Sentencia de Tutela nº 731/16 de Corte Constitucional, 19 de Diciembre de 2016

El señor J.I.V.L., Defensor del Pueblo - Regional Amazonas, obrando como agente oficioso de la menor A., presentó el 29 de octubre de 2015 acción de tutela contra Caprecom EPS, la Fundación Clínica L. y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, reclamando la protección de los derechos fundamentales de la referida menor a la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE), a la salud, a la integridad física y emocional, a la dignidad y el principio del interés superior del menor, a partir de los hechos que, conforme a su narración, pueden ser resumidos como sigue:

1. La niña A., en cuyo beneficio se ejercitó esta acción, tenía para la fecha en que la misma se incoó 14 años y 8 meses de edad, era residente en un área rural cercana al municipio de L., y presentaba estado de embarazo de 22 semanas de gestación.

2. En sus consultas médicas, inicialmente ante Caprecom EPS, y posteriormente con un profesional de Ginecología de la Fundación Clínica L., la menor ha manifestado repetidamente su deseo e intención de no continuar con el embarazo, pues no se siente preparada para ser madre, y se encuentra en estado de depresión profunda, situación que se encuadra en una de las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006 de esta corporación, pues el embarazo pone en peligro la vida de la madre.

3. Informó que el embarazo es producto de una relación sexual consentida con un hombre de 22 años de edad, con quien no mantiene una vinculación sentimental estable. El agente oficioso señaló que estos hechos se encuentran documentados en la historia clínica de la menor de edad. En los mismos días, A. fue evaluada por una profesional de psicología, a quien también manifestó su intención de desembarazarse, lo que quedó consignado en su historia clínica.

4. Según relató el Defensor del Pueblo que interpuso la acción, de acuerdo con información suministrada por la Secretaría Departamental de Salud, la Fundación Clínica L. afirma tener derecho a la objeción de conciencia institucional, y adicionalmente, no cuenta con personal capacitado para practicar el procedimiento de IVE. En su criterio, esto implica desacato a las decisiones judiciales que garantizan el derecho a la IVE en casos específicos.

5. De otra parte, anotó que tuvo conocimiento de que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar inició acompañamiento a la menor embarazada, procurando disuadirla de su intención de interrumpir la gestación, lo que también constituye incumplimiento de su misión institucional, pues debería asesorarla para el ejercicio de sus derechos.

6. Finalmente, informó que el único médico especialista que podría practicar este procedimiento en la ciudad de L., quien labora en la ESE Hospital San Rafael, se ha declarado objetor de conciencia, según la información suministrada a la Defensoría del Pueblo.

   2.2. Fundamentos de derecho

   En apoyo de esta solicitud de tutela, el Defensor que obra como agente oficioso de la interesada, sostuvo que la interrupción voluntaria del embarazo IVE, en las tres hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006, es un derecho fundamental. Señaló además, que según lo ha precisado esta corporación, la causal relacionada con peligro para la salud de la madre gestante incluye no solo afectaciones a la salud física, sino también a la salud mental, incluyendo situaciones de angustia severa y/o depresión, según lo habría aclarado la sentencia T-532 de 2014.

   Añadió que, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia, el único requisito exigible en estos casos es la existencia de un certificado médico que acredite el peligro que el embarazo implica para la salud de la mujer. En la misma línea, aludió al concepto de salud mental, recientemente desarrollado por la Ley 1616 de 2013.

   De otra parte, se refirió a la necesidad de garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, conforme al desarrollo que de estos derechos hace la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación en contra de las Mujeres (CEDAW), de la cual es parte Colombia, según la cual “el derecho a la autodeterminación reproductiva de las mujeres es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad”, máxime al tratarse de una menor de edad afectada en su salud mental.

   Así mismo, invocó el desarrollo que esta Corte habría hecho a través de la sentencia T-388 de 2009 con respecto a la posibilidad de que se alegue en estos casos la objeción de conciencia, respecto de lo cual sostuvo que tal posibilidad solo puede ejercerse en una esfera privada, y siempre que ello no implique afectación a los derechos de terceras personas. Señaló que estas reglas estarían siendo desconocidas por las clínicas y el personal médico de la ciudad de L., que debería practicar la interrupción del embarazo solicitado por la niña A. sin oponer obstáculos, siempre que el caso se sitúe en una de las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006, de esta corporación.

   Por último, se refirió al concepto de interés superior del menor, y transcribió una cita jurisprudencial que no identificó, en la que se establecen algunos requisitos para el predominio de tal interés sobre los otros que pretendan oponérsele, destacando que éste no puede quedar supeditado a la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo, como considera que ocurre en este caso. Señaló que este principio resulta aplicable en el caso planteado, pues la actuación de las instituciones y autoridades que han intervenido, ha impedido el libre ejercicio del derecho de A. a la IVE.

   2.3. Pretensiones

   A partir de los hechos reseñados, el actor planteó las siguientes:

1. Tutelar los derechos fundamentales de la agenciada a la interrupción voluntaria del embarazo IVE, a la salud, a la integridad física y emocional, la dignidad y el principio de interés superior del menor, que en ese momento estarían amenazados por los hechos antes relatados.

2. Que como medida provisional se ordene la inmediata valoración de la niña agenciada por parte de un profesional de la salud (médico o psicólogo) en la ciudad de Bogotá, para que certifique sobre si su estado de embarazo afecta su salud física y emocional, y que como máximo 24 horas después, se ordene practicar el procedimiento de IVE por ella solicitado.

3. Que se ordene a la EPS Caprecom cubrir todos los gastos médicos, así como de transporte y manutención, que requiera la menor de edad A. mientras permanezca en la ciudad de Bogotá, incluyendo el período de recuperación que requiera, después de practicado el procedimiento de IVE.

4. Que se le preste a la agenciada la atención psicológica necesaria, con posterioridad a la práctica del procedimiento antes ordenado.

5. Que se ordene a las autoridades públicas y privadas y a los profesionales de la salud garantizar que todas las instituciones presten el servicio de IVE, conforme a lo establecido en la sentencia C-355 de 2006 de esta corporación y los demás pronunciamientos posteriores sobre el tema.

6. De manera complementaria, y teniendo en cuenta la edad de la interesada y las características del caso, solicitó que durante el trámite de esta acción se reserve su identidad, como medida para proteger sus derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad y a la dignidad.

   2.4. Pruebas que obran en el expediente

   Como principal prueba documental relevante, el Defensor accionante allegó copia de la historia clínica de A., en la que constan su estado de embarazo y las otras circunstancias anotadas.

   2.5. Actuación procesal

   Mediante auto del 29 de octubre de 2015, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de L. admitió a trámite esta acción de tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas.

   Así mismo, con respecto a la medida provisional solicitada, y teniendo en cuenta las características y urgencia del caso, pero también las dificultades que supondría el traslado de la menor de edad a Bogotá, dispuso que el examen solicitado se practicara por parte del Instituto de Medicina Legal y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de determinar su actual estado de embarazo, las complicaciones que supondría la práctica de la interrupción voluntaria, y en qué medida su condición de madre gestante representa riesgo para su salud mental.

   2.5.1. Réplica del agente oficioso

   Frente a la decisión del juez de tutela con respecto a la medida provisional solicitada, al día siguiente, el Defensor del Pueblo - Regional Amazonas, quien interpuso esta acción, en calidad de agente oficioso, pidió su reconsideración, e insistió en que aquélla se decretara en los términos formulados en la demanda.

   En apoyo de esta reclamación, llamó la atención sobre el hecho de que el Instituto de Bienestar Familiar, a quien se solicitó examinar a la menor de edad y dictaminar sobre su estado, ha prejuzgado sobre el caso, procurando inducirla a desistir de su intención de interrumpir el embarazo, debido a su avanzado estado de gestación, alegando la existencia de directrices en tal sentido provenientes del nivel nacional, que en su concepto, implicarían desconocimiento de la jurisprudencia constitucional sobre el tema, razón por la cual, es una de las entidades accionadas en este caso. De otra parte, señaló que el Instituto de Medicina Legal no tiene presencia física en el departamento, por lo que la medida ordenada requeriría el desplazamiento desde Bogotá hasta L. del personal médico necesario para ello, o más posiblemente se traduciría en la no práctica de esta prueba.

   Sin embargo, mediante auto del 3 de noviembre siguiente, el juez a quo decidió mantener la medida en los términos inicialmente decretados. Para ello, alegó que el agente oficioso no ofrece ninguna prueba de las críticas que hace frente a la acción del Instituto de Bienestar Familiar, y señaló que esa entidad cuenta con la capacidad profesional para realizar la prueba ordenada. De otra parte, llamó la atención sobre el nivel avanzado del estado de embarazo de la menor accionante, lo que supondría factores y dificultades adicionales para su interrupción, como también sobre el hecho de que deben igualmente protegerse los derechos del que está por nacer, y no solo los de la adolescente que pretende desembarazarse.

   2.5.2. Respuesta de la Fundación Clínica L.

   El representante legal de esta institución respondió la acción de tutela, señalando que de la historia clínica de la agenciada no se deduce, con claridad, que su caso se encuadre en alguna de las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006. Advirtió, también, que teniendo en cuenta el avanzado estado de gestación que presenta la joven, se requeriría un centro médico de mayor complejidad para interrumpir su embarazo. Por último, informó que todos los ginecólogos adscritos a esa Fundación son objetores de conciencia frente a la realización de esta práctica.

   2.5.3. Información provista por el Instituto Nacional de Medicina Legal

   El día 3 de noviembre de 2015 este Instituto allegó al despacho del juez de tutela la información relacionada con el examen practicado el mismo día a A.. Durante la diligencia, ésta aportó copia de la ecografía realizada el 7 de octubre anterior y señaló que no está asistiendo a controles prenatales periódicos. Reiteró su intención de no continuar con la gestación. Para ello, fue examinada, encontrándose en buen estado de salud y en trámite normal de un embarazo que para la fecha registraba más de 24 semanas de avance. Por último, el informe advirtió de los riesgos y eventuales complicaciones de realizar un aborto en ese momento, entre ellas la posibilidad de infección, aborto incompleto, lesiones en el útero, problemas de coagulación, paro cardiaco y posible esterilidad.

   2.5.4 Respuesta e informe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

   En la misma fecha, el Instituto presentó su respuesta a la acción de tutela, así como el resultado de la evaluación psicológica realizada a la agenciada el mismo día.

   En cuanto a lo primero, el Instituto aceptó la mayoría de los hechos alegados, aun cuando respecto de algunos dijo atenerse a lo que se pruebe. Sostuvo que esa entidad ha cumplido sus funciones dentro del marco previsto por la ley, y que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la menor de edad, razón por la cual no se cumple con el requisito de la legitimación por pasiva, pues si hubiere existido tal vulneración, ella debería atribuirse a la EPS responsable de proveer el servicio solicitado. De otra parte, relató la actuación que esa entidad ha tenido en relación con el caso planteado, informando que tuvo conocimiento del mismo porque el padre de A. acudió con ella al Instituto, solicitando ayuda respecto del estado de embarazo y el deseo de la niña de interrumpir la gestación. Indicó que a este respecto se ha adelantado un proceso de verificación de derechos.

   Señaló también que el ICBF no es competente para determinar el estado de salud de A., ni para advertir sobre las posibles consecuencias de la interrupción de su embarazo, pese a lo cual realizó la evaluación ordenada, cuyo resultado adjuntó.

   El referido informe es producto de una entrevista adelantada por dos psicólogos y una trabajadora social que atendieron a A., quien acudió a la diligencia en compañía de su padre y con la presencia de la Defensora de Familia. Durante ésta, los profesionales a cargo indagaron por la composición de su familia, las circunstancias en que se produjo su embarazo, y su estado general en lo emocional, cognitivo y comportamental, y observaron su actitud. El resultado de este estudio señaló que A. se encontraba en adecuadas condiciones de salud y aceptables circunstancias de bienestar emocional, acorde a su edad y sus circunstancias particulares, aun cuando insistió en su intención de no continuar con el embarazo.

   De igual manera, se anotó que el sistema familiar y estatal ha logrado garantizar las condiciones mínimas necesarias para el adecuado desarrollo de la adolescente, quien además cuenta con afiliación a los servicios de salud, se encuentra estudiando y recibe alimentación diaria y oportuna. La menor de edad dijo ser consciente de las consecuencias de haber sostenido una relación sexual con el padre de su hijo por nacer, a quien dijo haber visto en dos ocasiones. El informe concluyó recomendando una nueva evaluación a la niña por parte de profesionales de la salud y la psicología, mantener el acompañamiento brindado por el Instituto, así como por la EPS, para la más adecuada elaboración de la experiencia que está viviendo, y la que vendría después del nacimiento de su hijo.

   2.5.5. Respuesta de Caprecom EPS

   El representante de esta entidad informó que, teniendo en cuenta el concepto del accionante sobre la procedencia de la interrupción del embarazo en casos de afectación a la salud mental de la madre, solicitó la valoración de la agenciada por parte de un médico psiquiatra, y se encuentran pendientes de la asignación de la correspondiente cita.

   De otra parte, señaló que solo tuvieron conocimiento del embarazo de A. el 2 de octubre de ese año, fecha en la que ella acudió a informar su estado y su intención futura, pues con anterioridad a ese día no había comunicado tal situación.

Sentencia de primera instancia

Mediante fallo del 11 de noviembre de 2015, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de L. negó el amparo solicitado en beneficio de la menor de edad A.. No obstante, ordenó su inmediata valoración por parte de un médico psiquiatra, así como garantizarle todos los procedimientos, protocolos y medicamentos que sean necesarios para realizar un diagnóstico en torno a si su (entonces) estado de embarazo creaba riesgos para su salud física o mental. De igual manera, ordenó proveer el transporte, estadía y alimentación de la joven y su acompañante a la ciudad en la que deba cumplirse tal evaluación. Para ello, el juez de tutela analizó con detalle los alcances de los derechos fundamentales a la salud y a la integridad física y emocional y a la IVE.

Acerca del primero, el a quo hizo un breve recuento de la evolución jurisprudencial sobre los alcances de este derecho, su posterior reconocimiento como derecho fundamental, y el hecho de que no se requiere que la vida esté en peligro, para que aquél deba ser protegido. Así mismo, señaló la prioridad que tiene el derecho de los niños a la salud, frente a cualquier otro interés con el que pueda enfrentarse.

Sobre el segundo, se refirió al contenido de las sentencias C-355 de 2006 y T-532 de 2014, en relación con los tres escenarios en los que la interrupción del embarazo no debe ser objeto de sanción penal, así como a la ponderación que en tales casos subyace, entre los derechos de la mujer gestante y los de la criatura en formación.

Recordó que en ciertas circunstancias excepcionales, no es exigible a la primera el sacrificio que supondría llevar el embarazo a término, si ello implica la grave afectación de sus propios derechos, máxime cuando, en el caso de la causal primera, es la misma Constitución la que establece en cabeza de toda persona el deber de cuidar la propia salud. Reconoció también que dentro de esta primera causal cabe también la grave afectación de la salud mental. Sin embargo, anotó que en caso de invocarse el peligro para la salud de la mujer, es necesario que tal situación haya sido certificada por un profesional de la medicina, que actúe conforme a los estándares éticos de su disciplina, único evento en el que resulta viable la IVE.

Destacó, además, que, conforme a la jurisprudencia constitucional, e incluso la normativa administrativa que la ha desarrollado, en los casos en que procede la IVE, es necesario que la solicitud sea prontamente respondida, en un término máximo de cinco días, y que el procedimiento se adelante sin demora, en vista de que el transcurso del tiempo implica mayor complejidad y riesgos en su realización. Sobre esto último, anotó que en cuanto no existe un desarrollo legislativo sobre la materia, no hay claridad sobre el alcance de este término, lo que no equivale a que ello pueda cumplirse en cualquier tiempo, pues es evidente, y la jurisprudencia lo ha reconocido, que entre más avanzada se encuentre la gestación, existen mayores posibilidades de vida independiente para el nasciturus, lo que implica que se debe dar muerte al feto antes de extraerlo.

Al analizar el caso concreto, el despacho a quo volvió sobre sus circunstancias fácticas y cronológicas, destacando el estado avanzado del proceso de gestación de la menor de edad agenciada, y el hecho de que pese a ello, habiéndose enterado de su estado cuando tenía ya 21 semanas, su EPS dejó pasar más de un mes sin procurar su valoración por psiquiatría. También señaló que en los documentos médicos obrantes en el expediente consta su intención de no proseguir con el embarazo, como también la existencia de ciertas afectaciones a su bienestar y salud mental, más no una específica certificación médica que respalde la viabilidad del procedimiento solicitado. Se refirió, además, a las conclusiones de las evaluaciones cumplidas en desarrollo de lo ordenado por el despacho, durante las cuales se advirtió de los peligros y dificultades de practicar un aborto en esta etapa, aunque también reconoció que ello no implica la total imposibilidad de llevarlo a cabo.

Aludió también al resultado del estudio adelantado por el ICBF, y particularmente a la conclusión según la cual, la niña no presenta alteraciones graves en su estado emocional, y se recomienda su valoración por psiquiatría, lo que implica que no se cumple el supuesto contemplado por la sentencia C-355 de 2006 para habilitar la interrupción voluntaria del embarazo IVE.

Así las cosas, al no existir claridad ni certeza suficiente sobre estos elementos, decidió negar la tutela impetrada, pese a lo cual, ordenó a Caprecom EPS realizar la evaluación por psiquiatría de la niña agenciada y garantizar todos los recursos y procedimientos que según tal evaluación resulten necesarios y pertinentes, así como el transporte y viáticos requeridos, en caso de que tal examen se cumpla en una localidad distinta a L..

Esta decisión no fue impugnada, razón por la cual el expediente fue enviado directamente a esta corporación, para su eventual selección y revisión.

Una vez seleccionado y repartido este expediente a la S. Cuarta de Revisión, se desarrollaron las siguientes actuaciones:

4.1. Intervenciones de organizaciones ciudadanas

4.1.1. Previa solicitud, autorización y expedición de copias informales del expediente, el 6 de mayo de 2016 se recibió un escrito remitido por dos representantes de la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, en el que se identificó a esta última como una organización que promueve acciones encaminadas a la implementación de la sentencia C-355 de 2006, que lista las hipótesis en las que el aborto no será penalizado.

Este escrito, en el que se formulan diversas solicitudes sobre órdenes que piden incorporar en la decisión por la que se resuelva la revisión de este fallo de tutela, informó además que con posterioridad a la sentencia de única instancia, la joven A. fue trasladada a la ciudad de Bogotá, donde fue examinada, se constató el riesgo existente en relación con su salud física y mental, y finalmente se practicó el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo (IVE), por ella solicitado.

Este documento hace un recuento de la jurisprudencia constitucional y de los estándares internacionales sobre la materia, y plantea cómo Colombia está lejos de alcanzar su total cumplimiento, tal como lo acredita el presente caso, en el que todos ellos habrían sido desconocidos por la actuación desplegada por todas las entidades involucradas, e incluso por el juez que resolvió sobre la acción de tutela.

Señaló que, conforme a lo planteado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación 22, recientemente expedida, los Estados deben garantizar los derechos sexuales y reproductivos de sus habitantes, incluida la opción de la IVE, asegurando su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, calidad e idoneidad profesional. A este respecto, se refirió también al incorrecto manejo que en este caso habría tenido el tema de la objeción de conciencia, que fue alegada, tanto en perspectiva institucional (lo cual estaría prohibido) como individual, sin brindar a la interesada opciones para realizarse el procedimiento requerido, así como a las circunstancias de tratarse de una menor de edad, en un territorio alejado y en un avanzado estado de gestación, circunstancias que demostrarían aún más el incumplimiento de esos estándares en el presente caso.

A partir de estas consideraciones, concluyó solicitando que se reconozca la existencia de un hecho superado, pese a lo cual se decida de fondo el asunto, principalmente con el ánimo de fortalecer y reiterar la jurisprudencia constitucional sobre la materia, pero también de impartir órdenes de carácter general a las entidades involucradas en estos casos.

4.1.2. De igual manera, el 10 de mayo de 2016 se recibió un escrito firmado por el D. y varios investigadores adscritos al Centro de Estudios sobre Derecho, Justicia y Sociedad DEJUSTICIA, así como un documento de trabajo (33 folios) recientemente elaborado y publicado por esa organización respecto del papel del juez constitucional frente a la IVE. El primero de estos documentos solicita a la Corte declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, pero también decidir de fondo sobre lo planteado, con el fin de precisar y fortalecer la doctrina constitucional sobre la materia.

Esta comunicación informa también sobre la práctica, en la ciudad de Bogotá, del procedimiento solicitado por la joven A., pero de igual manera solicita un fallo de fondo por parte de esta S., especialmente con el ánimo de hacer énfasis en el rol que correspondería al juez de tutela en el adecuado y oportuno cumplimiento del derecho fundamental a la IVE. F. esta solicitud en el recuento de las circunstancias que impidieron el oportuno ejercicio de este derecho por parte de la agenciada, entre ellos su carácter de menor de edad, su residencia en un lugar alejado y con pocas opciones de servicios médicos, o el hecho de que, habiendo manifestado repetidamente su intención de no continuar con el embarazo, ninguna de las personas e instituciones que conocieron su caso le hubiera informado de la posibilidad de practicar la IVE. De otro lado, señaló la existencia en el expediente de dictámenes médicos suficientes que acreditaban la afectación de su salud mental, a partir de los cuales debió darse curso favorable a su solicitud.

También en cuanto al rol que corresponde cumplir al juez de tutela, este escrito resalta la importancia de la intervención oportuna del juez de instancia, a partir de la forma como juega el tiempo en relación con un proceso de gestación, lo que normalmente conduce a que en el evento de ser seleccionado para revisión por esta Corte, los casos llegan, como este, en situación de carencia actual de objeto, bien por daño consumado, bien por hecho superado. De otro lado, solicitó que en este escenario se de aplicación a la posibilidad prevista en el artículo 25 del Decreto Ley 2591 de 1991, sobre condena en perjuicios y costas a cargo de los infractores, lo que en su criterio, contribuiría grandemente a que las entidades responsables cambien su actitud frente al tema.

4.1.3. El 16 de mayo de 2016 se recibió también una comunicación suscrita por el Subdirector Ejecutivo de PROFAMILIA, en la que presenta la opinión de ese instituto sobre el tema debatido en esta acción de tutela, se formulan unas solicitudes para su decisión, y se adjuntan: i) la Circular Externa 003 de 2013 de la Superintendencia Nacional de Salud, en la que esa entidad impartió instrucciones a los prestadores de servicios de salud sobre la práctica de la IVE (7 folios), y ii) un documento de trabajo elaborado por el Ministerio de Salud y otras entidades (57 folios) que plantea un protocolo para la prevención del aborto inseguro.

En este documento se llama la atención sobre la falta de aplicación de la referida Circular y del Protocolo elaborado por el Ministerio de Salud, según resulta de varias de las circunstancias fácticas que han rodeado el caso. Entre ellas destaca: i) la relativa al hecho de que las menores de edad pueden decidir autónomamente, y sin autorización de sus representantes legales, sobre la realización de la IVE, ii) las controversias sobre la aplicación de la causal relacionada con afectaciones a la salud mental, y los requisitos aplicables a la procedencia de esta causal, iii) la invocación de la objeción de conciencia, institucional y personal, iv) la oferta de servicios POS y las obligaciones de referencia y contra-referencia, v) los temas relativos a la edad gestacional máxima para realizar la IVE, y en general, la amplia persistencia de prejuicios e imaginarios colectivos que dificultan su práctica.

A partir de estas consideraciones, concluye solicitando a la S. de Revisión fallar de fondo el presente caso, en términos semejantes a los planteados en las intervenciones previamente reseñadas.

4.1.4. Así mismo, el 17 de mayo de 2016 se recibió un escrito remitido por la entonces Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, en el que, también, formula algunas solicitudes sobre la forma en que debe resolverse esta acción de tutela.

Después de volver sobre el recuento de las circunstancias fácticas del caso, incluyendo la final realización del procedimiento solicitado en una clínica de Bogotá, y el rechazo de este hecho por parte de la accionada Caprecom EPS, resaltó que los hechos y circunstancias que tuvo que afrontar la menor agenciada, demuestran que aún 10 años después de la sentencia C-355 de 2006, y pese a la existencia de otras importantes decisiones judiciales, no existen en el país garantías efectivas para su cumplimiento.

Entre otros factores relevantes, mencionó el hecho de que ninguna de las personas e instituciones que conocieron del caso informaron a la joven interesada sobre su derecho a interrumpir el embarazo no deseado, y que por el contrario, existieron en todas ellas varias circunstancias que constituyen obstrucción al ejercicio de este derecho, tanto en los operadores del sector salud como en los del sector justicia.

Con base en estas consideraciones, concluyó solicitando a esta S. pronunciarse de fondo sobre el caso planteado, declarar la responsabilidad a que hubiere lugar en cabeza de las personas y entidades que conocieron estos hechos, e impartir instrucciones generales a todos aquellos que en razón de sus funciones deban intervenir en este tipo de situaciones, a efectos de que se garantice la cabal aplicación de los criterios planteados en la sentencia C-355 de 2006, y las que posteriormente la han reiterado y desarrollado.

4.2. Mediante auto de mayo 25 de 2016, la S. Cuarta de Revisión dispuso la vinculación al presente trámite de varias entidades con conocimiento y/o participación respecto de la situación fáctica controvertida, entre ellos el Tribunal Nacional de Ética Médica, las Secretarías de Salud del departamento de Amazonas y el municipio de L., y la Clínica Magdalena de Bogotá, y ordenó correrles traslado para que se pronunciaran al respecto. Así mismo, decretó la práctica de algunas otras pruebas e informes a cargo de las partes del proceso, y decidió suspender los términos para decidir sobre la presente acción por espacio de tres (3) meses contados a partir del recibo de las pruebas y documentos solicitados.

Finalmente, de conformidad con lo previsto por el Reglamento Interno de la Corte Constitucional, en la misma providencia se ordenó a la Secretaría General de esta corporación, que una vez recibidas las pruebas ordenadas, se dejaran en esa dependencia, por el término de tres (3) días, a disposición y para consulta de los sujetos procesales.

Entre el 24 de junio y el 11 de julio siguiente se recibieron un total de siete distintas comunicaciones en las que se allegó la información solicitada en este auto.

4.2.1. El 1º de junio de 2016 se recibió respuesta suscrita por el Presidente del Tribunal Nacional de Ética Médica, quien solicitó a la S. de Revisión eximir a esa entidad del deber de conceptuar en el presente asunto, dado que en su condición de juez disciplinario de los profesionales de la medicina, podría tener que conocer en el futuro de hechos relacionados con el caso planteado, para lo cual sus miembros estarían impedidos, en caso de haber dado concepto sobre el tema.

Con este propósito, se refirió a las causales de impedimento de los jueces de tutela y señaló varias de ellas que, por analogía, resultarían aplicables a la particular situación en que ese tribunal se encuentra, respecto del asunto de autos. Así mismo, señaló que las circunstancias materia de consulta, esto es, “…los hechos, pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela”, son bastante frecuentes y comunes dentro del ejercicio de la especialidad ginecológica, razón por la cual, el impedimento que resultaría del concepto solicitado se proyectaría sobre un importante número de casos, que en el futuro podrían llegar al conocimiento de ese tribunal. Por estas razones, el referido organismo se abstuvo de hacer alguna otra manifestación con respecto al caso planteado.

4.2.2. El 3 de junio de 2016 se recibió respuesta de la Clínica Magdalena de Bogotá, en cuyas instalaciones se habría realizado el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo IVE de la agenciada.

Después de referirse a los hechos registrados en la demanda de tutela, manifestando no tener información sobre la mayoría de ellos, el G. y representante legal de la referida clínica informó que conocieron de este asunto a través de comunicación telefónica que hiciera el Ministro de Salud y Protección Social, A.G.U., quien después de explicar al G. responsable las circunstancias del caso, solicitó atender la solicitud de la menor A., que dio origen a esta acción, a lo que la clínica accedió.

Expuso también los detalles relativos a la atención prestada en esa institución a la menor de edad en cuyo beneficio se interpuso esta acción, entre ellos la completa y previa explicación sobre las características del procedimiento a seguir, la firma del consentimiento informado por parte de ésta y de sus acompañantes, su padre y una representante de la Defensoría del Pueblo – Regional Amazonas, y las circunstancias de la intervención y posterior recuperación de la paciente.

Finalmente, y para mayor información, anexó copia íntegra de la historia clínica de la joven durante su permanencia en esta clínica.

4.2.3. El 22 de junio de 2016 se recibió comunicación remitida por el Defensor del Pueblo Regional Amazonas, que en su momento interpuso esta acción de tutela como agente oficioso de la joven interesada, quien atendiendo a lo solicitado, envió informe de una visita recientemente realizada a la vivienda donde reside A., en compañía de otros funcionarios de la misma Defensoría del Pueblo y de la Secretaría de Salud Departamental, para conocer sobre la situación de aquélla con posterioridad al procedimiento de IVE.

Informó que, según conoció durante esta diligencia, la adolescente se encontraba bien de salud, pero que su relación con sus padres se ha deteriorado con posterioridad a este hecho, pues ellos constantemente le recuerdan lo que hizo. En cuanto a su rendimiento académico, informó que al volver de Bogotá se enteró de que el colegio en el que estudiaba le canceló el cupo por su prolongada ausencia, por lo cual fue matriculada en otra institución, en donde a la fecha registra deficientes resultados académicos. Señaló también, que según ella misma informó, en ocasiones tiene momentos de mucha tristeza, cuando piensa en su bebé, cómo sería y cómo lo cuidaría, frente a lo cual no ha tenido acompañamiento ni seguimiento por parte de ninguna institución. Ante estos hechos, el informe concluye recomendando que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realice seguimiento y brinde asesoría psicológica no solo a la menor implicada, sino a todos los miembros del núcleo familiar.

4.2.4. Al día siguiente se recibió también una comunicación proveniente de la Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales (nivel nacional), quien reiteró varias de las circunstancias ya informadas por el Defensor Regional, e hizo algunas otras manifestaciones sobre el particular.

A partir de estos hechos, esta representante expresó la preocupación de la Defensoría del Pueblo en relación con la falta de acompañamiento a la situación de la menor de edad después de la práctica del procedimiento IVE, lo que implica incumplimiento a deberes específicos del ICBF, así como con el hecho de que la institución educativa que le quitó su cupo debido a los días de ausencia desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la educación. Finalmente, ante la gravedad de estos hechos, la representante de la Defensoría del Pueblo solicitó a la S. de Revisión tomar medidas en relación con los mismos.

4.2.5. El 27 de junio siguiente se recibió comunicación remitida por la Oficina Jurídica del municipio de L. en la que informa que según se pudo constatar, para esa fecha A. no se encontraba afiliada a ninguna EPS, por lo cual, adelantarán las correspondientes gestiones a efectos de procurar su debida afiliación al Plan Obligatorio de Salud.

4.2.6. En la misma fecha, se recibió en la Secretaría General de esta corporación, vía correo electrónico, el informe que, en atención a lo solicitado, envió el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Amazonas.

En relación con el seguimiento realizado al caso de la joven A. informó que el 18 de noviembre de 2015 varios representantes de esa entidad, junto con la Defensora de Familia se desplazaron al aeropuerto de L., en momentos en que la menor, su padre y una representante de la Defensoría del Pueblo, se disponían a viajar a Bogotá y sostuvieron una conversación con ellos, evidenciando que la menor de edad demostraba desconocer las consecuencias de la operación a que se sometería, y por consiguiente, dudas sobre tal decisión, ante lo cual el referido equipo procuró ayudarla a desistir de tal posibilidad. Relataron también la actividad desarrollada con anterioridad, desde que se supo del estado de embarazo de la agenciada, y lo que en ese momento recomendó el ICBF. Finalmente informaron de la visita realizada a la residencia de la joven en febrero de 2016, cuando se verificó su estado nutricional y psicológico, así como las relaciones en el interior de la familia, y en razón a los avances observados, se decidió cerrar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), abierto al momento de conocerse su estado de embarazo.

También informaron detalladamente sobre el protocolo seguido en relación con el caso, desde el momento de esa primera noticia, así como sobre las demás acciones realizadas y sobre el actual estado de salud y bienestar de A., y adjuntaron copia de los documentos de soporte, entre ellos, los autos de apertura, evaluación y cierre del PARD, el más reciente informe psicosocial de la familia, el informe nutricional, e informe psicológico base de la evaluación jurídica realizada.

4.2.7. El día 5 de julio de 2016 se recibió comunicación suscrita por la Secretaria de Educación del departamento del Amazonas, encargada de las funciones de la Secretaría de Salud de esa misma entidad territorial, en la que relató, con detalle, la actuación cumplida por esta última dependencia en relación con este caso.

Informó que esa Oficina fue la primera en enterarse, a través de un funcionario suyo, de la existencia de una menor de edad embarazada, residente en un área rural del municipio de L., y de su intención de no proseguir con la gestación, ante lo cual la joven fue referida a la Fundación Clínica L., y más adelante se involucraron el Bienestar Familiar y Caprecom, que es la EPS a la que ella se encontraba afiliada.

Posteriormente, informó de la actuación desarrollada por la Defensoría del Pueblo, incluyendo la presentación de esta acción de tutela, y el posterior traslado de la joven a Bogotá, para la realización de ese procedimiento, lo que finalmente tuvo lugar en la Clínica Magdalena de esta ciudad.

De otra parte, informó sobre la situación de deficiencia y falta de disponibilidad de los servicios relacionados con la IVE por parte de las instituciones y autoridades departamentales, que se evidencia de lo sucedido en este caso, así como sobre los talleres de sensibilización y capacitación, y demás acciones adelantadas por esa dependencia, para procurar que, a futuro, pueda existir una mejor respuesta institucional en la localidad, en caso de presentarse este tipo de solicitudes.

4.3. Mediante auto de 21 de septiembre de 2016, y previo informe presentado al efecto por el Magistrado sustanciador, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del actual Reglamento Interno de esta corporación, la S. Cuarta de Revisión decidió mantener la suspensión de términos dentro del presente proceso por el lapso de tres (3) meses más, contados a partir de la notificación de dicha providencia, lo que se cumplió por estado del 26 de septiembre siguiente.

1. Competencia

   La Corte Constitucional, a través de la S. Cuarta de Revisión, es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con base en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Solicitud inicial y parcial carencia actual de objeto

   Correspondería a la S. decidir la acción de tutela presentada por el Defensor del Pueblo Regional Amazonas en beneficio de la joven A., para entonces de 14 años de edad, para defender sus derechos fundamentales a la interrupción voluntaria del embarazo, la salud, la integridad física y emocional, la dignidad y el principio del interés superior del menor, en procura de terminar en forma anticipada el estado de embarazo en que ella se encontraba para octubre de 2015, en desarrollo de la causal relacionada con afectación a la salud mental de la madre, conforme a lo previsto en la sentencia C-355 de 2006 de esta corporación.

   En su momento, el amparo constitucional fue negado por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de L., pese a lo cual, el referido fallo, que no fue impugnado, ordenó una exhaustiva valoración de la menor de edad interesada, a efectos de constatar la eventual ocurrencia de la causal invocada. Más adelante, durante el trámite de revisión, esta S. fue informada de que el 20 de noviembre de 2015 en la ciudad de Bogotá, se practicó el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, solicitado para la agenciada. Esta circunstancia implica entonces que, al menos en principio, en el presente caso habría carencia actual de objeto por hecho superado , pues finalmente se obtuvo aquello que constituía el principal propósito de esta acción. Sin embargo, aún estaría pendiente, y resultaría útil resolver sobre una de las pretensiones entonces formuladas, como es la relativa a la atención psicológica a la menor después de la práctica del procedimiento de IVE, precisamente a partir del desarrollo que más adelante tuvieron los hechos. Este aspecto determina, entonces, que el tema de decisión del juez de tutela quede sensiblemente reducido, pues en razón de la situación sobreviniente, sus decisiones no tendrían ya ningún efecto respecto del tema principal, aunque sí, como se dijo, frente a la solicitud de apoyo psicológico posterior.

   Empero, en razón a las particulares características de la función de eventual revisión atribuida a la Corte Constitucional respecto de las acciones de tutela, las circunstancias antes anotadas no privan a este tribunal de la posibilidad de pronunciarse en relación con otros aspectos del caso planteado, incluso los que se considerarían ya superados, en cuanto su decisión puede tener un efecto iluminador sobre posteriores casos similares, en los que a partir de ello se pueda evitar la vulneración de los mismos derechos fundamentales que entonces fueron invocados, como también sobre los jueces de tutela que resultaren llamados a resolver tales conflictos.

   Ahora bien, aun cuando en realidad la situación de carencia actual de objeto puede acaecer frente a la alegada vulneración de cualquier derecho fundamental, según se observa, durante la última década se ha presentado, de manera recurrente, a propósito de las solicitudes que, como esta, pretendían que se ordenara la interrupción voluntaria de un embarazo, pues por su naturaleza, y en razón a la duración de los procesos de gestación en los seres humanos, comparada con los tiempos promedio de resolución de las acciones de tutela, es frecuente que cuando la Corte se pronuncia sobre un asunto de este tipo, el estado de embarazo que se busca interrumpir haya cesado ya. Ello puede ocurrir, bien porque se hubiere logrado la práctica del procedimiento pretendido (hecho superado), bien porque en ausencia de éste se hubiere producido el nacimiento del infante para entonces en gestación, lo que implica que el derecho reclamado no pudo ser ejercido , o incluso por otras razones . Sin embargo, con base en consideraciones como las antes anotadas, en la mayoría de esos casos, la Corte ha planteado algunas importantes reflexiones, las que por lo demás, constituyen buena parte de la doctrina de este tribunal sobre el tema en mención.

   Por estas razones, también frente al presente asunto, la Corte encuentra pertinente referirse a las circunstancias del caso concreto, a efectos de determinar si frente a éste la tutela ha debido ser concedida, o si, por el contrario, la misma fue correctamente resuelta por el a quo. Para ello, y como previo y necesario marco de referencia, la S. hará un breve recuento de la jurisprudencia constitucional sobre el tema, frente a la cual confrontará las circunstancias particulares de este asunto. También a partir de ello, decidirá sobre el aspecto determinado como pendiente.

3. La sentencia C-355 de 2006 y la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales específicas

   En mayo de 2006, esta Corte profirió la sentencia C-355, mediante la cual se puso término al juicio de constitucionalidad adelantado sobre varias disposiciones del Código Penal expedido en el año 2000, concretamente los artículos 32-7, 122, 123 (parcial) y 124, relativos a la penalización del aborto, o interrupción voluntaria del embarazo. Entre otras decisiones relevantes, se declaró condicionalmente exequible el artículo 122, precisando que el aborto no podrá ser considerado ni castigado como delito en tres específicas hipótesis, y se declaró inexequible el 124, que ordenaba la aplicación de una pena atenuada en una de tales hipótesis.

   Las demandas decididas a través de esta sentencia señalaron que las referidas normas, mediante las cuales se penalizaba el delito de aborto en todos los casos, constituían una vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres a la dignidad, a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía reproductiva y a la salud, así como un desconocimiento de obligaciones internacionales del Estado relacionadas con los derechos humanos, al establecer una limitación desproporcionada e irrazonable de las garantías y libertades de la mujer gestante.

   Al analizar las normas así acusadas, esta corporación determinó que la penalización de esa conducta de manera general y sin precisión de circunstancias, implicaba la “completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional”. En ese sentido, la ausencia de valoración del contexto dentro del cual la mujer decide solicitar la interrupción voluntaria del embarazo, implicaría un desconocimiento de los derechos fundamentales de la afectada y la vulneración de su dignidad, lo que la dejaría reducida a ser “un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección”.

   A partir de esta consideración, este tribunal señaló que existen ciertos escenarios en los que resulta excesivo exigir a la mujer continuar con la gestación, pues ello supondría la total anulación de sus derechos fundamentales. Ahora bien, aunque la Corte reconoció que la determinación de esos supuestos correspondería, en primer lugar al legislador, señaló también que frente a la ausencia de una regulación legal sobre el tema, sería el juez constitucional el llamado a adoptar las decisiones que resulten necesarias para impedir afectaciones claramente desproporcionadas de los derechos fundamentales, de los que es titular la mujer embarazada.

   Fue en este contexto, que este tribunal identificó tres situaciones en las cuales el aborto no debe ser considerado como delito, a saber: a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico, y, c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.”. Estas tres hipótesis engloban, entonces, todas las circunstancias en las que, según encontró esta Corte, el avance y normal conclusión del embarazo, implican un sacrificio desproporcionado de los derechos fundamentales de la mujer gestante, al punto que, conforme a la Constitución, se justifica la interrupción de aquél, sin consecuencias punitivas para los participantes.

   En lo atinente a la primera de estas causales, la referida a la existencia de un riesgo para la vida o la salud de la mujer, dijo esta corporación:

   “[…] resulta a todas luces excesivo exigir el sacrificio de la vida ya formada por la protección de la vida en formación. En efecto, si la sanción penal del aborto se funda en el presupuesto de la preeminencia del bien jurídico de la vida en gestación sobre otros bienes constitucionales en juego, en esta hipótesis concreta no hay ni siquiera equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la salud propio de la madre respecto de la salvaguarda del embrión.

   Como ha sostenido esta Corporación en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea resultado de un acto consentido, máxime cuando existe el deber constitucional en cabeza de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud, al tenor del artículo 49 constitucional.”

   Según lo señalado por esta corporación, la existencia de un riesgo cierto para la vida o para la salud de la madre gestante, debidamente certificado por un “profesional de la medicina” que deberá actuar conforme a los estándares éticos de su profesión, hace que en estos casos la interrupción voluntaria del embarazo no constituya una conducta merecedora de sanción penal.

   En la sentencia C-355 de 2006 se aclaró, además, que “esta hipótesis no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer gestante sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental. Recuérdese que el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del PIDESC supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental, y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica.”

   De otra parte, es cierto que con posteridad a tal decisión de constitucionalidad, ha venido a entenderse que en los tres casos por ella exceptuados, no solo se genera la inaplicación penal aludida, sino que existe un verdadero derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, pues en todos ellos se trata de situaciones extremas, en las que, como se dijo, resulta desproporcionado exigir la continuidad de la gestación del nasciturus, como en principio debe hacerse. Por ello, es un derecho de la mujer, si ella así lo desea y conscientemente lo decide, solicitar al sistema de salud la realización segura de los procedimientos necesarios para lograr tal resultado. En los años recientes, los jueces de tutela, e incluso esta corporación, han conocido de varios casos en los que las interesadas debieron acudir al amparo constitucional en procura de hacer efectivo ese correlativo derecho .

   De manera general, en esos eventos la Corte ha indicado que en las hipótesis de interrupción voluntaria del embarazo que fueron despenalizadas en la precitada sentencia, y para garantizar el correspondiente derecho, es deber de las autoridades públicas y de los particulares que actúan en esa calidad, entre ellas las empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud, remover todas las barreras y los obstáculos que impidan a las mujeres gestantes acceder al servicio de IVE en condiciones de calidad y seguridad.

   Así mismo, este tribunal ha fijado algunos presupuestos generales aplicables en esta materia, dentro de los cuales cabe resaltar los relativos a la necesidad de garantizar que los servicios de interrupción del embarazo, en las tres hipótesis ya referidas, estén disponibles en todo el territorio nacional, al deber de confidencialidad que atañe a los profesionales de la salud y, en general, a todo el personal que intervenga en la atención de tales solicitudes, y al hecho de que ni las mujeres que demanden el procedimiento, ni tampoco quienes atiendan su solicitud, pueden ser víctimas de discriminación o de prácticas que limiten de alguna forma o impidan su acceso a su lugar de trabajo o a los centros educativos, a los que vinieren asistiendo o en el futuro decidieren asistir, ni su afiliación al sistema general de salud o riesgos profesionales.

   Estas reglas deben ser observadas por todos los involucrados en procesos de interrupción voluntaria del embarazo, a fin de garantizar que las mujeres gestantes que se encuentren en las hipótesis de despenalización del aborto previstas en la referida sentencia C-355 de 2006, puedan acceder al servicio de IVE en condiciones de oportunidad, calidad y seguridad.

4. La regulación legal y reglamentaria existente en materia de interrupción voluntaria del embarazo (IVE)

   En la sentencia C-355 de 2006, este tribunal advirtió que no resultaba necesaria la existencia de una regulación legal o reglamentaria de las hipótesis identificadas como no constitutivas del delito de aborto, para que pudiera darse aplicación a la regla de decisión contenida en esa providencia. Sin embargo, en esa misma decisión se aludió también a la posibilidad de que “el legislador o el regulador en el ámbito de la seguridad social en salud, en cumplimiento de sus deberes y dentro de las respectivas órbitas de competencia, adopten decisiones respetuosas de los derechos constitucionales de las mujeres, como por ejemplo, aquellas encaminadas a regular su goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema de seguridad social en salud”, en todo caso con la prevención de que al hacerlo, ni uno ni otro podría establecer requisitos que terminaran traduciéndose en cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer, o en barreras que impidieran la práctica del aborto, cuando existe derecho a ello por parte de la interesada.

   Durante el tiempo transcurrido, y a pesar de que en el Congreso han sido radicados varios proyectos de ley para regular el tema de la interrupción voluntaria del embarazo, ninguno de ellos ha completado su trámite, de tal modo que a la fecha no existe aún ninguna norma legal en relación con este asunto.

   Por su parte, el Ejecutivo sí ha expedido algunas reglamentaciones en torno a este tema a distintos niveles, aun cuando ha debido hacerlo en varias oportunidades, en parte por cuanto algunos de esos actos administrativos han perdido su vigencia.

   Inicialmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4444 de 2006, mediante el cual se reglamentaba “la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva”, estableciendo reglas relativas a la disponibilidad del servicio, la forma de financiamiento del mismo y la objeción de conciencia, entre otros asuntos. Sin embargo, esta norma fue declarada nula por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de marzo de 2013 (C.P.M.C.R.L., al considerar que el Gobierno había excedido la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la cual tiene como supuesto sine qua non la existencia de una ley o decreto ley que requiera ser desarrollada en virtud del reglamento, supuesto que evidentemente se encontraba ausente en el presente caso. Después de esta decisión, el Gobierno no ha proferido ninguna otra norma sobre la materia.

   Por la misma época, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió dos reglamentaciones relacionadas con el procedimiento de IVE: La primera fue la resolución 4905 de 2006, “Por la cual se adopta la Norma Técnica para la atención de la Interrupción Voluntaria del Embarazo -IVE-, se adiciona la Resolución 1896 de 2001 y se dictan otras disposiciones”, y la segunda, la Circular 0031 de 2007, dirigida a los D.es Departamentales y D. de Salud, y a los G.s de Entidades Promotoras de Salud, con el fin de poner en su conocimiento información sobre la “provisión de servicios seguros de interrupción voluntaria del embarazo, no constitutiva del delito de aborto”. No obstante, dado que ambas normas fueron dictadas al amparo del Decreto 4444 de 2006, que como se indicó, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, habría de considerarse que ellas han dejado de producir efectos, conforme a lo previsto en el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo vigente.

   Más allá de estas regulaciones específicas, también se han incluido algunas referencias al tema en la reglamentación general expedida por ese Ministerio para actualizar periódicamente la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, siendo la normativa vigente al momento de los hechos controvertidos la contenida en la resolución 5521 de 2013, con las modificaciones que en cuanto a su Anexo 1 introdujo la resolución 5926 de 2014. En efecto, en el referido Anexo 1, que contiene el Listado de Medicamentos del Plan de Beneficios en Salud, se incluye el Misoprostol, una de cuyas aplicaciones son los procedimientos para la IVE, mientras que en el Anexo 2, que contiene el Listado de Procedimientos en Salud que hacen parte de ese mismo plan, se contemplan, entre otros, la evacuación por aspiración del útero para terminación del embarazo, y el legrado uterino obstétrico para terminación del embarazo .

   También la Superintendencia Nacional de Salud, durante los años 2009 y 2011 expidió varias circulares externas con contenidos relacionados con el tema de la IVE, pero tales regulaciones fueron así mismo anuladas, semanas después de la anulación del ya referido Decreto 4444 de 2006, al estar basadas en éste . Por tal razón, poco antes de tal decisión, e invocando como fundamento la jurisprudencia constitucional, el 26 de abril de 2013, la misma Superintendencia expidió la Circular 003, mediante la cual “se imparten instrucciones sobre la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), en aplicación de la Constitución Política de Colombia, los tratados internacionales y las sentencias de la Corte Constitucional y se deroga la Circular 03 de 2011”, que, entre otras materias, incluye precisiones sobre las medidas administrativas que deben ser adoptadas por los prestadores de servicios de salud, la objeción de conciencia y el derecho al diagnóstico .

   En conclusión, no existe aún ninguna regulación legislativa en materia de interrupción voluntaria del embarazo, y entre las normas administrativas que durante estos años se han expedido, solo se encontraban vigentes para la fecha de los hechos, la Circular 003 de 2013 de la Superintendencia Nacional de Salud, y la regulación relativa a la inclusión en el POS de los métodos y medicamentos para practicar el procedimiento de IVE, las que junto con la jurisprudencia de este tribunal sobre la materia, constituyen la normatividad aplicable al tema.

En el presente caso la tutela se presentó contra Caprecom EPS, la Fundación Clínica L. y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, por la actuación que cada una de esas instituciones habría tenido respecto del caso de la joven A., quien solicitó la interrupción voluntaria de su embarazo, actuación que en criterio del Defensor del Pueblo Regional Amazonas, vulneró los derechos fundamentales de aquélla. Según lo precisado en los puntos anteriores, la S. analizará brevemente tales conductas a la luz de los criterios resultantes de la jurisprudencia de esta corporación sobre la materia y de las disposiciones administrativas entonces vigentes.

Para la Corte es visible que las entidades accionadas desconocieron en varios sentidos, los derechos fundamentales de la agenciada, por el manejo dado a su solicitud. La principal razón que lleva a la S. a tal conclusión es el simple hecho de que, aun cuando su caso se encuadraría en una de las causales que de acuerdo con la sentencia C-355 de 2006 habilitan la procedencia de tal solicitud, ésta no fue atendida en forma positiva, y si bien posteriormente la agenciada obtuvo lo pretendido, por cierto, con adicional demora, a causa de la renuencia de tales entidades, ello fue posible sin ninguna participación suya, e incluso, podría decirse, pese a los obstáculos que, de diferentes formas, todas ellas opusieron.

Por lo demás, y antes de ahondar de manera particular en la actuación que frente al caso tuvo cada una de las entidades accionadas, debe la S. precisar que, según se aprecia a partir de los documentos y pruebas arrimados al expediente, la solicitud para la práctica de la IVE presentada por la adolescente A. era plenamente viable, y por tanto, ha debido ser atendida.

Esta conclusión es clara, por al menos tres motivos, que, sin embargo, en su momento crearon perplejidad y controversia entre las entidades que conocieron del caso, e incluso en el juez de tutela a quo, a saber: i) por cuanto es razonable concluir que la situación de depresión profunda que ella vivía para el momento de su solicitud se subsumía en la primera de las causales previstas por la antes referida sentencia C-355 de 2006, esto es, el peligro o afectación a la salud de la mujer gestante, incluyendo, según desde entonces se reconoció, su estado de salud mental ; ii) porque la decisión de solicitar la IVE en caso de concurrir alguna de tales causales puede ser autónomamente tomada por la mujer embarazada, aun cuando, como en este caso, se tratare de una menor de edad , y iii) por cuanto, aunque, sin duda, el procedimiento resulta más traumático, complejo y de mayor riesgo entre más avanzada sea la edad gestacional, no se ha establecido aún una regla específica sobre la fecha más allá de la cual este procedimiento no podría cumplirse, si ello resulta necesario al concurrir una de las mentadas causales, razón por la cual la determinación precisa sobre si aún ello es o no posible, corresponde a los facultativos encargados de la atención del caso .

A partir de estas premisas, pasa la S. a valorar la actuación desplegada por cada una de las entidades accionadas:

En lo atinente a Caprecom EPS, entidad a través de la cual la joven A. se encontraba afiliada al sistema de salud al momento de la solicitud, y por lo tanto, principal responsable de procurarle la prestación del servicio o procedimiento requerido, es claro que ésta no cumplió tal misión, pues no solo no hubo en el lugar de residencia una IPS en capacidad y disposición de hacerlo, como sería necesario conforme a la jurisprudencia de este tribunal y la escasa reglamentación vigente, sino que tampoco cumplió su obligación de ubicar y remitir con prontitud a la adolescente interesada a alguna institución, incluso en otra localidad, en la que el referido procedimiento pudiera ser llevado a cabo.

En efecto, aun aceptando que no pudiera haberse atendido directamente la solicitud de la menor de edad agenciada, es visible que la referida EPS tampoco fue suficientemente diligente para canalizarla hacia otra institución que sí pudiera hacerlo. Ello se evidencia en que, habiendo conocido de hechos y circunstancias que, posiblemente, serían encuadrables en la causal de afectación a la salud mental, tal entidad omitió reconocerlo y certificarlo, como, sin duda, era necesario para que la referida causal pudiera respaldar la realización del procedimiento solicitado.

Por el contrario, la EPS se limitó a gestionar, apenas con ocasión de la presentación de esta tutela, una cita para evaluación psiquiátrica de la joven agenciada, que aún para el momento de fallarse esta acción, casi seis semanas después de haber tenido conocimiento de los hechos, aún no había podido concretarse, pese a la trascendencia que tal concepto tendría para viabilizar la atención de su solicitud, circunstancia que, por cierto, fue reprochada por el a quo.

En relación con la Fundación Clínica L., la IPS a la que fue remitida y donde en varias ocasiones fue valorada la menor de edad agenciada, es claro que esta entidad tampoco atendió el caso en los términos en que debía hacerlo, conforme a la normativa y jurisprudencia vigentes. Ello por cuanto, habiendo conocido también el estado de depresión y ansiedad que evidentemente aquejaba a la niña, a causa de su embarazo no planeado, la que en términos clínicos constituiría una afectación a la salud mental, igualmente se abstuvo de reconocerlo y certificarlo, insistiendo en cambio en la necesidad de nuevas y más profundas evaluaciones, que de una parte nunca se realizaron, y de otra, no resultaban aconsejables, en vista del ya avanzado estado en la edad gestacional de la solicitante, al que por cierto, aludió en su repuesta esta entidad accionada, como razón adicional que explicaría la imposibilidad de adelantar el procedimiento de IVE en sus instalaciones.

Finalmente, la referida clínica vulneró también los derechos fundamentales de la joven A. por la forma inespecífica y falta de sustento con la que, al dar respuesta a esta acción de tutela, se limitó a informar que “los ginecólogos adscritos a la Fundación son objetores de conciencia”, lo que de plano significó la absoluta negativa de tal clínica para prestar el servicio requerido, así como el total desconocimiento a lo planteado por la jurisprudencia de esta corporación , conforme a la cual la objeción de conciencia es un acto personal e individual, que por lo tanto no puede ser alegado por las instituciones sino por cada profesional, y que en todo caso implica para el objetor la obligación de remitir a la interesada a otra institución en la que sí existan profesionales dispuestos a prestar ese servicio.

Por su parte, tampoco el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cumplió adecuadamente sus deberes en relación con el caso planteado, pues si bien es cierto que en tales eventos la obligación principal recae sobre la EPS y las instituciones prestadoras, que son quienes deben garantizar la efectiva atención de la solicitud de IVE, no es menos cierto que al ICBF le corresponde contribuir a garantizar los derechos de la mujer interesada, y, ciertamente, no obstruir su efectivo ejercicio.

Esta reflexión es relevante por cuanto, aunque resulta válido que, en ejercicio de sus funciones y competencias , el ICBF suministre a la mujer que solicita la IVE información y asesoría preventiva y complementaria, de tal modo que pueda valorar, e incluso reconsiderar, su inicial decisión a la luz de todas las alternativas existentes, ello debe hacerse con el máximo de prudencia y cuidado, y en ningún caso puede conducir a que, en cambio, como aparentemente ocurrió en este caso, se intente decididamente oponerse a la decisión de la interesada, quizás aprovechando la aprehensión, e incluso el temor reverencial, que por su estado, condición y circunstancias, y por el conocimiento y experiencia atribuibles a la entidad que le asiste, ella pueda sentir.

A este respecto, la S. entiende que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la intención de la joven que en esta oportunidad solicitó la práctica de la IVE era suficientemente clara y firme, además de jurídicamente relevante, pese a su condición de menor de edad, e incluso al avanzado estado de edad gestacional que presentaba, razón por la cual resultaban inoportunas las gestiones que el ICBF pretendió adelantar, que según se observa, se orientaron principalmente a disuadirla de su intención . Por estas razones, estima la S. que la actuación desplegada por el ICBF no contribuyó a la efectiva vigencia de los derechos reclamados en interés de la menor agenciada, en los términos que diversos pronunciamientos de esta Corte lo han señalado.

Por las razones expuestas, concluye la S. que en este caso, según la jurisprudencia existente al respecto, resultaba procedente la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo, promovida en interés de la joven A., la que en consecuencia, debió ser oportunamente atendida por las entidades accionadas, y en su caso, por el juez de tutela, a quien se solicitó la correspondiente protección constitucional.

Ahora bien, es necesario señalar, además, que todas las incidencias que rodearon el desarrollo de este caso desde el momento en que la joven A. manifestó su intención de no continuar con su estado de embarazo, particularmente la tardanza en la atención de su solicitud, como resultado de la actuación lenta y omisiva de todas las entidades que conocieron de él en el municipio de L., implicaron que el ejercicio del derecho a la autonomía reproductiva, ampliamente reconocido por los tratados internacionales aplicables y por la jurisprudencia de este tribunal, tuviera para la interesada un costo desproporcionadamente alto, principalmente en la esfera emocional. Este hecho es visible en varias circunstancias atinentes a su caso, entre ellas, el haber soportado por tiempo inusual e innecesariamente prolongado la depresión y angustia inherentes a su estado, y el impacto de la decisión que se disponía a llevar a cabo, pero también la relacionada con que ese mismo tiempo transcurrido, así como el avanzado estado de su gestación, permitió que más personas de su entorno se enteraran de lo sucedido, y por ello mismo, censuraran aún más su determinación, lo que la llevó a sufrir acciones de rechazo y reprobación, incluso por parte de su propia familia, que además, aún perduraban meses después, todo ello en contravía de la obligación del Estado de garantizar la no discriminación contra las mujeres que se encuentran en las hipótesis en las que la IVE no puede ser penalizada.

Por último, como resultado de las pruebas practicadas por esta S. de Revisión, y principalmente a partir de los informes enviados por el mismo Defensor Regional del Pueblo que interpuso esta tutela, pudo comprobarse también que, varios meses después de practicada la IVE solicitada por A., ella se encuentra aún en situación de fragilidad emocional y continúa afrontando cuestionamientos de su entorno, a partir de lo cual aparece justificada la solicitud de acompañamiento psicológico posterior, que hiciera su agente oficioso.

6. Decisiones a adoptar

Teniendo en cuenta que, como antes se anotó, con posterioridad a la sentencia única de instancia, se logró la práctica de la IVE solicitada, ya no hay lugar a impartir a las accionadas ninguna orden específica en ese sentido, tal como fuera solicitado en esta demanda de tutela.

Sin embargo, en vista de la difícil situación emocional que aún atraviesa la joven A., como consecuencia de su decisión de interrumpir un embarazo no deseado, la S. accederá a la solicitud relacionada con una apropiada atención psicológica posterior, encaminada a la completa superación de esta traumática experiencia, servicio que deberá ser prestado, en desarrollo de sus competencias funcionales por el accionado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, salvo que la interesada no desee recibir tal apoyo.

De otra parte, teniendo en cuenta que, según se comprobó, la conducta de tales entidades se apartó de la que conforme a la jurisprudencia constitucional y la norma administrativa vigente debieron haber observado, esta S. de Revisión las prevendrá para que en el futuro ajusten su comportamiento a tales estándares, cuando quiera que se presenten solicitudes de interrupción voluntaria del embarazo IVE, que, según lo planteen las interesadas, se enmarquen dentro de las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006.

Finalmente, se enviará copia de esta decisión tanto a la Superintendencia Nacional de Salud, como al Tribunal Nacional de Ética Médica, para que cada una de ellas, dentro del marco de sus competencias, y si lo consideran procedente, investiguen la actuación que en este caso tuvieron las entidades accionadas.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,