1. M.A.T.[36], de 4 años de edad, se encuentra afiliada en el régimen contributivo en calidad de beneficiaria por medio de Cruz Blanca EPS, y padece de encefalopatía crónica y parálisis cerebral.

    1.2.3. Afirma el accionante que en virtud de la discapacidad de la menor, solicitó el 26 de abril de 2013, el suministro de pañales desechables[38]. Sin embargo, la EPS negó su petición aduciendo que “el servicio no se encuentra autorizado para su uso y ejecución o realización por la respectiva norma vigente”.

    1.3. Respuesta de las entidades accionadas.

    1.3.1. La apoderada judicial de Cruz Blanca EPS[39] respondió extemporáneamente la acción de tutela, informando que la menor M.A. es una paciente de 4 años con diagnostico de parálisis cerebral infantil, cuadriparesia espástica y epilepsia por lo que necesita pañales desechables, que es una exclusión taxativa del POS, el cual fue sometido a consideración del Comité Técnico Científico y no fue aprobado pues, “se trata de una prenda de vestir y no existe un riesgo inminente para la vida o salud del paciente”.

    1.4. Decisión judicial objeto de revisión.

    1.4.1. Sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüi, del 13 de agosto de 2013[40].

    Decidió no amparar los derechos fundamentales a la salud y la vida digna. Determinó que no se cumple con el requisito de inmediatez pues desde que la menor nació padece de encefalopatía y está en situación de discapacidad, es decir, que desde entonces requiere los pañales y la familia asumía el costo de los mismos, razón por lo cual no hay una justificación para que después de 4 años solicite la familia a la entidad promotora de salud que provea los pañales que requiere.

  6. Expediente T-4.124.580.

    1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda de tutela presentada por D.S. actuando como representante legal de su hijo, J.C.S.M., contra C. EPS.

    1.2.1. El señor J.C.S., de 25 años[42], está afiliado en el régimen contributivo como beneficiario y se encuentra postrado en la cama como consecuencia del diagnostico de “secuelas raquimedular, paraplejia de miembros inferiores y superiores,” posterior a un accidente que tuvo el 11 de enero de 2010.

    1.2.2. El señor S. fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 80.85%[45] por parte de la EPS C., razón por la cual requiere del servicio de enfermería en casa, pañales, pañitos húmedos, silla de ruedas, crema lubriderm simple, pasta lassar y rehabilitación con fisioterapia.

    1.2.3. El 8 de julio de 2013, el Comité Técnico Científico decidió no aprobar el servicio de pañales, pues consideró que “no tiene pertinencia, ya que no cumple con los requerimientos necesarios para su aprobación, sin encontrarse en riesgo la salud y vida del paciente, (…) por ser un insumo cosmético o suntuario”[47], ni aprobó el suministro de una silla de ruedas reclinable.

    1.2.4. Manifiesta el accionante que no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar los servicios médicos que requiere su hijo, pues él se desempeña como “cortero de caña y es cabeza de hogar”[48], razón por la cual requiere que la EPS le suministre los medicamentos, servicios y tratamientos que su hijo necesita, además de la exoneración de copagos.

    1.3. Respuesta de la entidad accionada.

    1.3.1. El Analista Jurídico de C. EPS[49] solicitó que se negará el amparo de los derechos fundamentales, informó respecto al tratamiento integral que no es permitido que se tutelen derechos inciertos. Además afirmó que la EPS no ha vulnerado ningún derecho, pues no hay prescripción médica frente al servicio de enfermería y en virtud del principio de “corresponsabilidad” es obligación del Estado, los hijos y los representantes legales, el cuidado de las personas en situación de discapacidad. Sin embargo, expidió la autorización el 13 de agosto de 2013 para manejo médico en casa, quién definirá el número de horas requeridas para enfermería. Por ultimo, respecto al suministro de pañales, pañitos húmedos, cremas humectantes y la silla de ruedas, informó que al estar excluidos del POS no son obligación de la EPS autorizarlos.

    1.3.2. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social[50] solicitó que en el caso en que se conceda el amparo de los derechos fundamentales, ordenando servicios POS o NO POS, se abstuviera el juez de tutela de hacer pronunciamientos sobre la facultad de recobro al Fosyga, para que la EPS utilice los mecanismos legales y administrativos establecidos para ello. Por otra parte, informó que el servicio de enfermería, la visita domiciliaria por medicina general y especializada están incluidos en el POS, mientras que la silla de ruedas, los pañales y la crema lassar son exclusiones previstas en el Acuerdo 029 de 2011. Además, recordó que los copagos tienen la finalidad de financiar el sistema de salud y se aplicará a los afiliados beneficiarios, no al cotizante.

    1.4. Decisión judicial objeto de revisión.

    1.4.1. Sentencia del Juzgado Trece Civil Municipal de Cali, del 20 de agosto de 2013[51].

    Decidió tutelar el derecho fundamental a la salud y ordenó a la EPS C. que autorice el suministro de pañales en la talla que se determine, sin embargo negó la entrega de pañitos húmedos, crema antipañalitis y lubriderm y la silla de ruedas, pues consideró que se tratan de insumos cosméticos que pueden ser sufragados por la familia o ser solicitados al Comité Técnico Científico para su aprobación. Igualmente negó la exoneración de copagos. Lo anterior, con fundamento en que no todos los servicios médicos deben ser suministrados por las entidades prestadoras de salud. Así, como quiera que no existe orden médica emanada por parte de la EPS que permita demostrar que el señor J.C.S. requiere del servicio de enfermera en casa por 12 horas, los pañitos húmedos, las cremas y la silla de ruedas, el juez de tutela no puede ordenar el suministro de los mismos. Sin embargo, estimó que la EPS expidió autorización de servicios para el manejo médico en casa y en aquella oportunidad se podrá determinar la necesidad de la atención domiciliaria y los demás insumos médicos.

  7. Expediente T-4.124.839.

    1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda presentada por E.R. actuando como agente oficioso de su madre, A.M., contra Nueva EPS.

    1.2.1. La señora A., de 80 años[54], se encuentra afiliada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la Nueva EPS en el régimen contributivo en calidad de cotizante. Además le ha sido diagnosticado artritis reumatoidea, trastorno de deglución, dispescia e incontinencia, razón por la cual requiere 90 pañales desechables mensualmente, cita con gastroenterología y transporte convencional. Lo anterior, fue solicitado por medio de petición del 22 de abril de 2013.

    1.2.2. El 16 de mayo de 2013, la Coordinadora Regional de Nueva EPS dio respuesta al derecho de petición radicado por la accionante, especificando que la empresa ha autorizado los servicios médicos que ha requerido la señora Montenegro, sin embargo el transporte no es un servicio de salud que pueda ser asumido por la EPS pues no hay prescripción médica que la justifique y los pañales, son exclusiones taxativas del Plan Obligatorio de Salud.

    1.3. Respuesta de las entidades accionadas.

    1.3.1. El apoderado judicial de la Nueva EPS[55] solicitó que se deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados. En primer lugar, sostuvo que los pañales son elementos de aseo personal y por lo mismo están excluidos del POS, en segundo lugar, informó que el transporte está previsto en el Acuerdo 029 de 2011 para servicios programados o ambulatorios, es decir, para eventos de urgencia o internación y se otorga con cita previa y como el accionante no se encuentra en ninguna de las circunstancias mencionadas, no se puede acceder a la pretensión de suministrar los gastos de transporte sino que deben ser costeados por la familia. Por último, mencionó que la cita con gastroenterología no ha sido prescrita, por lo cual solicitó que el actor la reprograme vía telefónica.

    1.3.2. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social[56] pidió que en el caso en el fallo concediera el amparo de los derechos fundamentales, ordenando servicios POS o NO POS, se abstuviera el juez de tutela de hacer pronunciamientos sobre la facultad de recobro al Fosyga. Por otra parte, informó que la consulta con especialista se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, mientras que el servicio de transporte, de acuerdo con lineamientos establecidos por la Corte Constitucional, es obligación de la EPS evaluar si se cumple con los requisitos para ser autorizado, mientras que los pañales se encuentran excluidos expresamente del POS. Respecto a la autorización del tratamiento integral, sostuvo que es una pretensión muy genérica, por lo cual es necesario que el médico tratante especifique cuáles son los medicamentos y procedimientos médicos requeridos a fin de determinar si se encuentran incluidos o no dentro del Plan Obligatorio de Salud.

    1.4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

    1.4.1. Sentencia del Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, del 9 de julio de 2013[57].

    Decidió tutelar los derechos fundamentales a la salud y la vida digna, por lo cual ordenó a la Nueva EPS que otorgue los pañales requeridos, el transporte, la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras y autorizó el recobro al Fosyga. Consideró el juez de tutela que ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, no se puede aducir a razones de orden administrativo o reglamentario que sean una barrera para que el paciente acceda a servicios médicos necesarios para gozar efectivamente de sus derechos a la salud y la vida en condiciones de dignidad. Así, teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad, que de acuerdo con las pruebas aportadas y el diagnostico que tiene la agenciada, se denota la necesidad del uso de pañales y del transporte cuando requiera su traslado de la vivienda al centro médico, pues aunque sean exclusiones del POS, con estos servicios se garantizan los derechos fundamentales del paciente. Por ultimo, especificó que el tratamiento integral no puede ser autorizado en la medida en que el juez de tutela no puede pronunciarse respecto de hechos futuros e inciertos.

    1.4.2. Impugnación[58].

    El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la acción de tutela y solicitó que se revocará el numeral tercero del fallo de primera instancia, en lo concerniente a la facultad otorgada a la EPS de repetir contra el Fosyga.

    1.4.3. Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, del 15 de agosto de 2013[59].

    Decidió revocar el numeral tercero del fallo proferido por el juez de primera instancia, en lo demás, confirmó la decisión. Estimó que el juez constitucional no tiene la facultad para autorizar el recobro de pagos por los servicios médicos excluidos al POS ante el Fosyga, pues se trata de un asunto administrativo de contenido económico, por lo cual la EPS debe acudir a los mecanismos administrativos dispuestos en las Resoluciones No. 02851 de 2012 y 458 de 2013 expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, para realizar el recobro ante el Fosyga.

  8. Expediente T-4.142.482.

    1.2. Fundamentos de la pretensión de la acción de tutela interpuesta por B.G.D., actuando en representación de su hijo, J.C.G., contra Nueva EPS.

    1.2.1. El menor J.C., de 16 años, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, a través de la Nueva EPS, en calidad de beneficiario.

    1.2.3. J. fue diagnosticado con discapacidad cognitiva severa, epilepsia y no control de esfínteres, [60] razón por la cual requiere de pañales desechables.

    1.2.4. El 26 de junio de 2013 la accionante elevó una petición[61] ante la EPS solicitando el suministro de pañales prescritos por el médico tratante y en la medida en que no cuenta con los recursos económicos para sufragarlos. Sin embargo, al momento de interposición de la acción de tutela, la Nueva EPS no ha otorgado respuesta a su petición, razón por la cual considera que la entidad accionada vulneró su derecho fundamental de petición.

    1.3. Respuesta de las entidades accionadas.

    1.3.1. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social[62] solicitó que en el caso en que el fallo concediera el amparo de los derechos fundamentales, ordenando servicios POS o NO POS, se abstuviera el juez de tutela de hacer pronunciamientos sobre la facultad de recobro al Fosyga. Además, reiteró que los pañales hacen parte de las exclusiones taxativas del Plan Obligatorio de Salud.

    1.3.2. La Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud[63] pidió que se declarará la falta de legitimación por pasiva de la Secretaría, en la medida en que corresponde a la EPS garantizar la prestación de servicios de salud que requieran sus afiliados.

    1.3.4. Extemporáneamente, el apoderado general para tutelas de la Nueva EPS[64] solicitó que se deniegue por improcedente la acción de tutela interpuesta por B.G., puesto que los pañales desechables son elementos de aseo, de acuerdo con la clasificación del INVIMA y por lo mismo se encuentran expresamente excluidos del POS.

    1.4. Decisión judicial objeto de revisión.

    1.4.1. Sentencia del Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, del 13 de agosto de 2013[65].

    Decidió conceder el amparo del derecho de petición, toda vez que estimó que la omisión de la EPS de no dar respuesta a la solicitud elevada por la señora B.G., vulnera no solo sus derechos sino los de su menor hijo, quien requiere de los pañales desechables. Por lo tanto ordenó a la Nueva EPS que se pronuncia de manera clara, concreta y precisa frente a lo solicitado por intermedio de derecho de petición del 26 de junio de 2013.

    1. Expediente T-4.143.049.

    1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda de tutela presentada por L.M.I.R., actuando en representación de su hija, V.B.I. contra Saludcoop EPS.

    1.2.1. V.B., de 13 años de edad[68], se encuentra afiliada a Saludcoop EPS como beneficiaria y padece de “encefalopatía hipoxicoisquemica, síndrome compulsivo y parálisis cerebral,” por lo cual requiere de pañales desechables, pañitos húmedos, pediasure, mangueras para su nutrición, silla de ruedas y el transporte a citas de control.

    1.2.2. La accionante afirma que no puede costear los medicamentos excluidos del POS y que requiere su hija para garantizar su vida en condiciones de dignidad, razón por la cual considera que la entidad promotora de salud está vulnerando los derechos fundamentales a la salud y la vida digna.

    1.3. Respuesta de la entidad accionada.

    1.3.1. La apoderada judicial de Saludcoop EPS[70] solicitó que se negará el amparo de los derechos fundamentales invocados, por existir carencia actual de objeto. Informó que la EPS ha brindado la atención de urgencias, valoración por especialistas, apoyos paraclínicos, procedimientos y medicamentos prescritos. Por su parte, los suplementos nutricionales ya fueron autorizados desde el 31 de julio de 2013 por 3 meses consecutivos. Además, en cumplimiento de la medida provisional se autorizó las bolsas de nutrición y equipo de macrogoteo. Sobre los pañales, la crema antipañalitis y la silla de ruedas, especificó que no hay orden médica y son insumos excluidos del POS, algunos de ellos por tratarse de elementos de aseo.

    1.4. Decisión judicial objeto de revisión.

    1.4.1. Sentencia del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira, del 28 de agosto de 2013[71].

    Decidió amparar los derechos fundamentales a la vida y la salud. Así, decidió confirmar la medida provisional proferida el 13 de agosto de 2013 por medio de la cual ordenó a Saludcoop EPS el suministro de los medicamentos ordenados para la adecuada nutrición de la menor V.. Sin embargo, no accedió a las pretensiones de autorizar los pañales, los pañitos húmedos y la silla de ruedas, al no haber sido autorizados por un médico tratante, ni existir fórmula médica que soporte la pertinencia del suministro de los mismos. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional y que si bien los medicamentos para la nutrición están excluidos del POS, existe una prescripción médica que da cuenta de que la menor los requiere con necesidad para efectos de garantizar su vida y condiciones dignas; además no hay medicamento incluido en el POS que tenga mayor eficacia que los ordenados por su médico tratante. No autorizó el recobro ante el Fosyga.

II. CONSIDERACIONES

  1. Competencia.

    La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[72].

  2. Procedencia de la demanda de tutela.

    2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna (art. 11 y 49 C.P, sentencia T-760 de 2008).

    2.2. Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”

    2.2.1. Esta Corporación ha establecido que existen varias posibilidades en las que se cumple con el requisito de legitimación para ejercer la acción de tutela[73]: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela, (ii) el ejercicio a través de representantes legales, como es el caso de menores de edad, incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) el ejercicio por medio de apoderado judicial, en cuyo caso debe ostentar la condición de abogado titulado y anexar un poder para ejercer la defensa del caso; y (iv) el ejercicio por medio de agente oficioso.

    2.2.2. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 consagra que “(…) se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”

    2.2.3. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional[75] ha reconocido que se pueden agenciar derechos ajenos, siempre y cuando quien actué en nombre de otro: (i) exprese que está obrando en dicha calidad, (ii) demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita o expresa, y que, (iii) se identifique “plenamente a la persona por quien se intercede (…), como quiera que la primera persona llamada para propender por el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad”. Lo anterior, por cuanto la agencia oficiosa tiene como límite la autonomía de la voluntad del titular de los derechos fundamentales.

    No obstante, la Corte ha sido menos rigurosa respecto al cumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados, en primer lugar, por la primacía del derechos sustancial sobre las formalidades del proceso y, en segundo lugar, cuando se trata de la defensa de los derechos fundamentales a la vida y al acceso al servicio de salud, por ejemplo, reconociendo la presunción de estar incapacitado para acudir directamente a la acción de tutela y por ende, actuar legítimamente a través de un agente oficioso, cuando el titular de los derechos fundamentales es una persona que padece una enfermedad catastrófica o se encuentra en situación de discapacidad.[76]

    2.2.4. Tal es el caso de las señoras M.U.B., G.D.G., E.R. que actúan como agentes oficiosos de sus madres, J.B. -80 años-, R.F. de G. -77 años- y A.M. -80 años-, respectivamente. Como quiera que las accionantes manifestaron en la solicitud de la tutela que actuaban como agente oficiosos de sus familiares, identificaron plenamente al agenciado y se puede justificar su intervención, en la medida en que aquellas se encuentran incapacitadas por padecer diferentes diagnósticos médicos y ser sujetos de la tercera edad, por lo cual se concluye que se encuentran legitimadas para actuar por activa.

    En el caso de la señora A.G.S. siendo la titular de los derechos fundamentales a la salud y vida digna, instauró acción de tutela en ejercicio directo. Por su parte, el señor C.A.T. actúa en representación de su hija M.A.T.M.[78], el señor D.S. actúa como representante legal de su hijo, J.C.S.M., la señora B.G.D. actúa en representación de su hijo, J.C. y L.M.I.R., actúa igualmente en representación de su hija, V.B.I.. Así las cosas, considera la S. que todos los actores se encuentran legitimados en la causa por activa.

    2.3. Legitimación pasiva. Las entidades promotoras de salud Nueva EPS, Saludcoop, Cafesalud, C., Saludvida y Cruz Blanca, son entidades particulares prestadoras del servicio público de salud a las cuales se encuentran afiliados los accionantes[79]. Por lo tanto, son demandables en el proceso de tutela (C.P, art. 86; D. 2591/91, art. 42).

    2.4. S.. Aun cuando esta S. en ocasiones anteriores y ante casos semejantes ha analizado el requisito de subsidiaridad a la luz del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, que a través de la Ley 1438 de 2011 agilizó el procedimiento y se ampliaron las competencias jurisdiccionales de esta entidad; en el caso concreto, se concluirá que no existe otro mecanismo judicial eficaz e idóneo para la protección de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de la los accionantes, razón por la cual procede la acción de tutela.

    2.4.1 Lo anterior, porque no se ha podido verificar la idoneidad del mecanismo jurisdiccional, toda vez que no se ha reglamentado el procedimiento preferente y sumario que consagra esta última ley en su artículo 126.

    2.4.2. Así las cosas, en desarrollo del artículo 2 de la Constitución Política, el Estado debe garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, por lo cual, como en el caso concreto no se logró comprobar la idoneidad del mecanismo judicial previsto en la Ley 1438 de 2011, esta S. opta por realizar el mandato de efectividad del derecho fundamental a la salud de varios menores de edad en situación de discapacidad y personas de la tercera edad.

    2.4.5. En el caso concreto, al tratarse de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de varios menores de edad, personas de la tercera edad y en situación de discapacidad, y con la finalidad de realizar efectivamente los derechos en mención, la acción de tutela es el instrumento jurídico eficaz e idóneo para la protección de los derechos invocados.

    2.5. Inmediatez. La demanda de tutela presentada por la señora M.U.B. fue presentada tres meses después[83] de que la accionante por medio de una petición a la EPS, solicitará el suministro de los insumos médicos que reclama vía acción de tutela (Exp. T-4.121.894). En el segundo caso, la actora instauró la tutela un mes y diez días después de que fuera trasladada de la entidad promotora de salud Colpatria a la Nueva EPS (Exp. T-4.122.827). En el tercer caso, la señora A.A. interpuso la acción de tutela dos meses después de que le solicitará al médico tratante el suministro de los insumos que requiere su hija (Exp. T-4122.832). El cuarto caso, la demanda de tutela fue interpuesta seis meses después de que le practicaran una cirugía que como consecuencia de una mala praxis médica conllevo a que la actora padezca de incontinencia urinaria, sin embargo, tal como lo afirma la EPS y la misma accionante, en el transcurso de tiempo entre esa cirugía y la presentación de la acción de tutela, ha sido sometida a dos operaciones para corregir el daño (Exp. T-4.123.006).

    En el quinto caso, el señor C.A.T. interpuso la acción de tutela cuatro meses después de que le solicitará a la EPS el suministro de pañales para su hija de 4 años (Exp. T-4.123.626)[89]. En sexto lugar, el señor S. instauro la acción de tutela un mes después de que el Comité Técnico Científico no autorizará el suministro de pañales desechables ni la silla de ruedas que requiere su hijo (Exp. T-4.124.580). En el séptimo caso, la demanda de tutela fue presentada un mes y doce días después de que la EPS suministrará respuesta a la petición elevada por la accionante, negándose a autorizar la entrega de ciertos insumos médicos y el transporte (Exp. T-4.124.839). El octavo caso, la señora G. interpuso acción de tutela dos meses después de que elevará una solicitud ante la EPS requiriendo unos servicios médicos para su hijo (Exp. T-4.142.482). En el último caso, la demanda fue presentada veinte días después de que el médico tratante le prescribiera pediasure y mangueras para la nutrición de la menor V.B. (Exp. T-4.143.049). En todos los casos, considera la S. que se trata de términos razonables para el ejercicio de la acción.

  3. Problema Jurídico.

    De acuerdo con los antecedentes narrados previamente, corresponde a la S. establecer si: ¿las entidades promotoras de salud accionadas vulneran los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de los pacientes, al negarse a suministrar insumos médicos que requieren con necesidad y por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud, tratándose de personas de especial protección constitucional que afirman estar en imposibilidad económica de sufragarlos por su cuenta?

    Por otro lado, de acuerdo al precedente fijado por esta Corporación en reiteradas oportunidades respecto al suministro de pañales desechables para personas que lo requieran con necesidad, es necesario establecer si a la luz de dicha jurisprudencia pacifica y reiterada, los jueces de instancia en el caso concreto asumieron la carga argumentativa razonable y suficiente para apartarse del precedente constitucional, para efectos de que, tal como lo consagró la sentencia T-752 de 2012, se falle de fondo los casos sometidos a revisión o, se dejen sin efectos por no seguir el precedente constitucional.

  4. Vulneración del derecho a la salud.

    4.1. La Constitución Política consagra el derecho a la salud en el artículo 49 estableciendo que: “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

    La noción de salud tiene una doble connotación, como servicio público y como derecho, siendo ambos enfoques dependientes el uno del otro. El servicio público de salud constituye la estrategia estatal encaminada a la realización del derecho subjetivo. Por lo cual, la salud como servicio público esta a cargo del Estado y éste es quien tiene la obligación de organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable.

    4.2. De acuerdo con la Constitución Política y la Ley 100 de 1993 la prestación del servicio de salud debe realizarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El carácter de universalidad, señala que el derecho a la salud es accesible a todas las personas sin ningún tipo de distinción, el carácter de eficacia implica que la prestación del servicio de salud debe hacerse de acuerdo a un manejo adecuado de recursos.

    En el mismo sentido, los artículos 2, 153 y 156 de la mencionada ley, consagran como principios rectores y características del sistema, entre otros: la prestación del servicio de calidad, de forma continua, integral y garantizando la libertad de escogencia.

    4.2.1. Así, la prestación de servicio a la salud se debe prestar en condiciones de integralidad, por lo cual se debe garantizar a los usuarios del sistema, una atención que implica la prestación con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, durante y posteriores a la recuperación del estado de salud, por lo cual los afiliados tendrán derecho a la atención preventiva, médico quirúrgica y los medicamentos esenciales que ofrezca el Plan Obligatorio de Salud.

    Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha determinado el alcance del principio de integralidad, en la sentencia T-574 de 2010, así:

    “(…) la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la paciente.

    El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento”.[90]

    Por lo tanto, las personas vinculadas al Sistema General de Salud independiente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garantice un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignidad.[91]

    4.3. Presupuestosjurisprudenciales para acceder a los servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

    4.3.1. El Acuerdo 029 de 2011 “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, expedido por la Comisión de Regulación en Salud, prevé en el artículo 49, las exclusiones del plan de beneficios.

    4.3.2. La jurisprudencia constitucional ha fijado ciertas reglas para la inaplicación de las disposiciones del POS, como son: (i) que el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, (ii) que no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, (iii) que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, (iv) la ausencia de dichos medicamentos ponga en riesgo la vida digna e integridad del paciente[92].

    4.3.3. En este sentido, el juez constitucional puede aplicar directamente la Constitución Política y ordenar el suministro de una prestación médica excluida expresamente del POS, cuando se verifica:

    “a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal;

    1. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;

    2. Que el accionante o su familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo;

    3. Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico”[93].

    4.3.4. El numeral 14 del artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011, excluye tanto del régimen subsidiado como del contributivo, los pañales desechables pues según la clasificación dada por el INVIMA, son elementos de aseo. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho énfasis en que, en principio no es obligación de las entidades promotoras de salud suministrar dichos insumos, salvo que la ausencia de autorización de los pañales amenace o vulnere el goce efectivo del derecho a la salud y la dignidad humana.

    Así las cosas, en jurisprudencia reiterada y pacífica proferida por varias S.s de Revisión, la Corte ha reiterado que cuando los servicios médicos no contemplados en el POS sean requeridos con necesidad, las EPS tiene el deber constitucional de garantizar su suministro. Tal como lo expuso la sentencia T-760 de 2008 “una entidad de salud viola el derecho a la salud si se niega a suministrar un servicio que no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el mismo se requiera con necesidad”.[94]

    De esta forma, tratándose de los pañales desechables, esta Corporación ha establecido que existen situaciones concretas bajo las cuales una entidad promotora de salud debe garantizar el suministro de los mismos a sus usuarios, para efectos de garantizar el goce efectivo de su derecho a la salud y la vida en condiciones de dignidad, pues si bien se trata de servicios excluidos del POS, las especiales circunstancias de ciertos pacientes, cuya vida en condiciones de dignidad depende de la autorización de dicho insumo, ha sido protegido por la jurisprudencia constitucional.

    La sentencia T-752 de 2012, proferida por la S. Primera de Revisión, recogió la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional en la que se protegió el derecho a la salud y a la vida digna, ordenando el suministro de pañales desechables, cuando se cumple con los siguientes presupuestos:

    "(i) las personas que requerían el servicio sufrían de enfermedades congénitas, accidentales o como consecuencia de su avanzada edad (deterioro) (i) que les afectaron el control sobre sus esfínteres, (ii) los hicieron dependientes del apoyo permanente de un tercero, para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas, y (iii) finalmente, que en los casos considerados, los usuarios no tenían la capacidad económica, ni su familia en forma subsidiaria, para sufragar el costo de los pañales desechables de forma particular”.

    La mencionada sentencia, recopiló los fallos de tutela proferidos por esta Corporación desde 1999, resumiendo los presupuestos fácticos de los aquellos casos, así:

    T-565 de 1999 A.B. S. M.. 76 años. Demencia senil avanzada. No controla esfínteres. Régimen contributivo Recibía una pensión de $150.000 para la fachea de expedición de la sentencia, destinada al pago de vivienda, alimentación y vestido. Personas a cargo: su esposo, también adulto mayor.
    T-099 de 1999 A.B.S. M.. I. Cerebral. No controla esfínteres. Caja Previsión Social de La Superintendencia Bancaria Pensionada. Asegura que no cuenta con los recursos para comprar los pañales, afirmación que no fue desvirtuada por la EPS.
    T-899 de 2002 A.B.S. H.. 74 años. Incontinencia urinaria como consecuencia de una Cirugía de próstata. Instituto de Seguros Sociales No hizo ninguna manifestación sobre su situación económica
    T-1219 de 2003 R.E.G. H.. 85 años. Derrame cerebral, parcialmente inmóvil. Incontinencia urinaria total. Régimen especial del M. P.. Personas a cargo: su esposa, también adulto mayor. Asignación pensional destinada al pago de servicios públicos, alimentación, arriendo, medicamentos y transporte.
    T-829 de 2006 M.J.C. E. H.. 39 años. Accidente cerebro vascular embolico con parálisis izquierda. No controla esfínteres. Régimen subsidiado Madre del agenciado se encuentra desempleada. Se sostienen con ayuda de familiares y amigos.
    T-155 de 2006 A.B.S. N.. 12 años. Mielitis transversa. No controla esfínteres. Dirección General de Sanidad Militar Padre de la menor es suboficial de las Fuerzas Militares. No tiene capacidad económica para sufragar el valor de los pañales, porque su salario no le alcanza sino para satisfacer las necesidades mínima de su familia. Su sueldo está destinado a vivienda, alimentación y educación de su grupo familiar.
    T-733 de 2007 M.J.C. E. H.. 68 años. Accidente cerebrovascular, parcialmente inmóvil. Infección urinaria. Régimen contributivo Afirmó no contar con los recursos para costear el valor de los pañales.
    T-965 de 2007 C.I.V. H. H.. 39 años. M. tuberculosa. No controla esfínteres. Régimen contributivo Afirmó no contar con los recursos para costear el valor de los pañales.
    T-591 de 2008 J.C. T. H.. A.F. y postración. Régimen contributivo Padre del agenciado trabaja como obrero de construcción. Personas a cargo: dos hijos. Indica que no cuenta con los recursos suficientes para sufragar los costos de los pañales, pues su salario lo destina al pago de impuestos, servicios públicos, alimentación, vestuario y transporte.
    T-632 de 2008 M.G.C. H.. 85 años. Parkinson. No puede caminar. Deterioro funcional general. Régimen contributivo P.. Recibe una pensión de $ 683.874. Personas a cargo: su esposa, también adulto mayor.
    T-202 de 2008 N.P. P. M.. 85 años. A.. No controla esfínteres. Régimen contributivo D. afirmó no contar con los recursos para comprar los pañales.
    T-212 de 2008 J.A. R. N.. S.W. (le generó retardo sicomotor, crisis convulsivas y parálisis derecha). Régimen contributivo Núcleo familiar está constituido por cuatro personas. Accionante es ama de casa por lo que los ingresos del hogar están a cargo de su esposo, quien trabaja como operario, devengando un salario de $600.000.
    T-975 de 2008 H.A.S.P. N.. 13 años. Incontinencia a raíz de un problema congénito de cadera. Régimen subsidiado. Respecto de su situación económica la demandante no hizo ninguna manifestación.
    T-788 de 2008 J.C. T. H.. H. espástica izquierda como consecuencia de un trauma cráneo encefálico severo. Régimen subsidiado. D. se encuentra en el nivel uno del Sisben. Indicó que carece de los recursos económicos para sufragar el costo de los pañales.
    T-143 de 2009 M.G.C. M.. Incontinencia fuerte como consecuencia de accidente cerebro vascular. Régimen contributivo Los gastos de la accionante se derivan de la pensión del esposo que asciende a $1.093.00. Mensuales. El núcleo familiar se conforma de la pareja de esposos.
    T-292 de 2009 C.E.R. G. M.. Accidente cerebro vascular. Incontinencia urinaria. Régimen contributivo Afirmó insuficiencia económica para sufragar con los gastos médicos.
    T-246 de 2010 L.E.V. S. H.. 76 años. A. y paraplejía. Régimen contributivo P.. 1 SMLV. Otros ingresos: ayuda eventual de sus hijos. Convive con uno de sus ellos.
    T-664 de 2010 L.E.V. S. H.. 23 años. Trauma raquimedular, postración. Vejiga neuropática. Régimen contributivo Argumentó ser una persona de escasos recursos económicos.
    T-574 de 2010 J.C.H. P. H.. Paraplejia, postración. No controla esfínteres. Régimen subsidiado. Argumento ser una persona de escasos recursos económicos.
    T-437 de 2010 J.I. P.C. H.. 84 años de edad. Parálisis general como consecuencia de un accidente cerebro vascular. No controla esfínteres. Régimen contributivo P., su mesada mensual es de $346.640
    T-827 de 2010 J.I. P.C. 1. Mujer. 80 años. Enfermedad renal crónica, infección del tracto urinario, neuropatía crónica, Alzheimer, y trastorno psiquiátrico. No controla esfínteres. 2. Hombre. 69 años. Incontinencia urinaria permanente y severa como consecuencia de una prostatitis aguda y cancerígena. Ambos de régimen contributivo 1. Se encuentra internada en un hogar geriátrico cuyo costo mensual es de $750.000 que se derivan del canon de arrendamiento de un apartamento de su propiedad. 2. Pensionada, su mesada es $1.575.356.
    T-749 de 2010 N.P. P. M.. 74 años. Enfermedad cerebral multinfarto y crisis hipertensiva. No controla esfínteres. Régimen contributivo Afirmó no tener ingresos económicos. Convive con la hija.
    T-160 de 2011 H.A.S.P. H.. 60 años. Parkinson. No controla esfínteres. Régimen contributivo No tiene recursos económicos suficientes para sufragar costos médicos. Convive con la cónyuge.
    T-212 de 2011 J.C.H. P. 1. Niño. 3 años Microcefalia severa, licencefalia y deformidades congénitas de cadera. No controla esfínteres. 2. Mujer. 36 años. Esclerosis múltiple, no camina, ni controla esfínteres. 3. Niño de 2 años. Hidrocilingomelia de la T8 a la T12, ausencia del hueso sacro y trastorno de toda la línea media que le origina discapacidad física y mental. Régimen contributivo/ subsidiado 1. Depende económicamente de su padre, el salario mensual de él es $3.331.819. 2. Vive con sus padres. No tiene recursos. 3. Convive con una tía y 3 hijos de ella. Depende económicamente de su padre.
    T- 233 de 2011 J.C.H. P. 1. Hombre. 37 años Inválido. 2. Hombre de la tercera edad. I. cerebral que le ocasionó parálisis del hemisferio derecho. 3. Hombre. R.. No controla esfínteres. 4. Niño. 8 años. Parálisis cerebral. 5. Niña. 12 años. Parálisis cerebral severa. No puede movilizarse. Régimen contributivo/ subsidiado 1. Alegó no tener recursos. 2. Convive con su madre. 3. Ingresos derivados de labores de agricultura. 4. Recibe un subsidio cada tres meses, para la tercera edad por parte del Estado, de $ 80.000. Convive con su cónyuge. 5. Alegó no contar con recursos económicos.
    T-320 de 2011 Dr. J.I. P.P.. Señor de la tercera edad con enfermedad pulmonar obstructiva crónica, evento cerebro vascular” que ha tenido que ser intervenido quirúrgicamente en dos oportunidades, “traqueostomía” y “gastrostomía”. De manera intempestiva la EPS dejo de suministrar los pañales que requiere. Régimen contributivo El accionante alega no tener recursos económicos.

    Sin embargo, la decisión proferida en la sentencia T-752 de 2012, en la cual se estudiaron 18 casos acumulados cuyo elemento común eran personas –en su mayoría de la tercera edad y menores de edad- con diferentes diagnósticos médicos que los hacía depender del apoyo de un tercero para alimentarse, vestirse, movilizarse y realizar sus necesidades fisiológicas; después de hacer un recuento de la jurisprudencia reiterada y pacifica de esta Corporación frente al tema de pañales desechables, consideró que los jueces de tutela estaban imponiendo una barrera adicional a la prestación del servicio de salud y por ende al goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna al apartarse del precedente fijado por la Corte Constitucional, sin alegar una justificación legal, argumentada en cada caso concreto, del por qué el juez constitucional y las EPS siguen negándose a autorizar servicios no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud que los usuarios requieren con necesidad.

    Por lo tanto, la S. Primera de Revisión decidió no resolver de fondo los 18 casos concretos, sino que dejó sin efectos las sentencias de tutela objeto de revisión al no aplicar el precedente fijado por el órgano de cierre sobre el alcance del goce efectivo del derecho a la salud, ni haber justificado de forma razonable ni suficiente las razones por las cuales se apartaron del mismo, para que en su lugar volvieran a proferir un fallo en los casos objeto de revisión, teniendo en cuenta las normas constitucionales, el precedente de la Corte Constitucional y el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

    En virtud de lo anterior, esta S. seguirá los planteamientos realizados en la mencionada sentencia –T-752 de 2012-, pues en los ocho casos que se estudian en esta oportunidad, la situación fáctica es semejante y en virtud del artículo 13 de la Constitución, las autoridades judiciales deben resolver casos iguales, aplicando reglas iguales. No sin antes hacer unas breves consideraciones sobre la obligatoriedad del precedente constitucional.

  5. Obligatoriedad del precedente. Carga argumentativa que debe asumir el juez de tutela para apartarse del precedente constitucional.

    Tal como se mencionó anteriormente, en aplicación del principio de igualdad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que las autoridades judiciales están obligadas a resolver casos iguales, aplicando las mismas reglas jurídicas, a menos que el operador judicial justifique de manera razonable y suficiente, los motivos por los cuales se aparta del precedente.

    En la sentencia T-123 de 1995, la Corte señaló que es violatorio del principio de igualdad, cuando un juez constitucional resuelve de manera diferente a una situación anterior semejante o se aparta de la jurisprudencia vigente reiterada por los órganos judiciales de rango superior, en un caso sometido a su consideración.

    Así mismo, la sentencia C-133 de 1993 que revisó la constitucionalidad de varias disposiciones normativas del Decreto 2067 de 1991, específicamente el artículo 23 que consagraba el valor de la doctrina constitucional con carácter obligatorio. La Corte declaró inexequible la palabra “obligatorio”, con fundamento en que es la propia Corte a quien corresponde precisar los efectos de sus sentencias a la luz del artículo 243 de la Constitución. En segundo lugar, porque la misma Carta reconoció determinadas categorías a las fuentes formales del derecho, con carácter principal a la ley y la jurisprudencia y la doctrina como criterios auxiliares de la administración de justicia. En tercer lugar, por el carácter erga omnes de los fallos de constitucionalidad de esta Corporación, lo cual implica el deber de todas las autoridades y los particulares de aplicarlas o reproducirlas nuevamente. Por último, al determinar que la cosa juzgada constitucional corresponde a la parte resolutiva de las sentencias y la parte motiva que guarda relación con el sentido con la decisión adoptada –ratio decidendi; mientras que las consideraciones consagradas en la parte motiva, son de carácter auxiliar.

    Posteriormente, en la sentencia C-083 de 1995, la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, en el fallo, esta Corporación diferenció entre los conceptos de jurisprudencia y doctrina constitucional. La doctrina constitucional es una fuente de integración del derecho en los casos en que exista lagunas normativas y sólo será obligatoria cuando, después una aplicación analógica del derecho, el vacío legal persista, caso en el cual, se autoriza la aplicación directa de normas de rango constitucional.

    Por su parte, en la sentencia T-698 de 2004, en el cual la Corte estudió el caso de una mujer que consideró vulnerado su derecho a la igualdad por parte de un juez laboral que no decidió su caso como lo había hecho en una situación anterior, esta Corporación entendió que es válido constitucionalmente que los jueces se aparten en sus fallos de decisiones anteriores proferidas por ellos mismos o por jueces de la misma jerarquía o la línea fijada por un juez superior, siempre y cuando el juez cumpla la carga de:

    “i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad. En este sentido, no debe entenderse que el deber del juez es simplemente el de ofrecer argumentos contrarios al precedente, sino que es su deber probar con argumentos por qué en un caso concreto el precedente puede ser aplicable y en otros no. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso del precedente, -cualquiera que este sea-, de manera intencional, por desconocimiento o por despreocupación, permite que la discrecionalidad del juez en su área pueda llegar a introducir criterios de diferenciación no avalados por la Constitución.”

    La S. concluyó que cumplir con dicha carga argumentativa, permite al juez que en la aplicación e interpretación del derecho en casos fácticamente semejantes, se supere la barrera que el derecho a la igualdad impone a quienes administran justicia. En dicho caso, la Corte decidió amparar el derecho a la igualdad, pues comprobó que el juez ordinario no justificó por qué se apartaba de su mismo precedente y de la interpretación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta que el fundamento legal de ambos casos era el mismo, la entidad demanda era la misma y las dos personas se dedicaban a las mismas labores.

  6. Casos concretos.

    En la sentencia T-760 de 2008, la Corte fijó el precedente constitucional respecto al derecho a la salud, estudiando los problemas del Sistema de Salud y la negligencia de las entidades prestadoras de servicios en cumplir el deber constitucional y legal de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Uno de los problemas identificados tenía que ver con la cantidad de acciones de tutela interpuestas porque las EPS se niegan a autorizar servicios médicos incluidos o excluidos del POS y que los pacientes requerían con necesidad.

    En el mismo sentido, desde el año 1999 diferentes S.s de Revisión de la Corte Constitucional han concedido el amparo del derecho a la salud y la vida en condiciones de dignidad, de sujetos de especial protección constitucional afiliadas tanto el régimen contributivo como el subsidiado, a quienes las entidades promotoras de salud les negaba el suministro de los pañales desechables y demás insumos excluidos el Plan Obligatorio de Salud, que los pacientes requerían con necesidad. En los casos estudiados y que fueron transcritos en las consideraciones de esta sentencia, se trataba de personas que presentan las siguientes características: (i) sufren enfermedades congénitas, accidentales o que como consecuencia de su avanzada edad requerían con necesidad los pañales desechables, (ii) no controlan esfínteres, (iii) requieren del apoyo permanente de un tercero para realizar las actividades diarias y básicas y, (iv) son usuarios del sistema que afirman no tener capacidad económica, ni sus familiares, para costear los pañales desechables de manera particular.

    Respecto a este último requisito, es necesario recordar que, tal como lo consagró la sentencia T-760 de 2008, el juez de tutela puede determinar si el usuario tiene o no capacidad económica de diferentes formas. Así, cuando el actor aduce no tener recursos suficientes para acceder a los servicios que requiere con necesidad, se trata de una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, de acuerdo al artículo 21 del Decreto 2591 de 19991, son prueba suficiente de la incapacidad de pago cuando la entidad accionada no se pronuncia en contrario y lo prueba. Lo anterior, en virtud del principio de informalidad de la acción de tutela, que caracteriza este mecanismo constitucional. Además, el juez de tutela puede solicitar de oficio informes y ordenar la práctica de pruebas, a fin de establecer la falta de capacidad económica de los accionantes.

    En este orden de ideas, dado que los jueces de tutela están imponiendo una barrera adicional al goce efectivo del derecho a la salud, pues desconocen el precedente constitucional según el cual, (i) el derecho a la salud es fundamental en todos los casos, (ii) todo usuario del Sistema de Salud tiene derecho a acceder a los servicios médicos que requiera con necesidad que estén incluidos en el POS o, que estando excluidos se cumpla con los requisitos jurisprudenciales establecidos para inaplicar el plan de beneficios[95], (iii) de acuerdo al artículo 153 y 187 de la Ley 100 de 1993, los usuarios del Sistema de Salud que no tienen recursos económicos para sufragar los servicios médicos, pueden acceder a estos en virtud del principio de solidaridad.

    En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta que los jueces de tutela deben asumir una carga argumentativa mínima para apartarse del precedente constitucional, la S. no dará trámite a la revisión de los expedientes que se estudian en esta oportunidad. Por lo cual se ordenará dejar sin efectos las sentencias de tutela objeto de revisión porque no aplicaron el precedente fijado por esta Corporación como órgano de cierre en lo ateniente al alcance del derecho a la salud, ni se apartaron del precedente justificando de forma razonable y suficiente su decisión. En este orden de ideas, los jueces de tutela deberán proferir nuevamente un fallo de tutela en los casos de la referencia.

    Sin embargo, como los accionantes son sujetos de especial protección, la S. ordenará como medida provisional, que las EPS accionadas suministren los servicios de salud que requieren y que fueron solicitados mediante las acciones de tutela objeto de revisión en esta ocasión, debiendo seguir las instrucciones de los especialistas en lo referente a la cantidad, calidad y periodicidad de los mismos. Lo anterior, para efectos de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud mientras se realiza nuevamente el trámite correspondiente.

    Sin embargo, en el caso T-4.124.580, en el cual el juez de instancia amparó el derecho a la salud y la vida digna de J.C.S., se confirmará la decisión de instancia, pero se darán órdenes adicionales para garantizar la protección a los derechos fundamentales invocados. Por lo tanto, se ordenará a C. EPS, que practique una valoración médica al señor J.C.S., la cual deberá estar a cargo de dos especialistas en el manejo de la patología que padece, adscritos a la entidad y con base en su historia clínica. Y si en la valoración se determina que es pertinente autorizar los servicios solicitados a través de esta acción (crema hidratante lubriderm, pañitos húmedos, silla de ruedas reclinable y el transporte) C. EPS deberá autorizarlo, siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y periodicidad de los servicios a suministrar, y sin endilgarle al usuario o a su familia el trámite administrativo que la entidad debe surtir ante el Comité Técnico Científico para su respectiva autorización.

  7. Conclusión.

    7.1. Síntesis del caso.

    Se deja sin efectos las sentencias de tutela objeto de revisión, al no aplicar el precedente fijado por esta Corporación como órgano de cierre, en lo referente al goce efectivo del derecho fundamental a la salud de ocho personas que sufren enfermedades congénitas, accidentales, de avanzada edad, sujetos de especial protección constitucional, que requieren con necesidad de insumos médicos, como pañales desechables, pues no controlan esfínteres, requieren del apoyo permanente de un tercero para realizar actividades diarias básicas y que afirman no tener capacidad económica para sufragar por sus propios medios el costo de los pañales desechables. Ni se apartaron del precedente, justificando de forma razonable y suficiente su decisión, razón por la cual, los jueces de instancia deberán proferir nuevamente un fallo de tutela en los casos de la referencia.

    7.2. Regla de decisión.

    Se deja sin efectos las sentencias de tutela objeto de revisión cuando las autoridades judiciales no aplican el precedente fijado por esta Corporación como órgano de cierre sobre el alcance del derecho a la salud, ni justifican de forma razonable y suficiente los motivos por los cuales se apartan del precedente fijado.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR las sentencias proferidas por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá del 15 de agosto de 2013 que confirmó la providencia emitida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, del 9 de julio de 2013 que amparó los derechos fundamentales de la señora A.M. de R., en la acción de tutela interpuesta por E.R. contra la Nueva EPS –Exp. T-4.124.839.

SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia del Juzgado Trece Civil Municipal de Cali, del 20 de agosto de 2013 que decidió tutelar el derecho fundamental a la salud dentro del proceso de tutela iniciado por D.S. actuando en representación de su hijo, J.C.S., contra C. EPS –Exp. T-4.124.580. En virtud de esta decisión, se resuelve, además:

-ORDENAR a C. EPS, si aún no lo ha hecho, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, practique una valoración médica al señor J.C.S., la cual deberá estar a cargo de dos especialistas en el manejo de la patología que padece, adscritos a la entidad y con base en su historia clínica. Y si en la valoración se determina que es pertinente autorizar los servicios solicitados a través de esta acción (crema hidratante lubriderm, pañitos húmedos, silla de ruedas reclinable y el transporte) la entidad accionada deberá hacerlo, siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y periodicidad de los servicios a suministrar, y sin endilgarle al usuario o a su familia, el trámite administrativo que la entidad debe surtir ante el Comité Técnico Científico para su respectiva autorización.

TERCERO.-DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Riohacha del 10 de septiembre de 2013, que revocó la providencia proferida por el Juzgado Único de Ejecución de Penas de Riohacha del 31 de julio de 2013, que amparó de los derechos invocados en la acción de tutela instaurada por la señora M.U.B., actuando como agente oficioso de la señora J.B. contra la Nueva EPS (Exp. T-4.121.894).

3.1. ORDENAR al Tribunal Superior de Riohacha que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo dentro del proceso de tutela iniciado por la señora M.U.B., actuando como agente oficioso de la señora J.B., contra Nueva EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.

3.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a la señora J.B. los servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables, seguimiento por medicina general, fisioterapia, servicio de atención domiciliaria, enfermería de doce horas y oxigeno), siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y el juez de primera instancia confirme su cumplimiento.

CUARTO.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá el 25 de julio de 2013, que decidió negar el amparo en la acción de tutela interpuesta por la señora G.D.G., actuando como agente oficiosa de su madre, la señora R.F. de G., contra la Nueva EPS (Exp. T- 4.122.827).

4.1. ORDENAR al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo, dentro del proceso de tutela de la señora G.D.G., actuando como agente oficiosa de su madre, R.F. de G., contra la Nueva EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.

4.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a la señora R.F. de G. los servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables, el servicio de una enfermera, servicio de transporte, terapia física, de lenguaje y ocupacional), siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y el juez de primera instancia confirme su cumplimiento.

QUINTO.- DEJAR SIN EFECTO sentencia del Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Bogotá del 5 de septiembre de 2013 que resolvió no tutelar el derecho a la salud, en la acción de tutela presentada por la señora A.C.A.B., actuando en representación de su hija mejor de edad, N.X.S.A.[96], contra Cafesalud EPS (Exp. T-4.122.832).

5.1. ORDENAR al Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Bogotá que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo, dentro del proceso de tutela de la señora A.A. en representación de su hija, N.X.S.A., contra Cafesalud EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.

5.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Cafesalud EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a la menor N.X.S.A. los servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables y pañitos húmedos), siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y el juez de primera instancia confirme su cumplimiento.

SEXTO.- DEJAR SIN EFECTO sentencia del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Manizales del 2 de septiembre de 2013 que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por A.G.S. contra Saludvida EPS (Exp. T-4.123.006).

6.1. ORDENAR al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Manizales que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo, dentro del proceso de tutela presentada por A.G. contra Saludvida EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.

6.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Saludvida EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a la señora A.G.S. el servicio solicitado mediante la presente acción (pañales desechables), siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y el juez de primera instancia confirme su cumplimiento.

SÉPTIMO.- DEJAR SIN EFECTO sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí del 13 de agosto de 2013 que negó el amparo del derecho a la salud en la acción de tutela presentada por el señor C.A.T. actuando en representación de su hija M.A.T.M., contra Cruz Blanca EPS (Exp. T-4.123.626).

7.1. ORDENAR al Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo, dentro del proceso de tutela de instaurado por C.A.T. actuando en representación de su hija M.A.T.M., contra Cruz Blanca EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.

7.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a la Cruz Blanca EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a la menor M.A.T. los servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables y el tratamiento integral), siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y el juez de primera instancia confirme su cumplimiento.

OCTAVO.- DEJAR SIN EFECTO sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá del 13 de agosto de 2013, que concedió el amparo del derecho de petición de la señora B.G.D., actuando en representación de su hijo, J.C.G. contra la Nueva EPS (Exp. T-4.142.482).

8.1. ORDENAR al Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo, dentro del proceso de tutela de B.G.D., actuando en representación de su hijo J.C. contra la Nueva EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.

8.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a J.C. los servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables), siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y juez de primera instancia confirme su cumplimiento.

NOVENO.- DEJAR SIN EFECTO sentencia del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira del 28 de agosto de 2013 que amparó los derechos fundamentales invocados por L.M.I.R., actuando en representación de su hija, V.B.I. contra Saludcoop EPS, ordenando sólo los insumos de nutrición prescritos (Exp. T-4.143.049).

9.1. ORDENAR al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira que, en el término de cinco (05) días contados a partir de la comunicación de esta providencia, vuelva a proferir fallo, dentro del proceso de tutela de L.M.I.R., actuando en representación de su hija, V.B.I. contra Saludcoop EPS, atendiendo las reglas constitucionales reiteradas en esta providencia.

9.2. ORDENAR PROVISIONALMENTE a Saludcoop EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre a V.B.I. los servicios solicitados mediante la presente acción (pañales desechables, pañitos húmedos, silla de ruedas, crema antipañalitis, alimentación de N. junior pediasure 24 tarros, bolsas y mangueras de nutrición) siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los mismos. Esta orden estará vigente hasta que el juez de la causa profiera nuevo fallo, y el juez de primera instancia confirme su cumplimiento.

DÉCIMO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

M.G. CUERVO

Magistrado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Exp. T-4.121.894: acción de tutela presentada el veintidós (22) de mayo de 2013. (Folios 1 a 3). Exp. T-4.122.827: acción de tutela instaurada el diez (10) de julio de 2013 (Folios 1 a 15). Exp. T-4122.832: acción de tutela presentada el veintidós (22) de agosto de 2013 (Folios 1 a 4). Exp. T-4.123.006: acción de tutela interpuesta el 16 de agosto de 2013 (Folios 3 a 10). Exp. T-4.123.626: instaurada el dos (2) de agosto de 2013 (Folios 1 al 4). Exp. T-4.124.580: acción de tutela presentada el primero (1) de agosto de 2013 (Folios 2 a 6). Exp. T-4.124.839: acción de tutela instaurada el veinticuatro (24) de junio de 2013 (Folios 1 a 13). Exp. T-4.142.482: acción presentada el primero (1) de agosto de 2013 (Folios 2 a 6). Exp. T-4.143.049: acción de tutela presentada el trece (13) de agosto de 2013 (Folios 1 a 7).

[2] Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía, la señora J.M.B. nació el 28 de septiembre de 1937. (Folio 5).

[3] Folio 36.

[4] Folio 47.

[5] Folio 50.

[6] Folio 21.

[7] Folio 33.

[8] Folios 62 a 75.

[9] Folios 113 a 121.

[10] Folios 123 a 134.

[11] Folios 141 a 149 del cuaderno No. 1.

[12] Folios 4 a 19 del cuaderno No. 2.

[13] Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía, la señora R.F. de G. nació el 4 de diciembre de 1932 (Folio 16).

[14] Folio 17.

[15] Folio 18.

[16] Folio 21.

[17] Folios 37 a 47.

[18] Folios 48 al 60.

[19] Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento. (Folio 5).

[20] Folio 11.

[21] Folio 7.

[22] Folio 9.

[23] Folio 6.

[24] Folios 37 a 44.

[25] Folios 41 al 51.

[26] De acuerdo a la copia de la cédula de ciudadanía, la señora A.G. nació el 5 de septiembre de 1969 (Folio 10).

[27] Folio 10 consta copia del carné de Saludvida EPS.

[28] Folio 4.

[29] Folio 5.

[30] Folio 27.

[31] Folio 22.

[32] Folio 16.

[33] Folios 17 a 20.

[34] Folios 44 a 45.

[35] Folios 28 al 38.

[36] Según consta en la copia del registro civil de nacimiento (Folio 8).

[37] Tal como consta en la copia de la prescripción médica. (Folio 14).

[38] Folio 7.

[39] Folios 21 a 31.

[40] Folios 16 a19.

[41] De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía, el señor J.C.S.M. nació el 25 de marzo de 1988 (Folio 8).

[42] Folio 12.

[43] Folio 17.

[44] Folio 9.

[45] Folio 11.

[46] Folio 14.

[47] Folio 24.

[48] Folio 25.

[49] Folios 46 a 57.

[50] Folios 35 a 41.

[51] Folios 58 a 68.

[52] Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía, la señora A.M. nació el 22 de febrero de 1933.

[53] Folio 16, 17.

[54] Folio 14.

[55] Folios 37 a 45.

[56] Folios 49 a 57

[57] Folios 57 a 66.

[58] Folios 75 a 76.

[59] Folios 5 a 19 del cuaderno No. 2.

[60] Folio 9.

[61] Folio 8.

[62] Folios 17 a 22.

[63] Folios 23 a 24.

[64] Folios 36 a 40.

[65] Folios 25 a 27.

[66] De acuerdo con la tarjeta de identidad, V.B.I. nació el 2 de febrero de 2001. (Folio 5).

[67] Folio 6.

[68] Folio 7.

[69] Folios 32 a 45.

[70] Folios 36 a 40

[71] Folios 46 a 58.

[72] En Auto del catorce (14) de noviembre de 2013 la S. de Selección de tutela Número Once de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de las mencionadas providencias, se acumularon por presentar identidad de pretensiones y se procedió a su reparto. Así mismo, en Auto del veintiocho (28) de noviembre de 2013, la misma sala de selección de la Corte dispuso la revisión de los casos T-4.142.482 y T-4.143.049 y ser acumulados con el expediente T-4.121.894, por presentar unidad de materia.

[73] Sentencias T-504 de 1996, T-315 de 2000, T-531 de 2002 y T-1025 de 2005, entre otras.

[74] Sentencias T-625 de 2009, T-197 de 2009, T-411 de 2006, T-630 de 2005, T-843 de 2005, T-1007 de 2001, entre otras.

[75] Sentencia T-947 de 2006.

[76] Sentencias: T-750 de 2005, T-514 de 2006 y T-913 de 2006.

[77] Según consta en la copia del registro civil de nacimiento (Folio 8).

[78] El artículo 306 del Código Civil establece: “La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres.

El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem.

En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de procedimiento Civil para la designación de curador ad litem”.

[79] De conformidad con las diferentes pruebas que obran en los expedientes, entre ellos, el carné de afiliación y la aceptación por parte de las EPS que son sus afiliados.

[80] La petición fue presentada el 13 de febrero de 2013, mientras que la acción de tutela fue interpuesta el 22 de mayo de 2013.

[81] La señora F. fue trasladada el 1 de abril de 2013 e interpuso la acción de tutela el 10 de julio.

[82] El 17 de junio de 2013 la accionante solicitó los insumos al médico tratante y la acción de tutela fue presentada el 22 de agosto del mismo año.

[83] La señora A.G. fue sometida a una cirugía de “leiomioma del útero”, el 28 de febrero de 2012 e interpuso la acción de tutela el 16 de agosto de 2012. Si bien en el expediente no consta las fechas exactas de las posteriores cirugías a la que fue sometida para reparar la fístula de vesícula, sin ningún éxito tal como lo informa el Director Médico de la IPS donde fue sometida a los procedimientos quirúrgicos. (Folios 27).

[84]El señor T. solicitó el 26 de abril de 2013 el suministro de pañales desechables e interpuso la acción de tutela el 2 de agosto de 2013.

[85] El 8 de julio de 2013 el Comité Técnico Científico de C. EPS decidió no aprobar el suministro de la silla de ruedas y los pañales desechables. La acción de tutela fue presentada el 1 de agosto de 2013.

[86] La Nueva EPS el 16 de mayo de 2013 se negó a autorizar el suministro de pañales desechables y a costear el transporte que requiere la accionante. Por su parte, la demanda de tutela fue presentada el 24 de junio del mismo año.

[87] Petición presentada el 26 de junio de 2013, acción de tutela interpuesta el 1 de agosto del mismo año.

[88] El médico tratante prescribió los insumos de nutrición el 26 de julio de 2013, la demanda de tutela fue presentada el 13 de agosto del mismo año.

[89] De conformidad con la Sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”.

[90] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-079 de 2000, T-133 de 2001, T-122 de 2001, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-1059 de 2006, T-830 de 2006, T-062 de 2006, T-760 de 2008, T-053 de 2009, T-574 de 2010 entre otras.

[91] Sentencia T-179 de 2000, T-988 de 2003, T- 568 de 2007, T-604 de 2008 T-136 de 2004, T-518 de 2006, T-657 de 2008, T-760 de 2008 entre otras.

[92] Sentencia T-523 de 2011.

[93] Sentencia T-970 de 2010.

[94] Numeral 4.4.3.2.2. del apartado 4.4.3 de la sentencia T-760 de 2008.

[95] “a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal;

  1. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;

  2. Que el accionante o su familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo;

  3. Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico”. (Sentencia T-970 de 2010, entre otras).

[96] Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento. (Folio 5).