Auto nº 149/18 de Corte Constitucional, 14 de Marzo de 2018

J.R.S.P., J. de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante también “SIC”), solicitó declarar la nulidad de la Sentencia T-543 de 2017, por considerar que la S. Novena de Revisión incurrió en varios yerros que afectan su validez.

En esta providencia se presentará (i) una síntesis del contenido de la providencia cuestionada y de la fundamentación de la petición de nulidad, para con posterioridad (ii) reiterar la jurisprudencia de la S. Plena acerca de la nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, (iii) analizar la solicitud de nulidad, y (iv) establecer una conclusión al respecto.

Mediante Auto de dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la S. de Selección Número Tres escogió para su revisión el expediente T-6.029.705; y mediante Auto de quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017), la S. de Selección Número Cinco escogió para su revisión el expediente T-6.139.760, acumulando ambos expedientes para que fuesen fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentaban unidad de materia.

1.2.1. La Asociación Colombiana de Educación al Consumidor (en adelante “E. Consumidores”) ha adelantado diversas campañas con el propósito de informar sobre los efectos que genera en la salud el consumo de productos de alto contenido calórico. El 1° de agosto de 2016 realizó el lanzamiento oficial de la campaña “Cuida tu vida, tómala en serio”, cuyo propósito era “generar conciencia en la población sobre el riesgo que representa para la salud pública el alto consumo de bebidas azucaradas.” En el marco de esta campaña se publicaron diversos contenidos informativos en diferentes medios de comunicación.

1.2.2. El 9 de agosto de 2016, el apoderado de Gaseosas Posada Tobón S.A. (en adelante “Postobón”) instauró una denuncia en contra de E. Consumidores, ante la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Delegatura de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). En ella solicitó (i) iniciar una investigación administrativa para que se declare que E. Consumidores suministra información engañosa, violando lo dispuesto en el Título V de la Ley 1480 de 2011; (ii) ordenar a E. Consumidores cesar -de manera preventiva e inmediata- la difusión del comercial de televisión que se adjuntó; y (iii) ordenar a E. Consumidores ajustar el comercial de televisión a las previsiones legales y a los instructivos expedidos por la SIC.

1.2.3. El 3 de septiembre de 2016, la agencia Central Promotora de Medios informó a E. Consumidores que el comercial pautado[2] dejaría de ser transmitido por la Compañía de Medios de Información, debido a que la SIC había iniciado una averiguación preliminar contra E. Consumidores por presunta publicidad engañosa (la cual no se había notificado a esta entidad).

1.2.4. El 7 de septiembre de 2016, la representante legal de E. Consumidores remitió un escrito a la SIC (que a la fecha de la instauración de la tutela no contaba con una respuesta), solicitando que le permitiera desvirtuar los cargos y poder adjuntar los soportes científicos que comprobaban las afirmaciones del comercial, y que cesara la actuación administrativa.

1.2.5. Ese mismo día la SIC profirió la Resolución 59176[3], la cual disponía:

“ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR (EDUCAR CONSUMIDORES) (…) lo siguiente:

1. CESAR de manera inmediata la difusión del comercial de televisión relacionado con el consumo de bebidas azucaradas, descrito en el considerando quinto de la presente resolución.

   La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR (EDUCAR CONSUMIDORES) deberá acreditar el cumplimiento del cese de su publicidad dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente acto administrativo.

2. REMITIR a la a la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio toda pieza publicitaria relacionada con el consumo de bebidas azucaradas que se pretenda transmitir a través de cualquier medio de comunicación, de manera previa, es decir, antes de su emisión, para que se lleve a cabo un control previo sobre la información, imágenes, proclamas y demás afirmaciones realizadas en las mismas.

   La remisión de las piezas publicitarias deberá efectuarse de acuerdo con las siguientes reglas:

   2.1. Las piezas publicitarias serán remitidas antes de presentarse al público y deberán radicarse en la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

   2.2. Las piezas publicitarias remitidas a esta Superintendencia, no podrán ser emitidas o pautadas en cualquier medio de comunicación hasta tanto no tengan la expresa y previa autorización de la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio. Si se realizan observaciones o ajustes por parte de la Superintendencia, la pieza publicitaria que incorpore las observaciones o ajustes deberá someterse nuevamente a la aprobación de la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

   2.3. La emisión a través de cualquier medio de comunicación de alguna pieza publicitaria, sin la expresa y previa autorización de la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio dará lugar a las sanciones previstas en el numeral 6 del artículo 61 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor).

   2.4. Esta Dirección efectuará el control preventivo y se pronunciará sobre su autorización o no, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su radicación, salvo que se hagan requerimientos de información, observaciones o ajustes evento en el cual, será a partir del momento en que se satisfagan dichos requerimientos que empezará a correr ese término (…).”[4] (Negrillas originales)

   1.2.6. Frente a esa decisión, el 14 de septiembre de 2016, E.C. solicitó a la SIC que aclarara su alcance. En particular, que se señalara (i) si debía remitir toda la información que quisiera publicar a futuro, o también la que ya había sido publicada con antelación a la expedición de la resolución; y (ii) si por “cualquier medio de comunicación” debía entenderse además de los medios tradicionales de información, las redes sociales como Facebook y T..

   A través de oficio 16-206061-26-0 de esa misma fecha, la SIC precisó que la orden de cesar la difusión comprende el comercial de televisión. Asimismo, señaló que se debía remitir (i) toda información que a futuro pretendiera publicarse, y (ii) “toda información de carácter escrito, visual, oral que refiera al consumo de bebidas azucaradas a través de cualquier medio de comunicación, es decir, televisión, radio, prensa escrita, avisos o vallas publicitarias tradicionales y electrónicas, encontrándose de igual manera prevista en la orden administrativa impartida, toda información difundida a través de páginas web de cualquier índole, todas las redes sociales y todas las plataformas de videos por internet.”

   5. Consumidores solicitó ese mismo día a todos los medios con los que había pautado, que suspendieran la transmisión de la información relacionada con la campaña “Cuida tu vida, tómala en serio”. De igual manera, esta organización eliminó el comercial de su página web y de sus redes sociales (Youtube, Facebook, Instagram y T., así como toda imagen alusiva al mismo. Para dar cuenta de lo anterior, el 15 de septiembre de 2016 remitió a la SIC un informe de cumplimiento de la Resolución 59176 de 2016.

   La apoderada de E. Consumidores instauró acción de tutela contra la SIC, en procura de la protección de los derechos fundamentales a la libertad de expresión, a la información y al debido proceso. Lo anterior, por cuanto la decisión de la SIC (i) no se fundamentaba en alguna razón de seguridad, de orden público o encaminada a una amenaza para la salud, la moral pública o los derechos de los demás; (ii) contenía una forma de censura previa; (iii) desconocía que la información, además de ser promovida por una organización sin ánimo de lucro, contaba con un riguroso respaldo científico; y (iv) fue adoptada sin que se hubiera vinculado a E.C., impidiéndole de esta manera ejercer su derecho de defensa, y en consecuencia, adjuntar todos los soportes que comprueban la veracidad e imparcialidad de la información. En consecuencia, solicitaba que se revocara la Resolución 59176 de 2016.

   La Superintendencia de Industria y Comercio solicitó que se denegara la acción de tutela por improcedente, asimismo, indicó que dicha entidad no vulneró ningún derecho fundamental. Sostuvo que la acción de tutela era improcedente por cuanto (i) existía otro mecanismo idóneo de defensa, como lo era el “medio de control con pretensiones de restablecimiento del derecho”; (ii) la actuación administrativa no había culminado y, una vez finalizada, se podían interponer los recursos de reposición y apelación; y (iii) no se configuraba un perjuicio irremediable, en la medida que la Resolución 59176 fue expedida por la autoridad competente, con observancia al trámite previsto en la ley y con fundamento en los elementos fácticos del caso.

   Por otro lado, señaló que no se vulneraron los derechos a la libertad de expresión y a la información, ya que al no ser derechos absolutos, pueden ser limitados “cuando así lo exijan el interés general o como en el caso en concreto (sic) medie falta de veracidad en la información.” En particular, mencionó que los numerales 6 y 9 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 le otorgaban competencia para ordenar el cese y la difusión correctiva de la publicidad que no cumpla con los parámetros establecidos sobre la información que se transmite a los consumidores, con el fin de evitar que se induzca a error respecto de los bienes y servicios. En relación con la censura previa alegada, indicó que la pieza publicitaria no anunciaba de forma escrita o verbal el soporte técnico-científico de las afirmaciones realizadas, por lo que el “control previo de publicidad obedece a un fin de interés general (…) [el cual] no surgió como una acción autónoma e infundada (…), sino que tuvo como sustento la preocupación sobre la veracidad de la información (…).”

   De igual manera, la SIC consideró que no se vulnera el debido proceso de E. Consumidores, en la medida que la actuación administrativa se encontraba en sus primeras etapas, encaminada a determinar si se debe abrir o no una investigación administrativa, por lo que en aquellas no era necesario notificar a la accionante.

   Aunque fue vinculada al proceso, G.P. guardó silencio.

   1.3.3.1. El Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá negó la acción de tutela, indicando que “los actos administrativos se encuentran revestidos de la presunción de legalidad, situación por la cual sólo pueden atacarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…).” Aunado a lo anterior, señaló que no se vislumbraba la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que la tutela tampoco procedía como mecanismo transitorio.

   1.3.3.2. En el trámite de la segunda instancia, la apoderada de E.C. señaló que el 8 de noviembre de 2016 había solicitado autorización a la SIC para difundir un comercial, enviando varios documentos científicos anexos. La SIC indicó que, como varios de esos documentos se encontraban en idioma inglés, era necesaria su traducción oficial al idioma castellano, de conformidad con el artículo 251 del Código General del Proceso. El 2 de diciembre de 2016, la apoderada de E. Consumidores pidió excluir la información en inglés y tener en cuenta toda la que se aportó en español, frente a lo cual la SIC simplemente decidió estarse a lo resuelto.

   1.3.3.3. Impugnada la decisión, la misma fue confirmada el 19 de enero de 2017 por la S. Civil del Tribunal Superior de Bogotá, quien consideró que, aunque la acción de tutela procede excepcionalmente contra actos administrativos de trámite cuando estos definan una situación sustancial, fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario; en el caso concreto la actuación de la SIC estuvo dirigida a “establecer límites en cuanto a las posibles consecuencias que respecto a los derechos de los terceros, se derivan de revelar conceptos o creencias expuestas por E. Consumidores respecto del consumo de bebidas azucaradas.”

   En relación con lo anterior, señaló que al no tener la libertad de expresión un carácter de derecho absoluto, esto facultaba a la SIC para exigir los soportes científicos que respaldaban la información difundida. Ligado a ello, determinó que no se vulneró el debido proceso, puesto que la Resolución 59176 de 2016 se trataba “de una medida preparatoria o preliminar que no exige su previa notificación, pues ésta sólo se requiere después de tomada la aludida determinación.” Asimismo, manifestó que la decisión tomada por la SIC se adoptó en uso de las facultades establecidas en el numeral 6° del artículo 59 del Estatuto del Consumidor. En razón de lo expuesto, concluyó que el asunto no cumplía con los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela frente al acto administrativo de trámite.

   Los accionantes solicitaban que se protegiera “el derecho a la libertad de expresión en su componente de prohibición de censura y el derecho al acceso a la información de los consumidores (…).”

   Indicaron que (i) estaban legitimados por activa porque actuaban en nombre propio, en calidad de consumidores con derecho a recibir información; (ii) como consumidores no contaban con un recurso idóneo para la defensa de sus derechos, pues si bien se podía instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se pretendía evitar un perjuicio irremediable en tanto se quería silenciar el único mensaje informativo sobre los efectos nocivos del consumo de bebidas azucaradas -en el marco de la aprobación legislativa de una reforma tributaria con algunos temas relacionados, por lo que se debían adoptar medidas urgentes e impostergables; (iii) se trataba de un contenido informativo protegido por la libertad de expresión y no de un mensaje publicitario; (iv) el punto 2 del artículo primero de la Resolución 59176 no cumplía con los requisitos establecidos para que una limitación a la libertad de expresión sea constitucional; y (v) el punto 1 del artículo primero de la misma resolución, al ordenar “el cese inmediato del mensaje informativo sobre los efectos en la salud del consumo en exceso de bebidas azucaradas, (…) constituye una vulneración al derecho al acceso a la información de los consumidores accionantes (…).”

   En consecuencia, solicitaron que se tutelara el derecho de los consumidores al acceso a la información y a que no haya censura previa y, en consecuencia, que se dejara sin efectos la Resolución 59176 y se garantizara la emisión del mensaje informativo de E. Consumidores sobre los efectos en la salud del consumo en exceso de bebidas azucaradas.

   1.4.2.1. La SIC solicitó que se declarara que esa entidad no había vulnerado ningún derecho fundamental. En primera medida, indicó que la acción de tutela no cumplía con los requisitos de procedencia, por cuanto se podía acudir “a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en ejercicio del Medio de Control con Pretensiones de Restablecimiento del Derecho (…).” Asimismo, manifestó que la actuación administrativa cuestionada no había culminado, que en el marco de la misma los interesados tienen la posibilidad de presentar los argumentos que consideren pertinentes, los cuales “una vez culminada la actuación administrativa, podrá (sic), de ser procedentes, interponer los recursos de reposición y en subsidio el de apelación (…).” En relación con el perjuicio irremediable, expresó que no se configuró un daño o perjuicio, debido a que la Resolución 59176 se impartió con “el sentido de imponer un deber de corrección y veracidad de las piezas publicitarias (…).”

   Frente a las características del mensaje transmitido, señaló que se trataba de un mensaje publicitario que no cumplía con los requisitos de veracidad e imparcialidad, por lo que “si bien se ordenó el cese del comercial de televisión, el acto administrativo no clausuro (sic) de forma definitiva la posibilidad de corregir y difundir el comercial, con posterioridad a su autorización (…).” De igual manera, manifestó que no se presentó una violación al derecho a la libertad de expresión y al derecho a la información por la presunta censura, para lo cual se trajeron los mismos argumentos de defensa esbozados en el marco del proceso T-6.029.705.

   Asimismo, indicó que aún no conocía el sustento científico de la publicidad. En relación con esto, señaló que “solo hasta después de dos meses de impartida la orden allegó una pieza, que al no cumplir con el requisito formal trazado por el artículo 251 del Código General del Proceso, no pudo realizarse su análisis por la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor, lo cual motivó que en aras de evitar que por un requisito formal la petición fuera rechazada, se concediera la oportunidad de allegar los soportes de las piezas publicitarias en idioma castellano.”

   En el mismo sentido, especificó que (i) las limitaciones se encuentran previstas en los numerales 6 y 9 del artículo 59 del Estatuto del Consumidor; (ii) se perseguía un interés público imperioso, manifestado en el derecho a la información de los consumidores; (iii) la medida era necesaria porque simplemente se ordenó, de manera preventiva, que se retirara el comercial para corregirlo; y (iv) la atribución de revisar de forma anticipada el contenido de cualquier información, se profirió aún cuando ya había sido emitida la información a través de los canales de televisión nacional, redes sociales, canales de videos por internet, vallas publicitarias y en la página web de E. Consumidores. Finalmente, señaló que en el ordenamiento jurídico no existe una presunción de veracidad a favor de la información pública que pretenden comunicar y difundir entidades sin ánimo de lucro.

   1.4.2.2. Por su parte, el apoderado de Gaseosas Posada Tobón S.A. (Postobón) solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela o, subsidiariamente, se negara el amparo por no existir vulneración de derechos fundamentales.

   De lo anterior destacó que (i) existían otros medios de defensa judicial, como lo sería el medio de control de nulidad simple ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; (ii) no se configuró un perjuicio irremediable, puesto que -de acuerdo con lo expuesto por los accionantes- ya el daño se habría materializado al privar a las personas de la información; y (iii) los accionantes no estaban legitimados por activa, debido a que el destinatario de la Resolución 59176 era exclusivamente E.C..

   De otro lado, señaló que no se vulneró ningún derecho fundamental, por cuanto los numerales 6 y 9 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 otorgan facultades a la Superintendencia de tomar medidas preventivas para evitar que se induzca al consumidor a error; la resolución de la SIC era idónea y necesaria para garantizar el derecho que tienen las personas a recibir información apegada a la realidad, sin que se vislumbrara que existiera una medida que pudiera resultar menos gravosa; y que el comercial olvidaba “mencionar diversos puntos que son completamente necesarios para que el consumidor promedio pueda codificar el mensaje correctamente, esto es, información completa que le permita al consumidor comprender que no es el consumo de esos productos lo que produce enfermedades per se, sino el consumo excesivo de cualquier producto que contenga azúcar (…).”

   1.4.3.1. La S. de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela, debido a que los accionantes no estaban legitimados por activa, por cuanto no eran titulares del derecho reclamado ya que la única entidad legitimada era E. Consumidores. Por otra parte, estableció que el acceso a la información es un derecho colectivo, cuya protección -por regla general- no procede mediante la acción de tutela. En relación con esto, señaló que no se presentó una amenaza a un derecho fundamental, porque la decisión de la SIC era provisional. Al respecto, indicó que los accionantes contaban con otros medios ordinarios para la protección colectiva y con la acción contenciosa para desvirtuar la legalidad del acto administrativo.

   1.4.3.2. Impugnada la decisión por los accionantes, la misma fue revocada por la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 5 de abril de 2017.

   En primer lugar señaló que no se presentó una conducta temeraria, por cuanto no se presentaba una identidad de partes. Por otra parte, indicó que la SIC no convocó a los destinatarios de la campaña a efectos de oír su opiniones, contraviniendo lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 1 del Estatuto del Consumidor, teniendo en cuenta que se trataba de una discusión relacionada con temas de salud y seguridad pública, y con el derecho a la información. En razón de lo anterior, determinó que se había vulnerado el derecho al debido proceso.

   En relación con el derecho fundamental al acceso a la información de los consumidores, la S. de Casación Civil expresó que este consiste en “facultar a los usuarios [a] conocer el contenido de los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, garantizándoles la formación de una opinión consciente, libre e informada sobre la calidad y consecuencia del uso de los mismos (…).” En particular, trajo a colación la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, resaltando la importancia de la información para la protección de la salud. En tal sentido, afirmó que “la discusión sobre la veracidad científica del mensaje de E. Consumidores (…) atañe necesariamente a los destinatarios de esas bebidas, porque no son usuarios pasivos sino ciudadanos deliberantes, quienes (…) tienen derecho a exigir, recibir y difundir información e ideas, acerca de los riesgos a los que se halla expuesta su salud, en caso de así serlo, frente a los fabricantes, productores o distribuidores.” En virtud de lo expuesto, ordenó a la SIC que dejara sin efecto la Resolución 59176 y procediera a vincular a los accionantes al trámite administrativo.

   1.4.3.3. Mediante oficio 16-442583--6-0 de 17 de abril de 2017, la Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la SIC informó a la S. de Casación Civil sobre el cumplimiento del fallo, manifestando que el 7 de abril de 2017 se había proferido la Resolución 17531, mediante la cual se dejó sin efectos la Resolución 59176 de 2016, informando de tal decisión a los accionantes, a E. Consumidores y a Gaseosas Posada Tobón S.A. (Postobón).

   En el trámite de revisión de los expedientes T-6.029.705 y T-6.139.760 se allegaron pronunciamientos de las partes y algunas intervenciones (amicus curiae) realizadas por algunos ciudadanos y diferentes organizaciones.

   La Fundación Karisma, la Fundación para la Libertad de Prensa -FLIP-, la Organización Article 19, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-[9], la Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables (FUNDEPS), la Fundación InterAmericana del Corazón (FIC Argentina), el Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor -IDEC-, E. Consumidores y los ciudadanos V.J.C.V., S.S.M. y L.F.G.G.; intervinieron en el trámite de revisión para coadyuvar las solicitudes de los accionantes.

   Por su parte, la Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la SIC y J.R.E. (apoderado de G.P.), manifestaron su desacuerdo con las pretensiones de los accionantes.

   Luego de realizar la presentación del caso, la S. Novena de Revisión estableció que, de superarse el análisis de procedencia, debía: “(i) examinar si con la expedición de la Resolución 17531 de 7 de abril de 2017 de la SIC se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto; y (ii) pronunciarse sobre el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita, para lo cual [debía] resolver los siguientes problemas jurídicos:

   2.2.1. ¿La Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo de E. Consumidores al expedir la Resolución 59176 de 2016?

   2.2.2. ¿La Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho fundamental a la libertad de expresión de los accionantes al someter la transmisión de información sobre el consumo de bebidas azucaradas a un control previo sobre sus contenidos?”

   Para abordar el estudio de los problemas descritos, la S. se pronunció sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos de trámite y, una vez superado dicho análisis, se refirió a (ii) la carencia actual de objeto; (iii) el derecho al debido proceso administrativo; (iv) el derecho a la libertad de expresión; y, finalmente, (v) realizó el estudio de los casos concretos.

   i. Procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos de trámite[10]

   La S. determinó que las acciones de tutela eran procedentes porque cumplían con todos los requisitos de procedencia. Para llegar a tal conclusión, señaló que las mismas se habían instaurado oportunamente por los destinatarios de las decisiones de la SIC, y por quienes sufrieron los efectos de las mismas. En particular, respecto de la legitimación por activa de los accionantes del expediente T-6.139.760, señaló[11] que “si bien no son representantes de la totalidad de los consumidores de bebidas azucaradas del país -exigencia que se tornaría desproporcionada dada la dificultad fáctica para acreditar tal calidad-, hacen parte de organizaciones de la sociedad civil que manejan temas relacionados con los asuntos tratados en la Resolución 59176 de 2016, quienes además fueron claros al indicar que actuaban en nombre propio como titulares del derecho a recibir información. En estos casos, la Corte ha señalado que lo único que se necesita verificar es si las personas son titulares de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados.”[12]

   En relación con el requisito de subsidiariedad, luego de esbozar una definición de “acto administrativo” y señalar las diferentes clasificaciones del mismos dadas por la doctrina y acogidas por la jurisprudencia constitucional, la S. reiteró la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos de trámite, para lo cual señaló que,

   “[E]sta Corporación ha considerado -como regla general- que la tutela es improcedente en contra de actos administrativos, teniendo en cuenta que existen normalmente otros mecanismos ordinarios de defensa judicial que resultan aptos para asegurar la protección de los derechos alegados, como pueden ser los medios de control ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Específicamente, ha señalado que (i) contra los actos administrativos definitivos no procede la acción de tutela como mecanismo definitivo, aunque puede utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y (ii) excepcionalmente, algunos actos de trámite o preparatorios, pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, en cuyo caso, sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo, por cuanto esta clase de actos no son susceptibles de acción contenciosa administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo de defensa judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata. Frente a este último supuesto, se ha precisado que la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal solo puede ser utilizada (i) antes de que se profiera el acto definitivo, (ii) cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, y (iii) cuando el acto haya sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario.”[13]

   Al respecto, determinó que estos últimos requisitos se cumplían en los hechos objeto de estudio. Específicamente, la S. manifestó:

   “(…) cabe destacar un aspecto importante, y es que la SIC fue enfática al indicar que la actuación administrativa no había culminado, y una vez finalizada, se podrían interponer -de ser procedentes- los recursos de reposición y en subsidio el de apelación (supra, antecedentes N° 3.2.1.2.1 y 4.2.1.2).

   La S. encuentra que, al no admitir ningún recurso y por no haber culminado la actuación administrativa, la Resolución 59176 2016 (sic) es un acto administrativo de trámite o preparatorio.

   A pesar de su naturaleza jurídica, la Resolución 59176 de 2016 adoptó dos decisiones de fondo, como lo fueron las de ordenar el cese inmediato de la difusión del comercial de televisión relacionado con el consumo de bebidas azucaradas, y la de remitir ’a la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio toda pieza publicitaria relacionada con el consumo de bebidas azucaradas que se pretenda transmitir a través de cualquier medio de comunicación, de manera previa, es decir, antes de su emisión, para que se lleve a cabo un control previo sobre la información, imágenes, proclamas y demás afirmaciones realizadas en los mismos.’

   Así las cosas, al tratarse de un acto de trámite o preparatorio, los accionantes no podían acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puesto que, como se señaló (supra, fundamento jurídico N° 3.2), los únicos actos susceptibles de control son los actos definitivos (o los de trámite o preparatorios cuando se controlan al tiempo con el acto definitivo que pone fin a la actuación administrativa), por lo que era necesario esperar la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. Es decir, en el caso concreto, la acción de tutela era el único medio de defensa judicial que podía ser utilizado para buscar el amparo inmediato de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Aunado a lo anterior, debe señalarse que (i) las acciones de tutela se instauraron antes de que se profiriera un acto definitivo, (ii) la Resolución 59176 de 2016 definió aspectos de fondo, y (iii) la actuación de la SIC -según argumentaron los accionantes y varios intervinientes- fue irrazonable, en tanto las medidas contravinieron derechos fundamentales y la prohibición de la censura. De este modo, encuentra la S. que las acciones de tutela satisfacen el requisito de subsidiariedad.”[14]

   ii. Carencia actual de objeto[15]

   Una vez superado el análisis de procedencia, la S. determinó que se había configurado la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto a través de la Resolución 17531 de 2017, la SIC dejó sin efectos la Resolución 59176 de 2016, satisfaciendo de esta manera las pretensiones de los accionantes.

   No obstante, precisó que, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, le correspondía pronunciarse sobre el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicitaba y, de advertir que se debió conceder el amparo, revocar las sentencias de instancia y otorgar la protección requerida.

   iii. El derecho al debido proceso administrativo[16]

   A continuación, la S. reiteró la jurisprudencia de la Corte sobre el derecho fundamental al debido proceso administrativo, en donde refirió que “hacen parte de [sus] garantías (…), entre otros, los derechos a (i) ser oído durante toda la actuación; (ii) la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) gozar de la presunción de inocencia; (vii) el ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) solicitar, aportar y controvertir pruebas; y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.”

   iv. El derecho a la libertad de expresión[17]

   Posteriormente, la S. se pronunció sobre (i) aspectos generales del derecho a la libertad de expresión; (ii) el derecho a la libertad de información; (iii) el ejercicio del derecho a la libertad de expresión a través de personas jurídicas; (iv) las restricciones a la libertad de expresión; (v) el establecimiento de medidas ulteriores y la prohibición de la censura previa; y (vi) las condiciones para limitar las publicaciones en internet; para lo cual se refirió a los estándares internacionales y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.

   En primer lugar, la S. resaltó que la libertad de expresión es un pilar del Estado Social de Derecho y un principio fundamental de los regímenes democráticos, por lo que es objeto de un grado reforzado de protección. En particular, señaló que el artículo 20 de la Constitución Política supone varios elementos normativos diferenciables: (i) la libertad de expresión stricto sensu, (ii) la libertad de información, (iii) la libertad de prensa, (iv) el derecho a la rectificación en condiciones de equidad; y (v) las prohibiciones de censura, pornografía infantil, instigación pública y directa al genocidio, propaganda de la guerra y apología del odio, la violencia y el delito.

   Específicamente, en relación con la libertad de información, la S. reiteró que dicha libertad comprende la libertad de buscar y acceder a la información, la libertad de informar y la libertad y el derecho de recibir información veraz e imparcial sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole a través de cualquier medio de expresión, razón por la que se ha determinado que es un derecho fundamental de “doble vía”, por cuanto garantiza tanto el derecho a informar como el derecho a recibir información.

   A renglón seguido, esbozó que el ordenamiento jurídico colombiano ha instaurado una protección más amplia que el derecho internacional, al establecer que las personas jurídicas también son titulares de determinados derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión.

   Asimismo, la S. precisó que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto, aunque detalló que “toda limitación a la libertad de expresión se presume sospechosa, por lo que debe estar sometida a un juicio estricto de constitucionalidad, el cual impone verificar que la restricción que pretende imponerse: (i) esté prevista en la ley; (ii) persiga el logro de ciertas finalidades imperiosas, que han de estar relacionadas con el respeto a los derechos de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas; (iii) sea necesaria para el logro de dichas finalidades; y (iv) no imponga una restricción desproporcionada en el ejercicio de la libertad de expresión. Adicionalmente, es preciso verificar que (v) la medida restrictiva sea posterior y no previa a la expresión objeto del límite, como también, el que (vi) no constituya censura en ninguna de sus formas, lo que incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita.”

   Aunado a lo anterior, ratificó que el ejercicio abusivo de la libertad de expresión puede estar sujeto al establecimiento de responsabilidades ulteriores, a lo cual se encuentra ligada la prohibición de la censura previa. En este punto, la S. recalcó que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), como la Constitución Política, establecen una prohibición absoluta de cualquier forma de censura previa.

   En particular, precisó que la censura puede tener un contenido negativo (v.gr. obstaculizar el flujo comunicativo o prohibir la publicación de cierto tipo de contenidos, bien sea de la totalidad de una obra o exigiendo que ésta se recorte) o un contenido positivo (v.gr. exigir la adecuación del contenido de una determinada expresión a los parámetros del censor, o la introducción de informaciones o contenidos adicionales impuestos por éste), y que esos modos de control previo a través de mecanismos directos e indirectos pueden agruparse en cuatro formas principales -aunque no taxativas-: (a) sobre los medios de comunicación y su funcionamiento; (b) sobre el contenido de la información; (c) sobre el acceso a la información; o (d) sobre los periodistas.

   Especialmente, reiteró que el control previo sobre el contenido de la información abarca -entre otros- “(i) la conformación de juntas o consejos de revisión previa de la información; (ii) las reglas de autorización para la divulgación de información, como puede ser sobre temas específicos cuya aprobación se asigna a una autoridad que hace las veces de censor con facultades para modificar o recortar el contenido; (iii) la prohibición, bajo sanción, de divulgar determinados contenidos informativos; (iv) la creación de controles judiciales o administrativos posteriores tan severos que inducen, mediante su efecto disuasivo, a la autocensura por parte de los mismos medios de comunicación; (v) la exclusión del mercado de determinados medios de comunicación en tanto represalia; o (vi) la atribución de facultades a organismos estatales para suspender la transmisión de contenidos a través de los medios masivos de comunicación.”

   De igual modo, la S. señaló que “se configura censura cuando las autoridades estatales, invocando el ejercicio de sus funciones, supervisan el contenido de lo que a través de los medios de comunicación, las publicaciones impresas o cualquier modalidad de comunicación o de expresión; se quiere informar, publicar, transmitir o expresar, para efectos de supeditar la divulgación del contenido a su permiso, autorización, examen previo, o al recorte, adaptación o modificación del contenido. Esto puede presentarse como cuando ‘se prohíbe, recoge, suspende, interrumpe o suprime la emisión o publicación de un determinado contenido expresivo, así como cuando se exige una inspección oficial previa, visto bueno o supervisión por parte de la autoridad de los contenidos que se emiten, o una modificación, alteración, adaptación o recorte de los mismos’.”

   Finalmente, en relación con este acápite, la S. subrayó que “el amparo a la libertad de expresión y sus respectivos límites, se aplican a internet y a las redes sociales de la misma manera que a los demás medios de comunicación, por lo que las restricciones deben analizarse a la luz de los mismos estándares.”

   v. Estudio de los casos concretos[18]

   V. lo anterior, la S. Novena procedió a resolver los problemas jurídicos planteados.

1. En primera medida, la S. determinó que la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho al debido proceso administrativo de los accionantes al haber iniciado una actuación administrativa en su contra sin que les fuera comunicada, impidiendo el ejercicio de las garantías que se derivan del mismo.

2. Por otra parte, en relación con la alegada vulneración del derecho a la libertad de expresión, la S. encontró que las medidas adoptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio no estaban previstas en la ley, no perseguían una finalidad imperiosa y no eran necesarias, aunado a que constituían medidas de censura previa al establecer un control anticipado sobre los contenidos que se pretendían transmitir.

   Se determinó que las medidas adoptadas por la SIC no estaban previstas en la ley, en tanto

   “[L]os mensajes transmitidos por E. Consumidores -que es una entidad sin ánimo de lucro y que no promociona ningún producto- se enmarcan en una campaña de salud pública que, más allá de influir en una decisión de consumo, pretendían advertir de los riesgos que en la salud puede tener el consumo excesivo de bebidas azucaradas, lo cual fundamentó dicha asociación en los numerosos estudios que allegó a la SIC, y que nunca fueron estudiados por dicha entidad pública (supra, antecedentes N° 2.6). En otras palabras, el mensaje transmitido por E. Consumidores se enmarca en la categoría de “información” y no de “publicidad”, lo cual es de especial relevancia dado que, como lo ha mencionado la Corte Constitucional, ‘la publicidad es desarrollo del derecho a la propiedad privada, a la libertad de empresa y a la libertad económica, antes que aplicación de la libertad de expresión, razón suficiente para que la publicidad y la propaganda comercial estén sometidas a la regulación de la ‘Constitución económica’, lo que supone (…) un mayor control.’

   Para la S., los numerales 6 y 9 del artículo 59 del Estatuto del Consumidor no facultan a la Superintendencia de Industria y Comercio a realizar ningún tipo de control previo frente a la información como medida preventiva. Así, y a pesar de que el numeral 9 indique que la SIC puede ‘ordenar las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores’, lo cierto es que la interpretación de dicha disposición no puede ser contraria a lo establecido en la Constitución Política, específicamente su artículo 20.”

   A su vez, se señaló que las medidas no perseguían una finalidad imperiosa, por cuanto

   “la SIC indicó que las medidas adoptadas perseguían un interés público imperioso, manifestado en el derecho a la información de los consumidores (supra, antecedentes N° 4.2.1.4).

   Sin embargo, dicha finalidad parte de un sofisma (creer que las personas destinatarias de la campaña no son sujetos deliberantes con capacidad de discernimiento y de formar un criterio propio), y no satisface las cargas que deben cumplir las autoridades que pretenden establecer una limitación a la libertad de expresión, por cuanto (i) no se indicó el fundamento legal preciso, claro y taxativo de la finalidad, ni cómo, de manera concreta y específica, el derecho de los consumidores se veía afectado por la transmisión de la información (carga definitoria y argumentativa); y (ii) los elementos fácticos y técnicos que sustentaron la decisión de la SIC, no contaban con una base sólida de evidencias que dieran suficiente certeza sobre su veracidad. De esta manera, si bien la SIC indicó que no conocía el sustento científico que soportaba la veracidad de las afirmaciones de la información transmitida, lo cierto es que tampoco contaba con sustento científico para afirmar lo contrario (falacia ad ignorantiam), aunado a que E.C. no tuvo la oportunidad de participar en la actuación administrativa y allegar los respectivos soportes, los cuales -una vez enviados a la SIC- nunca fueron revisados (carga probatoria).”

   Asimismo, se constató que las medidas no “eran necesarias, por cuanto existían otras menos lesivas, tal como hubiera sido vincular y solicitar información a E.C., y establecer responsabilidades ulteriores de haber corroborado que la información no cumplía con los estándares constitucionales.”

3. Como conclusión, la S. determinó que “la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró (i) el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, por cuanto no les informó del inicio de la actuación administrativa, impidiéndoles de esa manera ejercer sus derechos a ser oídos, a ser notificados oportunamente, a participar, a la defensa y a solicitar, aportar y controvertir pruebas; y (ii) las dos dimensiones de la libertad de información -como componente de la libertad de expresión-, puesto que se adoptaron medidas que no estaban consagradas en la ley, las mismas no perseguían una finalidad imperiosa ni eran necesarias, lo cual se agrava en tanto, al imponer un control previo sobre el contenido de la información a transmitir, constituyeron formas de censura previa, la cual se encuentra proscrita por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y por la Constitución Política de Colombia.”

   En relación con lo expuesto, la S. Novena de Revisión resolvió:

   “Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por la S. Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Cuarenta y Cuarto Civil del Circuito de Bogotá que, a su vez, negó la acción de tutela promovida por E. Consumidores contra la Superintendencia de Industria y Comercio (T-6.029.705) y, en consecuencia, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales.

   Segundo.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que revocó la proferida por la S. de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, la cual había resuelto negar la acción de tutela promovida por C.R.G. -y otros ciudadanos- en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio (T-6.139.760).

   Tercero.- ORDENAR a la Superintendencia de Industria y Comercio que, en un término de cinco (5) días posteriores a la notificación de esta providencia, COMUNIQUE su contenido a las mismas entidades a las que le fue notificada o comunicada la Resolución 59176 de 2016, conforme con la parte resolutiva de dicho acto administrativo.

   Cuarto.- ORDENAR a la Superintendencia de Industria y Comercio que, a partir de la fecha de notificación de esta sentencia, y por un término de tres meses, PUBLIQUE en la página inicial de su sitio web un enlace con acceso a la presente providencia y un comunicado que sintetice el contenido de la misma.

   Quinto.- ADVERTIR a la Superintendencia de Industria y Comercio que, en el ejercicio de sus facultades administrativas en materia de protección al consumidor, no puede adoptar ninguna medida que implique un control previo sobre la información -independiente del medio por el que se transmita-, y que únicamente puede adoptar responsabilidades ulteriores, en el marco de las cuales se deben respetar los derechos fundamentales de los implicados, lo que incluye el derecho al debido proceso administrativo.”

   En este punto es importante mencionar que el Magistrado C.B.P. presentó salvamento de voto en relación con la anterior decisión.

   El 9 de noviembre de 2017, J.R.S.P. -jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio- solicitó declarar la nulidad de la sentencia T-543 de 2017, manifestando ostentar legitimación en la causa para solicitarla y hacerlo en el término legalmente establecido.

   Enunció que la “solicitud de nulidad no se constituye en una instancia en la que S. Plena (sic) de la Corte efectúe un análisis acerca de la corrección de los argumentos expuestos por la S. de Revisión correspondiente. (…) este incidente se restringe a la identificación de un vicio significativo y trascendental, el cual hace a la sentencia atacada abiertamente incompatible con el derecho al debido proceso.”[19] De igual modo, señaló que “la Superintendencia de Industria y Comercio es tajante al indicar que la Honorable Corte Constitucional ha proferido la Sentencia T-543 de 2017 violando el Debido Proceso e irrespetando el ordenamiento jurídico con las órdenes impartidas en la citada providencia, lo cual hace que el objeto de (sic) asunto sea de suma relevancia constitucional (…).”[20]

   La solicitud se fundamenta en los siguientes argumentos:

   3.1. Desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre el control de legalidad de actos administrativos de contenido particular[21]

   A partir de ciertos pronunciamientos de la Corte Constitucional[22], la solicitante señala que “el llamado a realizar el control de legalidad del acto administrativo acusado es la jurisdicción Contencioso Administrativo en desarrollo de la Acción de Nulidad y Restablecimiento.”[23] . Lo anterior, por cuanto a su parecer “en la sentencia T-543 (…), se desconoció abiertamente el precedente jurisprudencial que la misma Corte Constitucional ha construido a lo largo de toda su existencia (…).” [24]

   En particular, indica que el Decreto 2591 de 1991 “instituyó, como causal de improcedencia de la acción, la existencia de otros medios de defensa judicial, salvo que la tutela se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aspecto que no se cumple en (sic) presente caso (…), y por ello únicamente puede impetrarse cuando no exista otro medio de defensa judicial o, que existiendo, éste no sea eficaz para la protección de los derechos que se aspiran salvaguardar para evitar un perjuicio irremediable (…).”[25]

   En relación con esto, añadió que “(…) resulta obvio que el Juez de Revisión de Tutela tiene claro que el único que puede resolver las controversias que surjan con la excepción de un Acto Administrativo relacionado con la expedición de un acto administrativo (sic) es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (…) Es por ello que esta Entidad, se permite reiterar que la Decisión adoptada (…) es abiertamente violatoria del precedente constitucional y del Debido Proceso (…). Con el fin de profundizar lo anunciado, nos permitamos (sic) traer a colación la famosa Sentencia T-448 de 1994[26] en la cual, esta Corporación consideró improcedente la acción de tutela para temas relacionados con la expedición de Actos Administrativos por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (…).”[27]

   Por lo tanto, recalca que “(…) los ciudadanos se encuentran obligados a acudir en primer lugar y de manera preferente a los mecanismos ordinarios, cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional, y sólo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la acción de tutela para su protección, pero no como ocurre en el caso objeto de debate, permitir de manera negligente y caprichosa el rechazo de la acción jurisdiccional correspondiente y peor aún que sea la propia Corte Constitucional quien avale este actuar contrario a los principios fundantes de la Acción de Tutela.”[28]

   Finalmente, la solicitante indica que “es claro que en el presente caso los accionantes cuentan con la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” [29], por lo que insiste que “la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia al tema de la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos, destacando como regla general que no es la sede adecuada para controvertirlos, puesto que son los procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los escenarios naturales para la discusión sobre ellos.”[30]

   3.2. Desconocimiento constitucional, legal y jurisprudencial sobre la acción constitucional idónea para solicitar la protección de derechos colectivos[31]

   En segunda medida, afirma que la acción procedente para resolver los hechos del caso era la acción popular[32], puesto que (i) de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 las mismas pueden ser incoadas contra actos administrativos, y (ii) “la sentencia T-362 de 10 de junio 2014 (sic) fue clara en traer a colación que, la alteración en la calidad de los alimentos y la publicidad engañosa son intereses que deben ser analizados en una acción popular y no por vía de tutela (…).”[33]

   Aunado a esto, precisa que “no hay duda alguna que los derechos de los consumidores eran la materia esencial, sobre la cual se deberían analizar los argumentos de los accionantes; y para profundizar en el derecho de consumo y su relación con la libertad de expresión y el derecho a la información, pasaremos a realizar algunas precisiones sobre las cuales la sentencia T-543 no hizo claridad.”[34] Al respecto, señala que “la libertad de expresión y el derecho a la información (…) no son absolutos, ya que (…) se puede restringir su alcance cuando así lo exijan el interés general o como en el caso en concreto medie falta de veracidad en la información que se esta (sic) brindando.”[35]

   A reglón seguido, subraya que el Estado tiene un papel fundamental en la protección al consumidor, lo cual se materializa en las funciones “de (…) inspección, vigilancia y control (…) buscando de esta manera prevenir y/o corregir las infracciones en las que puedan incurrir todos aquellos que le brinden información a los consumidores quienes son el extremo más débil dentro de la relación de consumo, (…) de esta forma se salvaguarda el interés común a través de las funciones atribuidas a esta Entidad”[36], las cuales se encuentran contenidas en la Circular Única N° 10 respecto de las “instrucciones en materia de información y publicidad”, y en los numerales 6 y 9 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, los cuales le otorgan competencia a la entidad “para ordenar el cese y difusión correctiva de la publicidad que no cumpla con los parámetros legales establecidos sobre la información que se transmite a los consumidores (…).”[37] En relación con esto, indica que la información analizada con la “Resolución No. 59176 de 7 de septiembre de 2016, tenía como finalidad influir en las decisiones de consumo de los colombianos respecto de las bebidas azucaradas, (…) lo cual en consonancia con la definición de publicidad establecida por el numeral 12 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 (…) motivó que dicha información fuera susceptible de las medidas de inspección, vigilancia y control que por facultad legal ejerce esta Superintendencia.”[38]

   Por esa razón, considera que no se presentó censura, “toda vez el control previo de publicidad ordenado mediante la Resolución No. 59176 de 2016 obedece a un fin de interés general, que surgió con posterioridad a la difusión de información. (…) el control previo a toda pieza publicitaria relacionada con el consumo de bebidas azucaradas, es decir antes de su emisión no surgió como una acción autónoma e infundada por parte de esta Entidad, sino que tuvo como sustento la preocupación sobre la veracidad de la información de un comercial que se transmitió por un espacio de tiempo aproximado de un mes en la televisión nacional.”[39]

   De esta manera, manifiesta que “respaldar la sentencia T-543 de 2017 permitiría entonces que en el futuro cualquier ciudadano hiciera todos los trámites correspondientes para la emisión de una pieza publicitaria o informativa, la cual fuera efectivamente publicada por los medios de comunicación y en la cual, se determinara que las frutas, las verduras y ‘tres cucharaditas’ de agua son altamente dañinas para la salud, y a pesar de no tener ningún soporte técnico ni científico, la Superintendencia de Industria y Comercio no pudiera ejercer sus facultades de protección al consumidor (…).”[40]

   Ahora bien, para profundizar en el segundo argumento, la solicitante desarrolla los siguientes tres subtemas:

   Luego de indicar que los derechos colectivos fueron plasmados en el artículo 78 de la Constitución Política, la solicitante indica que “llama la atención el fallo de la S. Novena (…) de proteger por vía de acción de tutela un derecho como la libertad de expresión, desde el enfoque normativo diferenciable de la libertad de información (…) cuya connotación es social y no individual. (…) Lo anterior resulta contradictorio, toda vez que si bien el derecho a la libertad de expresión es fundamental, la dimensión otorgada al caso concreto ha sido colectiva en el sentido del derecho que le asiste a los consumidores a recibir información sobre los productos que se encuentran en el mercado, pero de forma incoherente al mismo tiempo se aduce como argumento la titularidad de las personas jurídicas del derecho a la libertad de expresión, obviando que el mismo no es absoluto y que en la dimensión del derecho a la información del caso en concreto, es decir desde su faceta social, dicho deber conlleva implícita la carga que dicha información sea veraz e imparcial (…).”[42]

   A continuación, señala que “en el caso concreto los magistrados de la S. Novena de Revisión, con excepción al Magistrado que salvó su voto, idearon mecanismos orientados a legitimar la procedencia de una acción de tutela estableciendo incoherentemente el vínculo entre los derechos colectivos y los derechos de carácter individual de E. Consumidores, los accionantes de la tutela, y la colectividad de consumidores.”[43]

   En este apartado, la solicitante sostiene que el “derecho fundamental vulnerado tiene que ser producto de la vulneración al derecho colectivo, es decir que a partir de una vulneración de carácter general se genere un perjuicio individual. Ello únicamente puede ser configurado a partir de un juicio estricto de conexidad en las vulneraciones (…).”[45]

   A partir de lo anterior, manifiesta que “en el caso concreto la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, con excepción del Magistrado C.B.P., configuró dicho silogismo de forma incorrecta, por cuanto el derecho fundamental vulnerado no es producto de la vulneración del derecho colectivo, es decir que a E.C. no le fue vulnerado su derecho al debido proceso con ocasión a (sic) la vulneración al derecho a la libertad de expresión, cuyo fundamento de amparo fue además colectivo, en el sentido del derecho a la información en su enfoque social, es decir a transmitir información. De esta forma es claro que, el fallo impugnado no partió de una vulneración de carácter individual para establecer una vulneración de un derecho colectivo, rompiendo así la estructura lógica argumentativa de la procedencia de la acción de tutela cuando se vulnera un derecho colectivo, la cual consiste en que el derecho vulnerado tiene que ser producto de la vulneración al derecho colectivo, es decir que a partir de una vulneración de carácter general se genere un perjuicio individual.”[46]

   En consecuencia, señala que “con ocasión de la acumulación de expedientes el fallo impugnado esbozó el perjuicio de dos derechos de diversa naturaleza uno de carácter individual y otro de carácter colectivo que no presentan ningún grado de conexidad lo cual torna en improcedente la acción de tutela (…) toda vez que la titularidad del derecho fundamental vulnerado, de acuerdo al fallo impugnado es el debido proceso administrativo de E. Consumidores, el cual de ningún modo es producto directo de la vulneración al derecho a la libertad de expresión que para el caso concreto se configuró a partir de la vulneración presunta del derecho a la información en su dimensión social (…). A lo cual se suma que, las órdenes impartidas en el aparte resolutivo del fallo impugnado, no inciden de forma alguna en el derecho al debido proceso de E. Consumidores.”[47]

   En este punto, la solicitante reitera que “en el fallo de tutela (…) fueron desconocidas las facultades administrativas conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor, toda vez que el numeral 6 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, expresamente prevé la facultad de ordenar como medida preventiva el cese y la difusión correctiva de la publicidad que no cumpla con las condiciones señaladas en las disposiciones contenidas en la Ley, siendo dichas ordenes (sic) administrativas sustentadas por el numeral 9, el cual sustenta la procedencia de las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la violación de las normas referentes a su protección (…) Ante el argumento desarrollado en el fallo impugnado, según el cual las medidas adoptadas (…) no estaban previstas en la ley, es evidente que dicho proceder si (sic) se encuentra sustentado legalmente y que por ello, resultó contrario a la cláusula general de competencia el desconocimiento de la Ley 1480 de 2011 (…).”[49]

   3.3. Inexistencia de acreditación de un perjuicio irremediable en la Sentencia T-543 de 2017[50]

   La solicitante manifiesta que en el Decreto 2591 de 1991 “se instituyó, como causal de improcedencia de la acción, la existencia de otros medios de defensa judicial, salvo que la tutela se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…).” A partir de esto, afirma que “la sentencia 543 de 2017, ni siquiera estableció de manera sucinta cual (sic) era el perjuicio irremediable por el cual se consideraba el análisis de la acción de tutela de la referencia, constituyéndose entonces en un análisis caprichoso y arbitrario, sobre el cual se echa de menos también el material probatorio que permitiera acreditar algún perjuicio.”[51]

   Específicamente, sostiene que la Resolución 59176 de 2016 “no estableció ninguna prohibición categórica, general e indefinida a la difusión de piezas publicitarias sobre bebidas azucaradas, sino que en aras de garantizar el derecho de los consumidores a contar con información veraz e imparcial sobre los efectos de las bebidas azucaradas en la salud, dispuso su control previo de su contenido toda vez que ello resulta una garantía inescindible para ejercer el derecho a la libertad de elección y de esta forma materializar la protección económica (…).”[52] Ligado a lo anterior, indica que “la orden que se impartió con el sentido de imponer un deber de corrección y veracidad de las piezas publicitarias, a lo cual se suma que el carácter irremediable no existe, toda vez que para la difusión de las piezas E. Consumidores solamente debía proceder a su radicación ante la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (…).”[53]

   De conformidad con el artículo 106[54] del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, mediante Auto de 27 de noviembre de 2017, la Magistrada Sustanciadora decidió comunicar “el incidente de nulidad de la sentencia T-543 de 2017 a quienes hicieron parte de la acción constitucional de tutela, remitiendo para el efecto copia de los memoriales allegados por la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la J. de la Oficina Asesora Jurídica.” Dentro del término concedido, se presentaron las siguientes intervenciones:

   Esta organización manifestó que “declarar la nulidad de la Sentencia tiene como consecuencia concreta que además del incumplimiento de la obligación de velar por la divulgación de información adecuada, las entidades del Estado pueden generar limitaciones a la actividad legítima de organizaciones de la sociedad civil que tienen como objetivo la promoción de los derechos.”

   La RENAF señala que “es fundamental el libre acceso y sin restricciones a información clara y veraz, por parte de los consumidores, sobre los impactos a la salud del consumo de alimentos procesados en cantidades moderadas y excesivas.”

   A través de su apoderada judicial, E.C. pide que, por no contar con los requisitos mínimos, la solicitud de nulidad se rechace y, de manera subsidiaria, que se niegue por cuanto no se probó ninguna violación al debido proceso. Lo anterior, porque a su parecer, la S. de Revisión “no desconoció el precedente jurisprudencial, no cambió la jurisprudencia, y tampoco cometió acto alguno que desconociese el debido proceso.”

   En particular, indica que (i) el trámite de nulidad no es una nueva instancia procesal en la cual pueda reabrirse el debate sobre el tema de fondo, y (ii) los salvamentos de voto en nada inciden en la prosperidad de la nulidad, ni implican que el fallo no unánime se encuentre viciado o comporte defecto alguno.

   Por otro lado, subraya que “la Resolución 59176 del 7 de septiembre de 2016, era un acto administrativo, que según las propias palabras de la SIC era ‘de trámite’ y no de fondo; con lo cual, por regla general, no es posible iniciar acción alguna ante el contencioso administrativo, (…) y de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción especial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solo procede contra actos de fondo (…).”[58]

   Finalmente, señala que la SIC no logra probar el supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial que alega como causal de nulidad, puesto que los “apartes jurisprudenciales que cita, no hacen cosa distinta que reforzar el argumento que demuestra cómo la tutela sí procede cuando no existe otro mecanismo de defensa” [59]; por lo cual concluye que “no hubo violación del debido proceso y mucho menos podría predicarse que la misma hubiera sido significativa y trascendental (…); lo que hizo la Corte fue proteger los derechos fundamentales que estaban siendo violados (…).”[60]

   En su intervención, los ciudadanos piden que la solicitud de nulidad sea rechazada por no cumplir con el deber de argumentación y, subsidiariamente, que la solicitud de nulidad sea negada por no encontrarse probada ninguna de las causales de nulidad. Esto, por cuanto “la SIC tiene una discrepancia jurídica con la sentencia T-543 de 2017 que trata de presentar como un argumento de nulidad. (…) La solicitud de nulidad expresa el desacuerdo de la SIC sobre el contenido de la sentencia y no presenta realmente una causal procedente de nulidad.”[62]

   Señalan que la Sentencia T-543 de 2017 “lejos de configurar un cambio en la jurisprudencia ni desconocimiento de la jurisprudencia, lo que hace es reiterar la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la garantía del derecho al debido proceso administrativo, la libertad de expresión y el derecho a la información.”[63]

   Para fundamentar sus peticiones, desarrollan los siguientes argumentos:

   Cumplimiento de los requisitos de legitimación en la causa y oportunidad e incumplimiento del deber de argumentación[64]

   Según los intervinientes, aunque se cumplen los requisitos de legitimación en la causa y oportunidad, la solicitud de nulidad debe ser rechazada porque la SIC no argumenta de forma clara y expresa los preceptos constitucionales supuestamente transgredidos y su incidencia en la decisión de fondo. Lo anterior, porque la argumentación presentada “no está dirigida a demostrar cómo la sentencia T-543 de 2017 vulnera el derecho al debido proceso ni evidencia de qué forma el fallo de la Corte Constitucional resulta en una transgresión a la garantía del debido proceso ‘ostensible, probada, significativa y trascendental’ (…) se limita a señalar en considerandos las razones por las que difiere de la providencia expedida y evidencia su inconformismo por la interpretación jurídica que llevó a la decisión adoptada por la S. Novena de Revisión (…).”[65]

   Lo anterior, porque la SIC “no específica los errores que hacen que la sentencia T-543 de 2017 transgreda la garantía del debido proceso. Además la jurisprudencia citada como fundamento para la solicitud es una colección de sentencias que carecen de pertinencia para fundamentar su argumento.”[66]

   En particular, sostienen que (i) la solicitud no cumple con la carga argumentativa mínima para el estudio de la causal de nulidad de “cambio de jurisprudencia”, (ii) en relación con el argumento de “la acción idónea para solicitar la protección de derechos”, que la “argumentación de la SIC al respecto está encaminada a controvertir las decisiones adoptadas por el fallo de tutela y no a demostrar cómo éste vulnera el debido proceso o desconoce de alguna forma el precedente”, y (iii) que con el argumento acerca de la supuesta “inexistencia de acreditación de un perjuicio irremediable”, la “SIC pretende, bajo la forma de una solicitud de nulidad, reabrir el debate jurídico resuelto por la Corte en la sentencia T-543 de 2017.”

   Es por estas razones que piden que la solicitud de nulidad sea rechazada. No obstante, como ya se señaló, de manera subsidiaria pretenden que la solicitud de nulidad sea negada porque no se configura ninguna causal de nulidad. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación.

   Incumplimiento de los requisitos materiales para que se configuren las causales de nulidad contra sentencias de la Corte Constitucional

1. La Sentencia T-543 de 2017 no configura un cambio jurisprudencial por desconocimiento del control de legalidad de actos administrativos de contenido particular, sino una reiteración de la jurisprudencia respecto de la procedencia de acciones de tutela contra actos administrativos de trámite.[67]

   En este acápite, los intervinientes sostienen que los “argumentos presentados por la SIC en este apartado son imprecisos pues el problema jurídico por el cual se solicita la nulidad es diferente al problema jurídico analizado en la sentencia, en el fallo no se discute la procedibilidad de la acción de tutela frente a actos administrativos de carácter particular, sino frente a actos administrativos de trámite de carácter particular.”[68]

   Además, son categóricos al señalar que la SIC realiza de manera inadecuada las citas de las sentencias que sirven de sustento a sus argumentos. Esto, porque “la solicitud de nulidad de la SIC pretende demostrar que se configura el requisito material de cambio de la jurisprudencia que da lugar a la nulidad, no a partir del desarrollo de una línea jurisprudencial sino a partir de la cita de sentencias aisladas que no son precedente de la sentencia T-543 de 2017 ni son pertinentes para la discusión del caso concreto.”[69]

   Para ello, analizan tanto las sentencias reiteradas por la Sentencia T-543 de 2017[70] como las traídas a colación por la SIC[71], a partir de lo cual concluyen que en ningún momento se desconoce el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional según el cual, por regla general, la acción tutela no procede contra actos administrativos, y que solo procede en ciertos casos excepcionales. En concreto, indican que “la sentencia T-543 de 2017 aceptó la procedibilidad de la tutela en contra de la Resolución 59176 de la SIC de manera consecuente y sin apartarse del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional”[72] en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de actos administrativos de trámite o preparatorios.

2. La solicitud de nulidad presentada no cumple con la carga argumentativa para demostrar un cambio jurisprudencial respecto de la acción constitucional idónea para solicitar la protección de los derechos vulnerados en el caso concreto.[73]

   Por otro lado, indican que “lejos de argumentar un cambio jurisprudencial, la SIC plantea un argumento nuevo, que no había presentado en sus intervenciones anteriores durante el proceso. (…).”[74] Esto, porque la “SIC estima que el asunto a resolver en la sentencia T-543 de 2017 versaba sobre la protección de derechos colectivos y a través de la solicitud de nulidad pretende controvertir la decisión de la Corte”.[75]

   Al respecto, resaltan que la SIC “no solo parte de un supuesto inexacto: que la materia esencial del asunto es un derecho colectivo, sino que además no argumenta cuáles son los cambios en la jurisprudencia en los que supuestamente incurre la sentencia T-543 de 2017 y por el contrario, cita sentencias aisladas que no configuran precedente para la sentencia T-543 de 2017.”[76] Así, manifiestan que la “sentencia T-543 de 2017 reconoce la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho al debido proceso y el derecho fundamental a la libertad de expresión de los accionantes.”[77]

   Específicamente, señalan que la SIC no demuestra el cambio de jurisprudencia que supuestamente realiza la Sentencia T-543 de 2017 respecto de las sentencias que son citadas en dicha decisión en materia de legitimación por activa, el derecho al debido proceso administrativo y sobre el derecho a la libertad de expresión. En relación con este último, indican que se presenta una “interpretación inexacta por parte de la SIC, sobre que el derecho de los consumidores al acceso a la información es un derecho colectivo”[78], por lo que a renglón seguido aclaran que “el derecho a la información es un derecho fundamental cuya titularidad recae sobre el individuo en concreto. Este derecho posee dos dimensiones: individual (el derecho de cada persona a dar información) y social (el derecho de cada personas a recibir información). Lo cual quiere decir que el hecho de que tenga una dimensión social, no le quita su carácter fundamental, es decir, no impide que pueda ser reclamado por cualquier persona a través de la acción de tutela.”[79]

   Además, comentan que aunque es un derecho fundamental de “doble vía”, con la Sentencia T-543 de 2017 la Corte recordó que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto y puede ser objeto de restricciones, las cuales deben estar sometidas a un juicio estricto de constitucionalidad.[80]

   Por otro lado, manifiestan que -como lo estableció la Sentencia T-543 de 2017- no es cierto que las medidas adoptadas por la SIC estuvieran previstas por la ley, puesto que “una interpretación armónica de las competencias de la SIC a la luz del artículo 20 de la Constitución permiten ver que ‘los numerales 6 y 9 del artículo 59 del Estatuto del Consumidor no facultan a la Superintendencia de Industria y Comercio a realizar ningún tipo de control previo frente a la información como medida preventiva’ pues dicha competencia se refiere a los contenidos que corresponden con publicidad y no respecto a la información pública o de interés ciudadano en ejercicio de la libertad de expresión (…).”[81] En tal sentido, sostienen que “lejos de demostrar por qué la sentencia T-543 de 2016 (sic) genera un cambio de precedente que haría procedente su nulidad, la SIC reabre el debate respecto de sus competencias para controlar el contenido de mensajes informativos.”[82]

   Así las cosas, concluyen que “la SIC utiliza su escrito bajo ese título para en realidad reabrir la controversia ya resuelta por la Corte Constitucional”[83], asumiendo que esta Corporación debía “mostrar algún grado de conexidad entre el derecho al debido proceso de E. Consumidores y el derecho a recibir información de los accionantes de la tutela T-6139760 y desconoce completamente el análisis presentado por la sentencia T-543 de 2017”[84], en el que se dejó claramente establecido que los accionantes “actuamos en nombre propio y en ningún caso pretendemos ser representantes de la colectividad de consumidores sino que actuamos como ciudadanos, que somos también consumidores cada uno de nosotros y que somos titulares del derecho a la información.”[85]

3. En la Sentencia T-543 de 2017 no hay inexistencia de acreditación de un perjuicio irremediable[86]

   Respecto de este argumento, los intervinientes manifiestan que la SIC “no solo no menciona qué causal de nulidad intenta demostrar en su argumentación sino que tampoco demuestra en dicho apartado cómo el análisis de dicho problema fue omitido por la S. Novena de Revisión ni en qué medida su estudio resultaba indispensable para el caso en concreto configurándose en una causal de nulidad. Esto, pues, la S. Novena de Revisión reconoció la procedibilidad de la acción de tutela contra el acto administrativo de trámite era procedente por cumplirse los requisitos reconocidos por la Corte Constitucional (…).”[87]

   De esta manera, concluyen que “no era necesario comprobar la existencia de un perjuicio irremediable ya que para la Corte la procedibilidad de la acción se configuraba por razones excepcionales para la procedibilidad de la tutela en autos (sic) de trámite (…).”[88]

La S. Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la solicitud de nulidad presentada por la J. de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con los artículos 134 del Código General del Proceso, 49 del Decreto 2067 de 1991 y 4º del Decreto 306 de 1992.

Con fundamento en lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991[89], la S. Plena de la Corte Constitucional ha considerado que, cuando en los procesos ante la Corte se verifique la violación del derecho al debido proceso, es procedente declarar su nulidad, posibilidad que se extiende a las sentencias si el motivo se configura en esta última actuación.[90]

Sin embargo, dicha posibilidad es excepcional puesto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Constitución Política, los fallos proferidos por este Tribunal hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, razón por la que se encuentran resguardados por la garantía del principio de seguridad jurídica, lo que los hace definitivos, intangibles e inmodificables.[91]

Así, por razones de seguridad jurídica y de garantía en la certeza del derecho, la declaratoria de nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional tiene características muy particulares, por cuanto se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales -que no son otras que las previstas en los Decretos 2067 y 2591 de 1991- han sido quebrantadas de manera notoria y flagrante, debiendo ser además un yerro significativo y trascendental en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales en la misma para que la petición de nulidad pueda prosperar.[92]

En razón de lo anterior, la S. Plena ha establecido (i) un grupo de presupuestos formales de procedencia, y (ii) otro grupo de presupuestos materiales, atendiendo a la condición excepcional del mecanismo.

En cuanto a los presupuestos formales, la S. Plena ha precisado los siguientes: (i) legitimación para actuar, es decir, que el solicitante tenga interés directo como parte o tercero afectado por la decisión cuya nulidad se discute; (ii) presentación oportuna de la solicitud, dentro del término de ejecutoria, es decir, en los tres días siguientes a la notificación del fallo objeto de cuestionamiento, salvo que se trate de un vicio anterior a la sentencia, el cual solo podrá ser alegado antes de que aquella se profiera; y (iii) la satisfacción de una carga argumentativa calificada, seria y coherente, para explicar la razón por la cual se estima que el fallo cuestionado desconoce intensamente el debido proceso constitucional.[93]

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que el trámite de la nulidad no constituye una oportunidad para “reabrir debates pasados o para analizar nuevamente las controversias que ya han sido resueltas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en su S. Plena o en sus respectivas S.s de Revisión de tutela” [94], y que, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, es un cuerpo jurisdiccional y no consultivo, por lo que carece de competencia para resolver dudas o interrogatorios que formulen los ciudadanos o para esclarecer el sentido de las sentencias que profiere.[95]

Por lo tanto, la solicitud de nulidad de una sentencia proferida por la Corte Constitucional debe encontrarse ajustada a los siguientes límites argumentativos[96]:

(a) Quien invoca la nulidad tiene la carga de demostrar, con base en argumentos serios y coherentes, que la sentencia vulnera el derecho al debido proceso. No son suficientes razones o interpretaciones jurídicas diferentes a las contenidas en la sentencia censurada, que obedezcan al disgusto e inconformidad del solicitante con la decisión.

(b) La solicitud de nulidad no puede estar encaminada a reabrir el debate probatorio, en atención a que el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia o un recurso mediante el cual se pueda proferir una nueva decisión sobre la controversia jurídica dirimida en el fallo atacado. Y

(c) Como ya se enunció, la afectación del debido proceso debe ser cualificada, esto es, ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos.

A su vez, la S. Plena ha afirmado que los presupuestos materiales de procedencia que dan lugar a una declaración de nulidad (“causales de nulidad”) se configuran cuando[97]:

(i) Una S. de Revisión se aparta de la jurisprudencia sentada por la S. Plena de la Corte o la jurisprudencia en vigor de las salas de revisión frente a una situación jurídica.

(ii) Una decisión es aprobada por una mayoría no calificada según los criterios que exige la ley o el reglamento.

(iii) Existe incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de una sentencia, una contradicción abierta en el texto del fallo, o la decisión carece por completo de fundamentación.

(iv) La parte resolutiva de una sentencia de revisión de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso.

(v) La sentencia proferida por una S. de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional. O

(vi) De manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.

Ahora bien, ya que para analizar la solicitud de nulidad puede ser necesario tener mayor precisión en relación con ciertos presupuestos materiales de procedencia, a continuación se reiterarán los pronunciamientos de la S. Plena de la Corte Constitucional que han dilucidado el alcance de las causales de (i) desconocimiento del precedente de la S. Plena y de la jurisprudencia en vigor y (ii) omisión arbitraria sobre el análisis de aspectos de relevancia constitucional.

Esta causal de nulidad es la única expresamente señalada por las disposiciones que regulan los procedimientos ante la Corte Constitucional[98] -específicamente en los artículos 34 del Decreto 2591 de 1991 y 59 del Acuerdo 02 de 2015-[99]. En particular, el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la S. Plena, por lo que si una de las salas de revisión se apropia de dicha función, se estaría extralimitando en el ejercicio de sus competencias con grave violación del debido proceso.[100]

Por tanto, esta disposición -interpretada armónicamente con los principios de seguridad jurídica, igualdad de trato ante la ley y la necesidad de que las decisiones judiciales atiendan a los criterios sentados previamente sobre las mismas materias y respecto de fundamentos fácticos similares-, configuran el desarrollo jurisprudencial de la causal de nulidad por el desconocimiento de posiciones jurisprudenciales definidas por la S. Plena o a través de la jurisprudencia en vigor de las salas de revisión[101], esto es, de un conjunto de decisiones reiteradas, pacíficas, uniformes y consistentes de las salas de revisión[102]; es decir, no contradichas por otra S. de Revisión, pues cuando esto ocurre ya no se está en presencia de dicho fenómeno.[103] Esto quiere decir que esta causal de nulidad puede ser invocada frente al cambio de una línea jurisprudencial suficientemente clara y sostenida -según lo expuesto-, aun cuando en su formulación no hubiere intervenido la S. Plena.[104]

Al respecto, la Corte ha precisado que (i) la acreditación del desconocimiento de la jurisprudencia de la S. Plena requiere de dos elementos de comparación (1) la ratio decidendi de la sentencia emitida por la S. Plena y (2) la ratio de la sentencia cuya nulidad se alega, los cuales resultan suficientes para establecer si la última confrontó o desconoció la primera; y (ii) el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor de las salas de revisión como causal de nulidad está condicionado a la existencia de un precedente jurisprudencial consolidado, lo cual comporta una mayor exigencia en su acreditación, puesto que se requiere una pluralidad de decisiones anteriores (“precedentes”) que traten problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de decisión.[105]

En relación con esto, la S. Plena ha determinado que deben confluir los siguientes parámetros que permiten establecer el carácter vinculante de las sentencias de la Corte: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso; y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.[106] A propósito de lo anterior, es necesario realizar las siguientes precisiones:

(a) El precedente vinculante para el caso concreto está determinado por la ratio decidendi de la sentencia[107], esto es, por aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias de tutela o de constitucionalidad, que tienen relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva de la decisión.[108] Esto implica que, si se invoca la causal de cambio de jurisprudencia, solo será procedente la nulidad si se modifica dicha regla decisional.[109]

(b) Es imprescindible que exista una palpable identidad entre la situación de hecho que originó la decisión respecto de la cual se solicita su nulidad y las de las decisiones que constituyen precedente.[110] Dicha similitud fáctica tiene un carácter estricto, por lo que no basta con que ambos asuntos refieran a materias que puedan agruparse en un mismo género, sino que debe estarse ante dos supuestos de hecho que comparten características esenciales.[111]

En consecuencia, esta causal de nulidad (i) excluye los cargos fundados en diferencias con respecto a argumentos comprendidos en una decisión anterior que no fueron determinantes para la decisión adoptada -obiter dictum-; (ii) genera una carga para el solicitante que consiste en la identificación del precedente que, a su juicio, fue desconocido, la cual no se cumple con la sola enunciación de las sentencias sino que exige la identificación de su ratio decidendi, que permita establecer el desconocimiento del precedente; y (iii) no se agota con la enumeración o la diferencia con sentencias de las salas de revisión que no puedan identificarse dentro de una línea de jurisprudencia en vigor.[112]

Finalmente, es necesario dejar claramente establecido que esta causal no elimina la autonomía interpretativa de la S. Plena[113], ni tampoco afecta el ejercicio decisorio de las salas de revisión, que preservan su autonomía de interpretación y la posibilidad de desarrollar su pensamiento jurídico racional, en cada una de las materias sometidas a su decisión, siempre y cuando no se aparte de los precedentes sentados por la S. Plena.[114]

La Constitución Política le confirió a la Corte Constitucional la función de revisar, de manera discrecional, los fallos de tutela que se profieran por los jueces del país. En ejercicio de tal facultad, tiene la posibilidad de delimitar el tema a ser debatido en las sentencias de revisión, pues dicho escenario procesal no es una instancia adicional en el diseño del proceso de amparo.[115] Dicha delimitación puede acontecer (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando se circunscribe claramente el objeto de estudio, o (ii) tácitamente, cuando la sentencia se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional.[116]

Sin embargo, en ejercicio de las anteriores atribuciones, es indispensable el análisis de (i) los asuntos que tengan relevancia constitucional, y (ii) los aspectos que al estudiarse conducirían a una decisión diferente, dada la importancia de abordar los elementos necesarios para una valoración constitucional recta y transparente, que atienda a razones de justicia material y a la prevalencia del derecho sustancial, especialmente en cuanto a la protección de derechos fundamentales se refiere.[117]

En tal sentido, la causal de nulidad de omisión arbitraria sobre el análisis de aspectos de relevancia constitucional se configura cuando (i) el estudio de un asunto, por su importancia constitucional para la protección de derechos fundamentales, no podía dejarse de lado por la respectiva S., y (ii) se encuentra de manera clara e inequívoca que, de haber sido analizados, hubiesen generado una decisión o trámite distintos.[118]

Por lo tanto, esta causal de nulidad no se configura por el simple hecho de que una sentencia de una S. de Revisión no haya estudiado un tema o una pretensión de la demanda.[119] De este modo, el vicio queda excluido si el asunto de relevancia constitucional fue abordado en la sentencia, puesto que las nulidades no están instituidas como un recurso adicional ni como una instancia para controvertir el análisis del asunto.[120] Al respecto, la S. Plena de la Corte Constitucional ha establecido que, si una sala de revisión hizo un estudio particular de la materia correspondiente, no le corresponde al Pleno realizar un examen sobre la corrección de tales argumentos, pues esto significaría la reapertura del análisis jurídico y probatorio realizado en el fallo cuestionado, actividad incompatible con la naturaleza del incidente de nulidad.[121]

2.3. Expresadas las anteriores consideraciones, la S. Plena pasa a estudiar el cumplimiento de los requisitos formales para la procedencia de la solicitud de nulidad y, en caso de encontrarlos satisfechos, a examinar los cargos formulados contra la Sentencia T-543 de 2017.

De conformidad con lo expuesto (supra, fundamento jurídico N° 2.1.), la S. Plena pasa a analizar si la solicitud presentada por la J. de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, cumple con los presupuestos formales.

3.1.1. Se satisface el requisito de legitimación para actuar, por cuanto la solicitud fue presentada por la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que tiene un interés directo, ya que fue la accionada tanto en el expediente T-6.029.705 como en el expediente T-6.139.760.

3.1.2. De igual manera, también se cumple con el requisito de presentación oportuna de la solicitud, pues aunque la Sentencia T-543 de 2017 fue comunicada a la accionada el 10 de noviembre de 2017 -según constancia de la Secretaría de la S. Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá[122]- y la solicitud de nulidad fue radicada en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 9 de noviembre de 2017[123]; lo cierto es que la SIC tuvo conocimiento de la referida providencia el 3 de noviembre de 2017[124], operando la notificación por conducta concluyente de conformidad con el artículo 301 del Código General del Proceso. En tal sentido, el término de ejecutoria se extendió hasta el día en que fue presentada la solicitud de nulidad.

3.1.3. Ahora bien, dada la pluralidad de cargos, la S. analizará a continuación si se cumple o no -en cada uno de ellos- el requisito de suficiencia de carga argumentativa, adoptando la decisión a que haya lugar.

Teniendo en cuenta el marco jurídico previamente referido (supra, fundamentos jurídicos N° 2.1. y 2.2.), a continuación se procede a efectuar el análisis de los cargos formulados en la solicitud de nulidad.

El argumento que sirve de sustento a la solicitud de nulidad presentado por la SIC debe ser desestimado, puesto que no se identifica de qué manera la ratio decidendi de la Sentencia T-543 de 2017 ignora la ratio decidendi del precedente jurisprudencial presuntamente desconocido. Por el contrario, la solicitante se limita a enunciar una serie de pronunciamientos, sin presentar en concreto las confrontaciones de la providencia censurada con la jurisprudencia de la S. Plena o la jurisprudencia en vigor de las salas de revisión de la Corte Constitucional.

3.2.1.1. Aunque en principio la SIC plantea que se desconoce un determinado precedente jurisprudencial, lo cierto es que la argumentación de la SIC es desatinada por cuanto -como refirieron algunos de los intervinientes- en la Sentencia T-543 de 2017 no se estudió el precedente sobre “el control de legalidad de actos administrativos de contenido particular”, sino se reiteró la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la “procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos de trámite.”

Si bien la solicitante cita algunas providencias de la Corte Constitucional[125], lo cierto es que las mismas no forman parte de un conjunto de decisiones reiteradas, pacíficas, uniformes y consistentes, en las cuales se hayan estudiado problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales haya adoptado la misma regla de decisión.

Así, en la Sentencia T-106 de 1993, la Corte estudió la acción de tutela presentada por un ingeniero pesquero de la Universidad Tecnológica del M., quien alegaba que se vulneraba su derecho al trabajo debido a que no podía ejercer su profesión porque, por falta de reglamentación de la Ley 28 de 1989, el Consejo Nacional de Ingeniería Pesquera no le había expedido la matrícula correspondiente. Al respecto, la S. Segunda de Revisión refirió que “la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.[126] En particular, señaló que en el caso concreto “la acción de cumplimiento es inoperante para que el accionante pueda obtener la defensa de sus derechos, dado que el legislador no ha reglamentado el artículo 87 de la Constitución Política. Es decir, que para la efectividad y realización de sus derechos el peticionario no cuenta con un medio idóneo de defensa”.[127] En consecuencia, decidió conceder el amparo y ordenar al Consejo Nacional de Ingeniería Pesquera que expidiera la matrícula que habilitara al accionante para ejercer su profesión de ingeniero pesquero.

Por su parte, con la Sentencia T-448 de 1994, la S. Cuarta de Revisión analizó una acción de tutela instaurada con ocasión de la concesión del registro marcario por parte de la SIC, frente a lo cual se encontraba en trámite un proceso de protección de marca y uno nulidad ante lo Contencioso Administrativo. El accionante instauró la acción de tutela como mecanismo transitorio, con el objetivo de dejar sin efecto el registro de la marca, las certificaciones de vigencia expedidas con base en él, y las medidas cautelares que se dictaron basadas en tales certificaciones. Al respecto, la S. negó por improcedente la acción de tutela, puesto que (i) existían otros medios de defensa -como la nulidad simple adelantada contra la resolución que concedió el registro de la marca y por los mismos hechos-; (ii) no se configuraba un perjuicio irremediable sino uno meramente patrimonial; (iii) el procedimiento de registro de marca no configuró una “vía de hecho”; y (iv) diversas autoridades judiciales, de distintas jurisdicciones, adelantaban procesos relacionados con los mismos hechos.[128]

A su vez, en la Sentencia T-436 de 2000 se concedió la protección del derecho de asociación sindical frente a la desvinculación unilateral de varios trabajadores sindicalizados de la antigua Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, S.A. E.S.P.

De otro lado, mediante Sentencia T-1222 de 2001, la S. Octava de Revisión negó por improcedente la tutela instaurada porque la controversia planteada -reparación de las lesiones sufridas por una menor de edad por falta de mantenimiento adecuado de los equipos médicos y falta de continuidad en la atención- debía resolverse mediante la acción de reparación directa. Al respecto, la S. indicó que “el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada”.[129]

De igual manera, con la Sentencia T-743 de 2002, la S. Novena de Revisión estudió una acción de tutela instaurada para controvertir una sanción disciplinaria, respecto de lo cual determinó que “la acción de tutela no es –ni puede ser– un mecanismo que reemplace a los medios judiciales existentes para debatir si procede o no la nulidad de un acto administrativo consistente en disciplinar a un servidor público.”[130]

Mediante la Sentencia T-435 de 2005, la S. Sexta de Revisión analizó una acción de tutela presentada por varios deportistas, quienes consideraban que Coldeportes vulneró sus derechos fundamentales al no permitir su participación en los XVII Juegos Deportivos Nacionales, “con base en una interpretación errada y aislada del Acuerdo No. 0006 del 30 de abril de 2002”, según afirmó la apoderada de los accionantes. Luego de reiterar el régimen jurídico de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos[131], la Corte concluyó que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales de los accionantes, puesto que contaban con la posibilidad de acudir a las acciones respectivas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, especialmente la de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

A través de la Sentencia T-649 de 2007, la S. Novena de Revisión confirmó la decisión del juez de segunda instancia -que había declarado la improcedencia de la acción de tutela-, tras considerar que, frente a una sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación - suspensión por 180 días del ejercicio del cargo de alcalde municipal-, el actor contaba “con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como medio de defensa judicial principal de protección. Sin lugar a dudas, dicho instrumento procesal es idóneo y eficaz para alcanzar los propósitos planteados por el actor, máxime cuando en la situación descrita en la tutela no se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la transitoriedad de la acción de tutela, toda vez que la sanción disciplinaria, como lo ha afirmado la Corte, no puede considerarse en sí misma un perjuicio irremediable (…).”[132]

Por su parte, con la Sentencia T-1054 de 2010, la S. Cuarta de Revisión debía resolver si las decisiones por medio de las cuales un juzgado laboral del circuito aprobó una transacción celebrada dentro de un proceso ejecutivo, vulneraron el debido proceso de los accionantes por incurrir en una “vía de hecho”.

A su vez, con la Sentencia T-275 de 2012 la S. Tercera de Revisión estudió la acción de tutela instaurada por P.C.S.A.E.S.P., con ocasión de una sanción aplicada por la Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual, después de adelantar la respectiva investigación administrativa, impuso una multa, decisión frente a la que se interpusieron los recursos de reposición y apelación. La S. concluyó que la acción de tutela era improcedente, por cuanto existían otros mecanismos judiciales para atacar las resoluciones de la Superintendencia Delegada, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, un “mecanismo que, por lo demás, resulta idóneo y eficaz para la defensa de los derechos alegados, que como se ha dicho, se plantean más en términos de su regulación legal, que no constitucional” [133], y porque no se configuraba un perjuicio irremediable.

Aunque con la Sentencia T-477 de 2012[134] la S. Tercera de Revisión decidió suspender la Resolución Nº 28751 de 2011, ello obedeció a que ya se había presentado -y se encontraba en curso- una demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra ese acto administrativo. No obstante, en sus consideraciones, la providencia reiteró que la regla general de improcedencia de la acción de tutela “cede ante la inexistencia de un medio de defensa o la ineficacia del mismo respecto del caso concreto, por cuanto prima la finalidad constitucional de salvaguardar los derechos de rango fundamental, casos en los cuales la acción de tutela procedería definitivamente. El ordenamiento jurídico establece también la posibilidad de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio judicial idóneo y eficaz, se está ante la configuración de un perjuicio irremediable.”[135]

Por otro lado, con la Sentencia T-030 de 2015, la S. Octava de Revisión confirmó las sentencias de instancia que habían declarado la improcedencia de la acción de tutela presentada por Sanitas E.P.S., Colsanitas S.A. y Medisanitas S.A contra la Contraloría General de la República, por cuanto consideraban que, en el marco del proceso de responsabilidad fiscal por indebida utilización de recursos, afectación al servicio de salud y detrimento patrimonial; se desconocía el principio de non bis in I. en tanto existían dos investigaciones paralelas por los mismos hechos. Al respecto, la S. determinó que,

“[L]os accionantes, además de haber hecho uso de los recursos que dentro del proceso se encuentran estatuidos y los cuales han sido eficaces, cuentan con otros medios de defensa tanto dentro del mismo proceso de responsabilidad fiscal, como por la vía judicial para cuestionar las actuaciones que acusan violatorios del debido proceso y, además, no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que tenga la condición de ser inminente, grave e impostergable para que amerite la intervención urgente del juez constitucional. Por consiguiente, al no haber terminado el procedimiento, ni encontrarse prima facie la vulneración alegada, y ante la existencia de otras vías idóneas para solventar las alegaciones propias del proceso, su caso debe surtir el trámite en sede del proceso de responsabilidad fiscal mediante los recursos y oportunidades que aún le quedan y, de ser necesario, puede exponerlo ante la jurisdicción contenciosa administrativa en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.”[136]

En las consideraciones de esta decisión, la S. sostuvo que “conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Ahora bien, otro tanto ocurre frente a los actos administrativos de trámite (…). No obstante, en virtud de que pueden verse afectados derechos fundamentales, la Corte ha considerado que contra los actos de trámite es posible la procedencia excepcional de la acción de tutela ‘cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución.’”[137]

Ahora bien, con la Sentencia SU-355 de 2015, la S. Plena estudió la acción de tutela presentada contra la Procuraduría General de la Nación por parte de un ex alcalde de Bogotá, debido a la sanción impuesta de destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de quince años para ejercer funciones públicas. La S. Plena decidió confirmar la sentencia adoptada por la S. Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual confirmó la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela. Para la Corte, la “improcedencia se apoya en la existencia de medios judiciales idóneos y eficaces previstos en la Ley 1437 de 2011 por medio de la cual se adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”[138] Específicamente, la providencia señaló las reglas de decisión:

“2.1. Por regla general no procede la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio para cuestionar la validez constitucional de decisiones adoptadas por la Procuraduría General de la Nación y que impongan la sanción de destitución e inhabilidad general a funcionarios de elección popular. En la actualidad, la Ley 1437 de 2011 y la interpretación que del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de la figura de la suspensión provisional ha hecho la jurisprudencia del Consejo de Estado, permite que la jurisdicción contencioso administrativa (i) adelante un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales de los sujetos sancionados y (ii) suspenda provisionalmente los actos administrativos sancionatorios cuando concluya que ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad.

2.2. La regla general de improcedencia no se opone a que, en circunstancias excepcionales y debidamente consideradas por el juez, pueda admitirse la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales desconocidos durante el trámite de una actuación disciplinaria. Para el efecto, siguiendo la regla establecida en la sentencia SU-712 de 2013 ello será posible cuando, además de cumplirse las otras condiciones fijadas por la Corte en esa providencia “los medios ordinarios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas.” En cada caso, la cuestión deberá ser examinada de acuerdo con lo establecido en los artículos 6º y 8º del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, pues la acción de tutela y las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no son instrumentos que necesariamente se excluyan.”[139]

Por último, con la Sentencia T-187 de 2017, la S. Primera de Revisión declaró improcedente la acción de tutela que instauró un antiguo notario que fe retirado de su cargo por haber alcanzado la edad de retiro forzoso. Luego de referirse a las excepciones en las que se admite acudir a la acción de tutela contra actos administrativos -diferenciando aquellos de carácter particular y concreto de los de carácter general, impersonal y abstracto-[140]; la S. determinó que la acción de tutela no satisfacía el requisito de subsidiariedad, puesto que no se acreditó un perjuicio irremediable.

3.2.1.2. De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que la SIC no demostró cómo la Sentencia T-543 de 2017 desconoció un pronunciamiento de la S. Plena o una jurisprudencia en vigor, cuya ratio decidendi hubiera sido aplicable a los hechos del caso.

Es más, ni siquiera indicó cuál era la pertinencia de las sentencias que trajo a colación, puesto que no se cumplió con la carga de señalar la ratio decidendi de esas sentencias -no es suficiente con enunciarlas (supra, fundamento jurídico N° 2.2.1.)-, como tampoco indicó si los problemas jurídicos eran semejantes y si los hechos de los casos eran equiparables.

A partir de los pronunciamientos citados, la SIC únicamente reafirma la improcedencia general de la acción de tutela contra actos administrativos, precisando que se exceptúa cuando se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando “no exista otro medio de defensa judicial o, que existiendo, éste no sea eficaz para la protección de los derechos que se aspiran salvaguardar” (supra, antecedente N° 3.1.).

Como se expuso, dicho enunciado fue confirmado con la Sentencia T-543 de 2017 (supra, antecedente N° 2), a partir de lo cual reiteró lo previsto en las sentencias proferidas por la S. Plena (SU-201 de 1994, SU-202 de 1994 y SU-617 de 2013) y por algunas salas de revisión (T-1012 de 2010, T-030 de 2015 y T-412 de 2017), en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos de trámite o preparatorios (supra, antecedente N° 2.i). Específicamente, la S. Novena de Revisión determinó que en el caso concreto se satisfacían todos y cada uno de los requisitos allí previstos.[141] Entonces, se tiene que la SIC tampoco demostró que la Sentencia T-543 de 2017 hubiera desconocido estos pronunciamientos de la S. Plena y de las salas de revisión.

3.2.1.3. Por lo tanto, forzoso es concluir que este cargo debe ser desestimado en razón a que la SIC no demostró -de acuerdo con las exigencias de la causal invocada- que la Sentencia T-543 de 2017 hubiera desconocido algún pronunciamiento de la S. Plena o de la jurisprudencia en vigor de las salas de revisión de la Corte Constitucional.

Por medio de los argumentos esbozados en este acápite, la SIC tampoco logra demostrar que la Sentencia T-543 de 2017 hubiera incurrido en la causal de nulidad alegada.

El análisis de este cargo es complejo, puesto que para sustentar esta causal la solicitante realiza (i) unas consideraciones generales, y se refiere en concreto a (ii) el carácter colectivo de los derechos de los consumidores, (iii) la naturaleza ambigua de los derechos de los consumidores en el fallo de tutela recurrido, y (iv) el desconocimiento de la “cláusula general de competencia” en cabeza de la SIC.

3.2.2.1. Como consideraciones generales, la SIC señala (i) que la acción procedente para resolver los hechos del caso era la acción popular porque -según la Sentencia T-362 de 2014- la alteración en la calidad de los alimentos y la publicidad engañosa son intereses que deben ser analizados a través de dicho medio. A continuación, refiere (ii) que en el caso no se presentó censura, puesto que el control previo ordenado obedecía a un fin de interés general, sustentado en la “preocupación sobre la veracidad de la información de un comercial que se transmitió por un espacio de tiempo aproximado de un mes en la televisión nacional” (supra, antecedente N° 3.2.)

(i) Frente al primer argumento, debe señalarse -como bien lo anotaron algunos de los intervinientes- que se trata de un argumento nuevo, por cuanto no fue manifestado por la SIC en ninguna etapa del trámite de tutela.

Además, con la Sentencia T-362 de 2014 la S. Séptima de Revisión declaró improcedente una acción de tutela presentada para detener el uso de explosivos en la extracción de material en una cantera, frente a lo cual -señaló la S.- los accionantes podrían acudir a la acción popular para defender los intereses colectivos presuntamente afectados, o a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la resolución de la CAR Cundinamarca que autorizó el uso de explosivos.

En todo caso, la proposición de la SIC distorsiona el sentido de la Sentencia T-543 de 2017, en tanto el fallo no trató sobre la “alteración en la calidad de los alimentos y la publicidad engañosa”, sino sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y al debido proceso administrativo. En consecuencia, esta parte del cargo debe ser rechazada.

(ii) Igual sucede con el segundo argumento, puesto que la Sentencia T-543 de 2017 realizó -frente a los mismos argumentos de la SIC- un juicio estricto de constitucionalidad en el que determinó -entre otras- que el control previo de la información ordenado con la Resolución 59176 de 2016 no perseguía una finalidad imperiosa.

En particular, la S. Novena de Revisión determinó que el interés público imperioso argüido por la SIC

“(…) parte de un sofisma (creer que las personas destinatarias de la campaña no son sujetos deliberantes con capacidad de discernimiento y de formar un criterio propio), y no satisface las cargas que deben cumplir las autoridades que pretenden establecer una limitación a la libertad de expresión, por cuanto (i) no se indicó el fundamento legal preciso, claro y taxativo de la finalidad, ni cómo, de manera concreta y específica, el derecho de los consumidores se veía afectado por la transmisión de la información (carga definitoria y argumentativa); y (ii) los elementos fácticos y técnicos que sustentaron la decisión de la SIC, no contaban con una base sólida de evidencias que dieran suficiente certeza sobre su veracidad. De esta manera, si bien la SIC indicó que no conocía el sustento científico que soportaba la veracidad de las afirmaciones de la información transmitida, lo cierto es que tampoco contaba con sustento científico para afirmar lo contrario (falacia ad ignorantiam), aunado a que E.C. no tuvo la oportunidad de participar en la actuación administrativa y allegar los respectivos soportes, los cuales -una vez enviados a la SIC- nunca fueron revisados (carga probatoria).”[142]

Por lo tanto, se observa que lo que pretende la SIC con este punto es reabrir una controversia que ya fue resuelta, razón que también hace ineludible el rechazo de esta parte del cargo.

3.2.2.2. En relación con el “el carácter colectivo de los derechos de los consumidores”, la SIC sostiene esencialmente que “si bien el derecho a la libertad de expresión es fundamental, la dimensión otorgada al caso concreto ha sido colectiva en el sentido del derecho que le asiste a los consumidores a recibir información sobre los productos que se encuentran en el mercado, pero de forma incoherente al mismo tiempo se aduce como argumento la titularidad de las personas jurídicas del derecho a la libertad de expresión (…)” (supra, antecedente N° 3.2.1.).

Al respecto, la SIC no trae a colación ningún pronunciamiento de la S. Plena o de las salas de revisión en el que se establezca que unas dimensiones de la libertad de expresión no son consideradas como derecho fundamental sino como derecho colectivo, y tampoco demuestra que la Sentencia T-543 de 2017 hubiera desconocido las providencias a partir de las cuales reiteró que la libertad de expresión es un derecho fundamental de “doble vía”.

De otro lado, la SIC no desvirtúa que las personas jurídicas -que en el caso era E. Consumidores- no son titulares del derecho a la libertad de expresión, menos aún evidencia que la Sentencia T-543 de 2017 hubiera contrariado las sentencias en las que se basó para tal efecto.

Así las cosas, esta parte del cargo debe ser rechazada, porque como ya se indicó, no son suficientes razones o interpretaciones jurídicas diferentes a las contenidas en la sentencia censurada, que obedezcan al disgusto e inconformidad de la solicitante con la decisión. Lo anterior, porque es necesario que quien alegue la nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional, la demuestre con argumentos serios y coherentes (supra, fundamento jurídico N° 2.2.1.).

3.2.2.3. En tercer lugar, la solicitante manifiesta que “con ocasión de la acumulación de expedientes el fallo impugnado esbozó el perjuicio de dos derechos de diversa naturaleza uno de carácter individual y otro de carácter colectivo que no presentan ningún grado de conexidad (…)” (supra, antecedente N° 3.2.2.), por lo que la vulneración del derecho al debido proceso (derecho de carácter individual) tenía que ser consecuencia de la vulneración al derecho a la libertad de expresión (derecho de carácter colectivo).

Reiterando lo que se expuso al analizar el argumento precedente, se aprecia que el postulado de la SIC obedece a una particular interpretación del alcance de los derechos fundamentales estudiados, lo cual no se soporta en ningún pronunciamiento específico que explicite que debe existir tal conexidad entre el derecho al debido proceso administrativo y el derecho a la libertad de expresión. La solicitante tampoco demuestra que la Sentencia T-543 de 2017 haya desconocido los pronunciamientos que sirvieron de sustento para adoptar su decisión. En ese sentido, esta parte del cargo también debe ser rechazada.

3.2.2.4. Finalmente, en relación con este cargo, la SIC señala que la Sentencia T-543 de 2017 desconoce las “facultades administrativas conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor, toda vez que el numeral 6 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, expresamente prevé la facultad de ordenar como medida preventiva el cese y la difusión correctiva de la publicidad que no cumpla con las condiciones señaladas en las disposiciones contenidas en la Ley, siendo dichas ordenes (sic) administrativas sustentadas por el numeral 9, el cual sustenta la procedencia de las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la violación de las normas referentes a su protección (…) Ante el argumento desarrollado en el fallo impugnado, según el cual las medidas adoptaras (…) no estaban previstas en la ley, es evidente que dicho proceder si (sic) se encuentra sustentado legalmente y que por ello, resultó contrario a la cláusula general de competencia el desconocimiento de la Ley 1480 de 2011 (…)” (supra, antecedente N° 3.2.3.).

Salta a la vista que la solicitante no plantea ninguna vulneración, ostensible, probada, significativa y trascendental al debido proceso, sino tan solo expresa su disgusto e inconformidad con un asunto que fue ampliamente discutido en el trámite de la acción de tutela, y el cual fue finiquitado en la decisión atacada.[143] En consecuencia, este aparte del cargo debe ser rechazado.

3.2.2.5. En síntesis, el segundo cargo de la solicitud de nulidad debe ser rechazado, por cuanto la SIC no satisfizo el presupuesto formal de carga argumentativa al no demostrar, con argumentos serios y coherentes, que la Sentencia T-543 de 2017 hubiera desconocido el debido proceso de manera ostensible, probada, significativa y trascendental. Por el contrario, sus argumentos (i) se fundamentaban en interpretaciones jurídicas diferentes a las contenidas en la sentencia censurada, o (ii) estaban encaminados a reabrir debates pasados y controversias ya resueltas, demostrando su disgusto e inconformidad con la decisión adoptada por la S. Novena de Revisión.

Como último cargo, la SIC sostuvo que “la sentencia 543 de 2017, ni siquiera estableció de manera sucinta cual (sic) era el perjuicio irremediable por el cual se consideraba el análisis de la acción de tutela de la referencia, constituyéndose entonces en un análisis caprichoso y arbitrario, sobre el cual se echa de menos también el material probatorio que permitiera acreditar algún perjuicio” (supra, antecedente N° 3.3.). De esta manera, corresponde a la S. Plena determinar si se eludió un asunto de relevancia constitucional.

La respuesta a esto es negativa, pues aunque la acreditación del riesgo de configuración de un perjuicio irremediable se enmarca en el análisis de procedibilidad de la acción de tutela -específicamente al estudiar el requisito de subsidiariedad-, dicho requisito se cumple cuando se presenta uno de los siguientes tres eventos: (i) no existe un mecanismo judicial de defensa, (ii) el mismo existe pero no es idóneo o eficaz en el caso concreto, o (iii) el mecanismo existe, pero se instaura la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Específicamente, dicha providencia especificó que:

“(i) contra los actos administrativos definitivos no procede la acción de tutela como mecanismo definitivo, aunque puede utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y (ii) excepcionalmente, algunos actos de trámite o preparatorios, pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, en cuyo caso, sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo, por cuanto esta clase de actos no son susceptibles de acción contenciosa administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo de defensa judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata.”[144] (Énfasis añadido)

De esta manera, al estudiar la procedencia de las acciones de tutela, la S. Novena de Revisión no omitió el análisis sobre el requisito de subsidiariedad, pues constató que en el caso concreto no existía un mecanismo de defensa judicial -por lo que no era necesario analizar los otros dos eventos- y se cumplían los requisitos sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos de trámite o preparatorios, lo cual ya fue mencionado con suficiencia al resolver el primer cargo de nulidad (supra, antecedente N°2.i y fundamento jurídico N° 3.2.1.).

Por lo tanto, de conformidad con las consideraciones de esta providencia, este cargo será negado por cuanto el vicio alegado queda excluido “si el asunto de relevancia constitucional fue abordado en la sentencia, puesto que las nulidades no están instituidas como un recurso adicional ni como una instancia para controvertir el análisis del asunto” (supra, fundamento jurídico N° 2.2.2.).

De acuerdo con todo lo expuesto, la S. Plena de la Corte Constitucional:

(i) Negará el cargo sobre “desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre el control de legalidad de actos administrativos de contenido particular”, puesto que la SIC no demostró -de acuerdo con las exigencias de la causal invocada- que la Sentencia T-543 de 2017 hubiera desconocido algún pronunciamiento de la S. Plena o la jurisprudencia en vigor de las salas de revisión de la Corte Constitucional.

(ii) Rechazará el cargo sobre “desconocimiento constitucional, legal y jurisprudencial sobre la acción constitucional idónea para solicitar la protección de derechos colectivos”, por cuanto la SIC no satisfizo el presupuesto formal de carga argumentativa al no demostrar, con argumentos serios y coherentes, que la Sentencia T-543 de 2017 hubiera desconocido el debido proceso de manera ostensible, probada, significativa y trascendental. Por el contrario, sus argumentos se fundamentaban en interpretaciones jurídicas diferentes a las contenidas en la sentencia censurada, o estaban encaminados a reabrir debates pasados y controversias ya resueltas, demostrando su disgusto e inconformidad con la decisión adoptada por la S. Novena de Revisión. Y

(iii) Negará el cargo de “inexistencia de acreditación de un perjuicio irremediable”, debido a que la Sentencia T-543 de 2017 no omitió realizar el análisis de procedencia -específicamente del requisito de subsidiariedad- de las acciones de tutela de los expedientes T-6.029.705 y T-6.139.760.

En mérito de lo expuesto, la S. Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,